Revista de Drept social nr. 3/2014

Societăți comerciale. Contractul de administrație. Contractul managerial. Contractul de muncă, Editura Rosetti
de Sebastian Bodu

09 decembrie 2014

În versiunea gratuită textul este afișat parțial. Pentru textul integral alegeți un abonament Lege5 care permite vizualizarea completă a documentului.

Cumpără forma completă
  •  

Comentariu

Societăți comerciale. Contractul de administrație. Contractul managerial. Contractul de muncă

dr. Sebastian BODU, MBA

Academia de Studii Economice

1. Natura juridică a contractului de administrație

La modul general, contractul de administrație, indiferent de forma juridică a societății comerciale, este o specie de mandat[1]. Personalitatea juridică a societății, spre deosebire de societatea simplă, face ca raportul de mandat să fie independent și autonom de raportul asociativ, atunci când administratorul sau membrul în consiliul de supraveghere este și asociat[2]. Personalitatea juridică a societății a generat teoria organicistă conform căreia administratorii nu sunt mandatari ai societății ci sunt, din punct de vedere al voinței juridice, societatea însăși[3]. Aceasta concepție care presupune că administratorii nu sunt subiecte de drept distincte ci însăși societatea deoarece sunt un organ intern[4] a fost preluată în fostul Decret nr. 31/1954, păstrând însă principiile mandatului la care s-au adăugat, după 1990, cele ale reprezentării.

Potrivit art. 218 C. civ., similar fostului Decret nr. 31/1954, actele făcute de organele de administrare ale persoanei juridice sunt, în limitele puterilor ce le-au fost conferite, actele persoanei juridice însăși (teoria organicistă). De asemenea, conform art. 209 alin. 3 C. civ. și similar fostului Decretul nr. 31/1954, raporturile dintre persoana juridică și cei care alcătuiesc organele sale de administrare sunt supuse, prin analogie, regulilor mandatului, dacă nu s-a prevăzut altfel prin lege, actul de constituire sau statut[5] (teoria mandatului). Ce aduce în plus noul Cod civil, comparativ cu Decretul 31/1954, este pluralitatea de organe și conceptul de reprezentare legală a persoanei juridice. Conceptul reprezentării legale, deși utilizat de adepții teoriei organiciste pentru a nega teoria mandatului administratorilor[6], a fost adaptat persoanei juridice inițial prin Legea societăților și apoi, mult mai clar, prin noul Cod civil[7]. Drept urmare, organul de administrare este într-adevăr parte a societății și exprimă față de terți o voința asociaților, dar peste această voință se suprapune voința lui proprie întrucât nu este un simplu mesager (nuncius). În raport cu terții, voința proprie a organului de administrare-reprezentare este exprimată în limitele mandatului general stabilite de asociați prin actul constitutiv sau hotărârea adunării generale iar când puterea de reprezentare nu a fost atribuită decât unora din membrii organului de administrare, mandatul acestora se limitează la acte de gerare. Așadar, deși administratorii formează un organ societar, voința socială se formează în adunarea generală și doar se circumstanțiază, se execută în organul de administrație[8], astfel încât între societate și membrii organului de administrare există raporturi de mandat prin faptul că ei gerează patrimoniul altuia, respectiv de mandat cu reprezentare atunci când transmit terților voința socială, chiar dacă mai mult sau mai puțin circumstanțiată, adaptată conform propriei decizii, propriei voințe. Pentru aceleași motive între asociați și societate nu există raporturi de mandat ci doar drepturi și obligații rezultând din raportul de subscripție a titlurilor de participare[9].

