Art 60 Unele dispoziții procedurale | Lege 31/1990

Acesta este un fragment din Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale. Cumpărați documentul în formă actualizată sau alegeți un abonament Lege5 care permite accesul la orice formă actualizată.

Constituirea societăților comerciale - Unele dispoziții procedurale -
Art. 60.
- Modificări (1), Jurisprudență relevantă (1), Referințe în jurisprudență (45), Doctrină (6), Librăria Indaco (1), Hotărâri judecătorești

(1) Încheierile judecătorului delegat privitoare la înmatriculare sau la orice alte înregistrări în registrul comerțului sunt executorii de drept și sunt supuse numai recursului. Referințe în jurisprudență (15), Doctrină (2), Caută hotărâri judecătorești

(2) Termenul de recurs este de 15 zile și curge de la data pronunțării încheierii pentru părți și de la data publicării încheierii sau a actului modificator al actului constitutiv în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a, pentru orice alte persoane interesate. Respingeri de neconstituționalitate (2), Referințe în jurisprudență (14), Doctrină (2), Caută hotărâri judecătorești

(3) Recursul se depune și se menționează în registrul comerțului unde s-a făcut înregistrarea. În termen de 3 zile de la data depunerii, oficiul registrului comerțului înaintează recursul curții de apel în a cărei rază teritorială se află sediul societății, iar în cazul sucursalelor înființate în alt județ, curții de apel în a cărei rază teritorială se află sediul sucursalei. Referințe în jurisprudență (6), Doctrină (1), Caută hotărâri judecătorești

(4) Motivele recursului se pot depune la instanță, cu cel puțin două zile înaintea termenului de judecată. Referințe în jurisprudență (8), Doctrină (1), Caută hotărâri judecătorești

(5) În cazul admiterii recursului, decizia instanței de recurs va fi menționată în registrul comerțului, fiind aplicabile dispozițiile art. 48-49 și 56-59. Doctrină (1), Caută hotărâri judecătorești

Acesta este un fragment din Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale. Cumpărați documentul în formă actualizată sau alegeți un abonament Lege5 care permite accesul la orice formă actualizată.

Doctrină:

Societăți comerciale. Proceduri speciale., ediția 2
    În fine, considerăm că este posibil ca terții să aibă interes în formularea unui recurs împotriva încheierii de respingere aunei cereri de înmatriculare sau de înregistrare de mențiuni și dacă petentul din aceste cereri nu aformulat recurs, deoarece dispozițiile art. 60 nu fac distincție sub acest aspect, iar acești terți este posibil să aibă, în anumite situații, interes în formularea unui astfel de recurs. Spre exemplu, în situația în care unul dintre administratori, care aformulat cererea de înmatriculare, este pasiv, și nu formulează un recurs împotriva încheierii de respingere acererii, ceilalți administratori, care au interesul de aduce la bun sfârșit obligația solidară pe care oau de aîndeplini formalitățile necesare înmatriculării societății, vor putea formula recurs. [ Mai mult... ] 

Legea privind registrul comerțului. Comentariu pe articole, ediția 1
    De asemenea, art. 60 și art. 63 din aceeași lege reglementează controlul exclusiv jurisdicțional – pe calea recursului, de către Curțile de Apel – asupra încheierilor judecătorului-delegat, iar art. 64 reglementează procedura „citării părților în fața judecătorului-delegat”. În același sens sunt reglementările prevăzute de art. 6-61 și art. 8 din Legea nr. 26/1990. [ Mai mult... ] 

Drepturile acționarilor, ediția 3
    Legea societăților comerciale și Legea registrului comerțului au consacrat trei astfel de acțiuni ce pot fi promovate împotriva înregistrărilor efectuate în registrul comerțului: recursul împotriva încheierilor de înregistrare pronunțate de judecătorul delegat (art. 60 din Legea nr. 31/1990 și art. 6 din Legea nr. 26/1990), opoziția (art. 61-62 din Legea nr. 31/1990) și cererea de radiere a unei mențiuni (art. 25 din Legea nr. 26/1990).
Alături de aceste trei mijloace procedurale de cenzură a deciziilor adunării generale, se adaugă și cererea de intervenție formulată de acționarii ce justifică un interes, efectuată în procedura de înregistrare a mențiunilor în fața judecătorului delegat la oficiul registrului comerțului de pe lângă tribunalul competent. Cererea de intervenție reprezintă o cale de atac tot mai des utilizată în ultima vreme ce tinde să paralizeze efectele hotărârilor adunării generale considerate nelegale de acționarii societății respective. Toate aceste căi de atac care tind să anihileze efectele juridice ale înregistrărilor efectuate în registrul comerțului, lipsind de finalitate practică și actele juridice care stau la baza solicitărilor de înregistrare a mențiunilor își găsesc fundamentul legal în dispozițiile art. 37 din Legea nr. 31/1990 care atribuie în competența judecătorului delegat chestiunea efectuării „controlului legalității actelor sau faptelor care, potrivit legii, se înregistrează în registrul comerțului”. Dintre aceste mijloace juridice care tind la împiedicarea introducerii în circuitul juridic a unor acte sau fapte juridice considerate a fi nelegale, prima cale de acțiune o reprezintă cererea de intervenție în cadrul procedurii de înregistrare a mențiunilor la registrul comerțului. Recursul împotriva încheierii de înregistrare, acțiunea în anularea/declararea nulității absolute a hotărârii AGA, opoziția sunt căi de atac care pot fi exercitate și ulterior înregistrării mențiunilor, în timp ce cererea de radiere trebuie să se întemeieze pe o hotărâre irevocabilă cu privire la actul sau faptul juridic menționat în registrul comerțului. În practică, aceste acțiuni împotriva încheierilor de încuviințare a înregistrărilor în registrul comerțului sunt totuși mai puțin uzitate și mai puțin eficace decât acțiunea în anularea hotărârii adunării generale, datorită posibilității restrânse de administrare a probatoriului (în recurs se admit doar înscrisuri, cererea de radiere se probează doar cu anumite înscrisuri), a condițiilor restrictive de exercitare (petentul în opoziție trebuie să justifice un prejudiciu cert, lichid și exigibil creat doar de o modificare a actului constitutiv), a căilor de atac reduse (recursul împotriva încheierilor de înregistrare nu este supus niciunei căi de atac, opoziția și cererea de radiere pot fi atacate doar cu recurs). În ceea ce privește cererea de intervenție, jurisprudența este în momentul de față împărțită în chestiunea admisibilității unei astfel de cereri și a caracterului contencios ce îl imprimă procedurii în fața judecătorului delegat, cu toate că norma legală din cadrul art. 46 din Legea nr. 31/1990 este neechivocă în această privință. 2.1. Recursul împotriva încheierilor judecătorului delegat 2.1.1. Temei juridic În conformitate cu dispozițiile art. 60 din Legea nr. 31/1990, se poate formula recurs împotriva încheierilor judecătorului delegat de pe lângă registrul comerțului referitoare la înmatriculare sau la orice alte înregistrări în registrul comerțului. Dispoziții cu un conținut asemănător sunt cuprinse și în art. 6 alin. (2) din Legea nr. 26/1990 privind registrul comerțului. 2.1.2. Înregistrările în registrul comerțului Noțiunea de înregistrare în registrul comerțului cuprinde atât înmatricularea societății comerciale și înscrierea de mențiuni referitoarea la atributele esențiale ale societății sau ale desfășurării activității sale, cât și orice alte operațiuni care, potrivit legii, se menționează în registrul comerțului [spre exemplu, potrivit art. 21 lit. c) din Legea nr. 26/1990 se înregistrează și brevetele de invenții, mărcile de fabrică, firma, emblema; potrivit art. 21 lit. d) se înregistrează hotărârea de divorț a comerciantului; potrivit art. 21 lit. g) se înregistrează hotărârea de condamnare a administratorului sau cenzorului pentru fapte penale care îl fac nedemn sau incompatibil să exercite calitatea respectivă]. Înregistrările în registrul comerțului se efectuează, conform art. 6 alin. (1) din Legea nr. 26/1990, pe baza unei încheieri a judecătorului delegat sau, după caz, a unei hotărâri judecătorești irevocabile. Înregistrările în registrul comerțului au un efect declarativ și nu unul constitutiv de drepturi1. 1 A. Viandier, J. Vallansan, Acte de commerce, commerçants, activité commerciale, Ed. Presse Universitaires de France, 1986, p. 154.