Între mandatul din dreptul comun și contractul de administrație există însă deosebiri importante. Primus, întinderea mandatului general al administratorilor este mai largă decât a mandatului general al mandatarilor din dreptul comun, administrarea unei societăți comerciale presupunând inclusiv încheierea unor acte de dispoziție pentru care mandatarul din dreptul comun are nevoie de mandat special. Totuși, pentru anumite acte juridice, actul constitutiv sau legea poate stabili obligativitatea unui mandat special sub forma aprobării unui organ societar (art. 70 alin. 1, art. 1539 alin. 3, art. 150 sau art. 15322 din Legea societăților) cu mențiunea că, spre deosebire de limitările legale, limitările statutare nu sunt opozabile terților (de bună-credință) chiar dacă au fost publicate, după cum arată art. 55 alin. 2 din aceeași lege. Întinderea mandatului administratorilor depinde foarte mult și de asociați, în funcție de dimensiunile societății. Cu cât societatea este mai mică, cu atât rolul adunării generale este mai mare, inclusiv prin faptul că antreprenoriatul face ca aceleași persoane să cumuleze calitatea de asociat și administrator, când administrarea include și actele de management. Invers, cu cât societatea este mai mare, cu acționariat numeros, cu atât adunarea generală intervine mai rar iar atribuțiile organului de administrare sunt mai largi sau chiar delegate ori acordate de drept unui organ managerial; se ajunge, în societățile listate cu acționariat dispersat (mai ales în SUA), ca limitele mandatului să fie atât de largi încât managerii să exprime, în fapt, voința socială, acționarul fiind redus la stadiul de simplu investitor pasiv.

Secundus, administratorii nu sunt mandatarii asociaților, sau cel puțin nu formal. Deși, istoric, dreptul de administrare aparține masei asociaților dar se exercită doar prin delegare[10] deoarece adunarea generală nu se poate întruni în fiecare zi din cauza formalităților, costurilor, dezinteresului etc.[11] și atunci mandatează în acest sens, în mod obligatoriu, unul sau mai mulți administratori[12], personalitatea juridică a societății comerciale face ca entitatea să se interpună între asociați și administratori, astfel că aceștia din urmă nu sunt mandatarii celor dintâi ci mandatarii societății însăși. Mai mult, desemnarea administratorilor nu este o atribuție facultativă a asociaților ci însăși condiția pentru dobândirea capacității de exercițiu[13], conform art. 209 C. civ. Cum însă persoana juridică este o ficțiune a legii, neavând voință proprie ci exprimând voința asociaților grupați în adunarea generală[14], este adevărat că administratorii, în raporturile interne, reprezintă în fapt interesele asociaților care i-au desemnat. Altfel spus, mandantul poate numi sau nu un mandatar, pe când numirea administratorilor este obligatorie și esențială pentru funcționarea societății, fiind de neînchipuit o societate fără organ de administrare (decât în mod excepțional și temporar), sub sancțiunea dizolvării în baza art. 237 alin. (1) lit. a) din Legea societăților.

Tertius, administrația este o activitate complexă care presupune atât acte, cât și fapte juridice, lucru care se reflectă în aceea că atribuția de reprezentare poate completa sau nu atribuția de gerare, aceasta din urmă fiind de esența contractului de administrare, în timp ce mandatul din dreptul comun presupune în mod esențial funcția de reprezentare, după cum prevede art. 2009 C. civ., chiar dacă mandatarul poate să facă și acte de gerare. Altfel spus, la contractul de administrație activitatea de gerare este activitarea principală iar cea de reprezentare activitatea secundară și subsidiară, de transpunere a deciziei administrative, interne, într-un act juridic exterior, cu efecte față de terți, pe când la contractul de mandat civil activitatea de gerare poate însoți în mod eventual izolat reprezentarea.

Quartus, drepturile și obligațiile administratorilor nu sunt doar cele stabilite de societate, prin actul constitutiv sau prin hotărârea adunării generale, ci și de lege, legiuitorul neputând lăsa toate elementele la discreția părților, ca în orice contract tipic (numit) care se preocupă de protecția uneia, a ambelor părți sau a terților[15] sau care exprimă o necesitate publică, generală ce depășește interesul părților datorită rolului în economie[16]; deci reglementarea legală a administrării nu schimbă natura ei contractuală ci doar îi construiește caracteristicile[17]. Mai mult, însăși dualitatea drepturi-obligații este relativă, fiind mai degrabă în fața unor competențe, a unor atribuțiuni, precum în dreptul public, atribuțiuni care alcătuiesc în principal activitatea de gestiune ce presupune ca administratorul să depună toate diligențele posibile pentru a gestiona cât mai profitabil afacerea asociaților, afacere ce îmbracă haina societății comerciale supusă adiminstrării. Acest lucru nu îl întâlnim la mandatul civil, unde obligațiile mandatarului, fie că sunt de mijloace, fie că sunt de rezultat, sunt specificate în contractul încheiat cu mandantul.