Orice hotărâre a adunării generale a acționarilor vizează aspecte ce trebuie înregistrate în registrul comerțului. De altfel, art. 131 alin. (4) din Legea nr. 31/1990 impune drept o condiție obligatorie în vederea asigurării opozabilității față de terți, depunerea hotărârilor adunării generale la registrul comerțului. 2.1.3. Procedura recursului împotriva înregistrărilor în registrul comerțului Recursul este singura cale de atac prevăzută de lege împotriva încheierilor judecătorului delegat referitoare la înregistrările din registrul comerțului. În fapt, înregistrarea înmatriculării societății sau a mențiunilor în registrul comerțului presupune derularea unei proceduri necontencioase. În acest sens, art. 60 alin. (2) din Legea nr. 31/1990 reia dispoziția de drept comun din cadrul art. 336 C. proc. civ.. care indică recursul drept calea de atac unică împotriva încheierilor pronunțate în procedurile necontencioase. În practică s-a ridicat problema atacării cu acțiune în anulare a încheierii de înregistrare a unor mențiuni în registrul comerțului. În mod corect, s-a decis2 că o asemenea acțiune este inadmisibilă, întrucât încheierea judecătorului delegat are natura juridică a unei hotărâri judecătorești, care nu poate fi atacată decât cu recurs. 2 I.C.C.J., secț. com., dec. nr. 813/2003, în R.D.C. nr. 12/2004.
Recursul se depune la registrul comerțului unde s-a făcut înregistrarea. În registrul comerțului se va înregistra și mențiunea corespunzătoare depunerii recursului. Nedepunerea recursului la registrul comerțului unde s-a făcut înregistrarea se sancționează cu nulitatea în baza art. 302 C. proc. civ.., care constituie dreptul comun în materie. Recursul trebuie depus în termen de 15 zile, acest termen începând să curgă de la data pronunțării încheierii pentru părți (societate) și de la data publicării încheierii în Monitorul Oficial, Partea a IV-a pentru orice alte persoane interesate (acționari, creditori). În termen de 3 zile de la data depunerii, oficiul registrului comerțului înaintează recursul curții de apel în a cărei rază teritorială se află sediul societății, iar în cazul sucursalelor înființate în alt județ, curții de apel în a cărei rază teritorială se află sediul sucursalei. Motivele recursului se pot depune la instanță cu cel puțin două zile înaintea termenului de judecată. Pentru identitate de rațiune cu judecarea recursurilor declarate în temeiul art. 336 C. proc. civ.. împotriva încheierilor pronunțate în cadrul procedurilor necontencioase, judecarea recursurilor împotriva înregistrărilor în registrul comerțului trebuie să aibă loc în camera de consiliu1. 1 În același sens, a se vedea F. Gârbaci, op. cit., p. 264.
Judecarea recursului va viza doar aspectele de legalitate ale înregistrării în registrul comerțului atacate, întrucât judecătorul delegat care a dispus înregistrarea a efectuat, în temeiul art. 37 alin. (1) din Legea nr. 31/1990, doar un control de legalitate al mențiunii respective și nu de temeinicie2. 2 S. Tulbure, Aspecte legate de activitatea judecătorului delegat la Oficiul Registrului Comerțului. Persoanele care pot ataca în justiție încheierile judecătorului delegat, în R.D.C. nr. 4/2002, p. 94.
În cazul în care în recurs s-ar verifica și temeinicia mențiunii respective, s-ar ajunge la încălcarea principiului dublului grad de jurisdicție3, de aceea controlul judiciar efectuat pe calea recursului se realizează asupra încheierii judecătorului delegat (și nu asupra mențiunii propriu-zise), care are natura juridică a unei hotărâri judecătorești pronunțate într-o procedură necontencioasă. 3 Ibidem.
Dacă s-ar accepta ca recursul împotriva încheierii judecătorului delegat să vizeze și alte aspecte, care nu au fost avute în vedere la momentul admiterii înregistrării, ar echivala cu introducerea unor motive noi în recurs. S-ar putea ajunge pe această cale la eludarea prevederilor art. 132 referitoare la termenul de prescripție a introducerii acțiunii în anularea hotărârii AGA, întrucât admiterea recursului ar lipsi de eficiență hotărârea adunării generale ce a stat la baza mențiunii4. 4 Ibidem.
2.1.4. Efectele admiterii recursului împotriva înregistrărilor în registrul comerțului Instanța curții de apel sesizată cu judecarea recursului este chemată să cenzureze legalitatea înregistrării, atât din punct de vedere formal, cât și în ceea ce privește fondul mențiunilor ce au fost înregistrate. Se efectuează așadar un control al legalității măsurii luate de adunarea generală sau de consiliul de administrație a cărei înregistrare a fost efectuată și, ulterior, atacată cu recursul respectiv. În cazul admiterii recursului, decizia instanței de recurs va fi menționată în registrul comerțului, fiind aplicabile, după caz, fie dispozițiile art. 48-49 din Legea nr. 31/1990 referitoare la înlăturarea neregularităților constatate după înmatricularea societății, fie cele ale art. 56-59 referitoare la nulitatea unei societăți. În consecință, dacă recursul vizează îndreptarea unor neregularități constatate după înregistrarea mențiunii respective, instanța poate obliga societatea să înlăture aceste neregularități sub sancțiunea plății de daune cominatorii. Dacă admiterea recursului atrage implicit și anularea înregistrării în registrul comerțului, instanța de recurs va dispune în consecință. Dacă până la încheierea dezbaterilor pe fond a fost înlăturată cauza de nulitate a înregistrării atacate, conform art. 57 nulitatea înregistrării nu va fi declarată de către instanță. 2.2. Opoziția 2.2.1. Temei juridic Legea societăților comerciale reglementează în art. 61 posibilitatea creditorilor sociali și a oricăror alte persoane prejudiciate prin hotărârile adunărilor generale sau a organelor statutare (consiliul de administrație/administratorul unic) de a formula o cerere de opoziție prin care să solicite să fie obligată societatea la repararea prejudiciului. 2.2.2. Natura juridică a opoziției Opoziția reglementată de art. 62 din Legea nr. 31/1990 este o acțiune originală, izvorâtă din prevederile legii societăților comerciale, care are condiții de exercitare și admisibilitate proprii, distincte de cele ale altor acțiuni. Din punct de vedere al efectelor produse de admiterea cererii de opoziție, aceasta se aseamănă cu o serie de alte acțiuni, acest fapt nereprezentând însă un motiv de excludere a posibilității de exercitare concomitent sau succesiv, dacă este posibil (ținând cont de termenele de prescripție), a opoziției împreuna cu alte acțiuni. Opoziția se deosebește de acțiunea în anulare întrucât, în acest caz, reclamantul trebuie să justifice un interes propriu față de acțiunea în anularea hotărârii AGA unde era vorba de interesul societății, care nu trebuia probat. Asemănările între cele două acțiuni sunt date de efectele similare produse de acestea, și anume lipsirea de eficacitate a hotărârii adunării generale atacate (în cazul opoziției doar hotărârile AGA referitoare la modificarea actului constitutiv). Opoziția diferă de o acțiune în răspundere civilă delictuală, întrucât în cazul său reclamantul nu trebuie să dovedească decât că a suferit un prejudiciu datorită modificării actului constitutiv, pe când într-o acțiune în răspundere civilă delictuală trebuie dovedite, pe lângă prejudiciu, și existența unei fapte ilicite (modificarea actului constitutiv nu este necesar să fie ilicită pentru ca opoziția să fie admisibilă), precum și a vinovăției pârâtului (în cazul opoziției, condiția vinovăției nu este cerută de textul legal). Ambele tipuri de acțiuni însă tind, din punct de vedere al efectelor produse, la repararea prejudiciului suferit. Opoziția s-ar putea asemăna în unele privințe cu acțiunea revocatorie (pauliană), data fiind calitatea reclamantului-creditor al societății (creditor în sens larg și nu doar în sens patrimonial), precum și finalitatea urmărită de ambele acțiuni, respectiv lipsirea de eficacitate a unor acte ale debitorului aducătoare de prejudicii. Suntem de părere că diferențele dintre aceste acțiuni sunt covârșitoare pentru a putea susține o natură juridică similară: condițiile de exercitare a acțiunii pauliene sunt mai restrictive decât în cazul opoziției, impunându-se dovedirea vinovăției debitorului (în cazul opoziției ar fi vorba de organele statutare), precum și conivența dintre debitor și terțul cu care este încheiat actul păgubitor. În același timp, pentru a fi admisibilă o acțiune revocatorie este necesar ca debitorul, prin actul atacat, să-și fi cauzat sau mărit o stare de insolvabilitate1. 1 C. Stătescu, C. Bîrsan, Tratat de drept civil. Teoria generală a obligațiilor, Ed. Academiei, București, 1981, p. 242.