Deși nu avem pretenția de a fi epuizat toate deosebirie dintre contractul de administrație și contractul de mandat, putem spune că cel dintâi este o formă particulară a celui din urmă sau că primul este diferența specifică iar cel din urmă genul proxim. Nu vom considera deci contractul de administrare ca un contract sui generis deoerece, pe lângă deosebirile mai sus enumerate, există nu doar multiple asemănări, ba chiar însăși dispozițiile dreptului comun cu privire la mandat se aplică administratorilor și membrilor consiliului de supraveghere, Legea societăților folosind chiar frecvent termenul de mandat pentru a desemna raportul juridic dintre administratori sau membri ai consiliului de supraveghere și societate. Fiind deci, cu excepția derogărilor care rezultă din Legea societăților, supus acelorași reguli, care reprezintă baza de reglementare, caracterele juridice ale contractului de administrare sunt cele ale mandatului, și anume: consensual și intuitu personae[18], esențialmente temporar și revocabil[19], cu titlu gratuit sau cu titlu oneros (în primul caz fiind unilateral iar în al doilea bilateral), încheiat pe o perioadă determinată sau nedeterminată. De asemenea, mandatarul nu răspunde cu averea proprie pentru obligațiile pe care le contractează în numele mandantului, atâta timp cât se află în limitele mandatului[20].

2. Raportul dintre contractul de administrație și contractul de muncă

Caracterul personal al contractului de mandat al administratorilor sau membrilor consiliului de supraveghere, prevăzut pentru toate formele societare la art. 72 din Legea societăților, face ca acesta să excludă, în anumite cazuri, un contract de muncă cu societatea.

La societățile pe acțiuni cumulul este interzis expres atât administratorilor, conform art. art. 1371 alin. 3 teza I-a din Legea societăților, cât și membrilor consiliului de administrație, conform art.1538 alin. 1 teza a II-a din aceeași lege. Dacă administratorii societății pe acțiuni au fost desemnați dintre angajații societății, conform tezei secunde a aceluiași art. 1371 alin. 3, contractul individual de muncă este suspendat pe perioada mandatului, prevedere care, pentru identitate de rațiuni, este aplicabilă și membrilor consiliului de supraveghere. Nu doar caracterul intuitu personae al mandatului ci și natura afacerii, teoretic mai mare, mai de anvergură a societăților pe acțiuni ce permite detașarea atribuțiunilor de conducere din cele de administrare au determinat legiuitorul să excludă atât administrarea în baza unui contract de muncă, cât și suprapunerea unui contract de muncă peste cel de mandat. Cum nici dreptul nostru și nici cel european[21] nu reglementează reprezentarea angajaților în consiliile de administrație, incompatibilitatea funcționează în orice situație. Așadar, dacă actul constitutiv al unei societăți permite o astfel de reprezentare, contractul de muncă al reprezentantului va fi de asemenea suspendat[22].

Dacă la societățile pe acțiuni interdicția contractului de muncă este expresă, practica arată că, în lipsa unei astfel de interdicții, administratorii-mandatari ai societăților cu răspundere limitată cumulează și calitatea de angajat, deși prevederile art. 73 alin. 1 din Legea societăților stabilesc un raport de mandat, ceea ce nu exclude însă un contract de muncă. În ceea ce privește societățile unipersonale în mod particular, legiuitorul dă o mostră de amatorism în materie de tehnică legislativă. Prin Legea nr. 441/2006 s-a introdus art. 1961 care, la alin. 3, prevedea că „asociatul unic poate avea calitatea de salariat al societății cu răspundere limitată al cărei asociat unic este, cu excepția cazului în care are calitatea de administrator unic sau de membru al consiliului de administrație“. Adică asociatul unic-administrator nu putea fi salariat. Prin O.U.G. nr. 82/2007 s-a eliminat sintagma „cu excepția cazului în care are calitatea de administrator unic sau de membru al consiliului de administrație”, astfel că acum textul legii spune că „asociatul unic poate avea calitatea de salariat al societății cu răspundere limitată al cărei asociat unic este”. Interpetând textul actual după metoda sistematică, în funcție de locul unde este plasat, adică într-un articol privind atribuțiile asociatului unic, înțelegem doar că asociatul-unic poate fi salariat, ceea ce nu spune nimic deoarece oricum nu există vreo incompatibilitate între calitatatea de asociat și cea de salariat al societății în care deții titluri de participare, fie ea și unipersonală, adică o interpretare a legii în sensul în care aceasta nu produce niciun efect. Interpretând textul actual după metoda istorico-teleologică, deducem că asociatul unic-administrator poate fi salariat iar că acest lucru este o excepție motivată de caracterul unipersonal al societății administrate de asociatul unic, ceea ce înseamnă, per a contrario, că derogarea nu s-ar aplica societăților cu mai mulți asociați, concluzie ce contrazice concluzia anterioară, cum că administratorii societăților cu răspundere limitată pot, în lipsa unei interdicții exprese, să cumuleze funcția de administrator cu cea de angajat. Nu credem însă, teleologic vorbind, că voința legiuitorului a fost să excludă administratorii societăților cu răspundere limitată cu mai mulți asociați de la posibilitatea de a cumula mandatul cu contractul de muncă deoarece ar fi o discriminare fără sens bazată pe numărul de asociați. Intuim așadar că legiuitorul a vrut doar să clarifice posibilitatea cumulului la societățile unipersonale, cele mai expuse criticilor din cauza triplei calități patron-administrator-salariat care face ca asociatul-unic să nu se poată nici autorevoca, nici autoconcedia și nici sancționa disciplinar, o situație atipică atât pentru un contract de mandat cât și pentru un contract de muncă și care îl asmimilează de fapt pe întreprinzător cu comerciantul-persoană fizică dar beneficiind de răspunderea limitată, dar care nu constituie un motiv insurmontabil pentru a interzice contractul de muncă[23]. Cum comercianul-persoană fizică a fost înlocuit de persoana fizică autorizată care beneficiază de separația patrimoniului-afectațiune de patrimoniul personal, răspunderea limitată a societății nu mai are în prezent vreo mare relevanță, cu excepția unor posibile litigii cu privire la întinderea patrimoniului-afectațiune. Reținem așadar că legiuitorul permite cumulul administrator-angajat la societățile cu răspundere limitată[24], inclusiv la cele personale, astfel ca persoanele beneficiare să poată a dispune de toate avantajele juridice ale calității de angajat[25], nu doar de posibilitatea de a contribui la asigurările sociale care ar fi putut fi soluționată în același fel ca pentru directorii și membrii directoratului societății pe acțiuni, în speță conform art. 152 alin. 3, respectiv 1532 alin. 6 din Legea societăților, cu precizarea că în mod necesar angajatul-administrator cumulează și calitatea de mandatar specifică contractului de administrație, conform art. 73 alin. 1 din Legea societăților.

3. Natura juridică a contractului managerilor

Natura juridică a contractului managerial[26] dintre directori, respectiv membri ai directoratului și societatea pe acțiuni este aceea de mandat, similar contractului de administrație al administratorilor și membrilor consiliului de supraveghere în sensul că drepturile și obligațiile lor sunt stabilite nu doar contractual, ci și prin lege sau actul constitutiv. Ca și în cazul administratorilor sau a membrilor consiliului de administrație, managerii societății pe acțiuni sunt mandatari ai societății și nu ai organului care i-a desemnat, inclusiv la societățile administrate în sistem unitar unde atribuțiunile directorilor sunt exercitate prin delegare de competență[27]. De asemenea, între aceștia și societate există, la fel ca în cazul administratorilor și membrilor consiliului de supraveghere, o relație fiduciară (de loialitate) cu societatea, dispozițiile art. 1441 fiind aplicabile atât directorilor societății pe acțiuni administrate în sistem unitar ce a delegat atribuțiunile de conducere, după cum arată art. 152 alin. 1, cât și membrilor directoratului societății pe acțiuni administrate în sistem dualist, după cum arată art. 1532 alin. 6, toate din Legea societăților.

Drept comparat

..........


În versiunea gratuită textul este afișat parțial. Pentru textul integral alegeți un abonament Lege5 care permite vizualizarea completă a documentului.

;
se încarcă...