Aceste asemănări și diferențieri între opoziție și cele trei categorii de acțiuni subliniază caracterul aparte al opoziției reglementate de art. 62. 2.2.3. Condiții de exercitare a opoziției Reclamantul într-o cerere de opoziție formulată în temeiul art. 62 din Legea nr. 31/1990 este ținut să îndeplinească următoarele condiții: – să dețină o creanță sau să fie titularul unui drept a cărui obligație corelativă se afla în sarcina societății comerciale pârâte; – creanța (sau dreptul său) este afectată de o hotărâre a adunării generale (sau a consiliului de administrație); – să fi suferit un prejudiciu (privit în sens larg, nu doar patrimonial) în urma modificării actului constitutiv. Calitatea de reclamant într-o cerere de opoziție o pot avea în primul rând creditorii sociali stricto senso [art. 61 alin. (1) teza I], dar și alte persoane prejudiciate prin hotărârile organelor statutare. Nu poate fi interpretat textul art. 61 în sensul îngrădirii accesului la justiție pe calea opoziției pentru acționarii/asociații societății. Cu toate acestea, conform unor soluții din practica judecătorească nu i se recunoaște calitate procesuală activă într-o opoziție unui acționar care nu are și calitatea de creditor al societății1. 1 C.A. Alba, secț. com., dec. nr. 857/2004, nepublicată.
Orice interpretare s-ar da acestui text legal, trebuie recunoscut dreptul oricărui acționar al societății care are și calitatea de creditor social de a introduce în justiție o cerere de opoziție, întocmai ca orice creditor chirografar, în cazul intervenirii unei modificări a actului constitutiv care îi creează prejudicii. În caz contrar, dacă s-ar admite că un acționar-creditor social nu are calitate procesuală activă de a introduce o cerere de opoziție, având, eventual, doar dreptul de a introduce o acțiune în anularea hotărârii AGA, ar fi în mod evident încălcat principiul constituțional al egalității în drepturi a cetățenilor, în condițiile în care nu există o normă legală expresă care să limiteze accesul acționarilor, pe această cale, la justiție2. 2 În același sens, a se vedea C. Gheorghe, Societăți comerciale. Voința asociaților și voința socială, Ed. All Beck, 2003, p. 176: „Dacă opoziția are drept obiect hotărârile ce privesc doar modificarea actelor constitutive, cenzurabile și de terți sau alte persoane prejudiciate, cererea în anulare privește hotărârile acționarilor fără nuanțare. Prin excludere, privește restul hotărârilor”; argumentarea autorului nu poate fi primită în întregime, ultima parte, cea referitoare la excluderea hotărârilor prin care se modifică actul constitutiv din sfera hotărârilor AGA ce pot fi atacate cu acțiunea în anulare fiind nelegală în lumina dispozițiilor art. 132; în sensul că din reglementarea actuală nu se desprinde că dreptul la opoziție aparține și acționarilor, a se vedea F. Gârbaci, op. cit., p. 274.
Practica judecătorească3 recunoaște dreptul unui acționar care are și calitatea de creditor social de a ataca în justiție pe calea opoziției o hotărâre a adunării generale a acționarilor care îi produce prejudicii. Se impune însă drept condiție suplimentară, fără a se motiva, existența unei legături între calitatea de creditor a acționarului și hotărârea adunării generale atacate. 3 C.A. București, secț. a V–a com., dec. nr. 143/2004, apud Curtea de Apel București. Practica judiciară comercială, Ed. Brilliance, 2005, p. 163.
Totodată, trebuie subliniat că jurisprudența actuală nu recunoaște dreptul unui acționar care nu are și calitatea de creditor de a ataca cu opoziție o hotărâre a adunării generale/consiliului de administrație, motivat de faptul că acesta are la îndemâna acțiunea în anularea hotărârii AGA reglementată de art. 132 din Legea nr. 31/19901. Exercitarea opoziției, privită ca o acțiune comercială, reglementată de legea speciala, nu exclude dreptul creditorilor de a introduce acțiuni întemeiate pe tărâmul dreptului comun. Astfel, creditorul-acționar care se consideră prejudiciat de un act fraudulos încheiat în numele societății va putea introduce acțiunea revocatorie-pauliană, împotriva acestui act juridic2. 1 Ibidem, p. 163. 2 I.C.C.J., secț. com., dec. nr. 1214/2003, în R.D.C. nr. 12/2004.
2.2.4. Scopul opoziției Articolul 61 alin. (1) din Legea societăților comerciale face referire la necesitatea existenței unui prejudiciu în patrimoniul reclamantului dintr-o cerere de opoziție, pentru ca acesta să fie îndreptățit să promoveze o astfel de acțiune. Totodată se arată că opoziția tinde spre repararea prejudiciului cauzat de modificarea actului constitutiv. Prejudiciul în acest caz trebuie privit lato sensu, neputând a fi limitat la un prejudiciu material direct3. Scopul opoziției îl reprezintă blocarea aplicării măsurilor conținute în actul atacat, adică înlăturarea efectelor hotărârii organelor statutare (AGA, consiliu de administrație) care au produs vătămarea. Repararea efectivă a prejudiciului este subsecventă desființării efectelor hotărârii adunării generale. 3 În același sens, a se vedea C. Gheorghe, op. cit., p. 178.
2.2.5. Cazuri speciale de opoziție Legea societăților comerciale reglementează câteva cazuri specifice de intentare a opoziției. Unele dintre acestea interesează doar în măsura în care creditorii sociali au și calitatea de acționari ai societății emitente. În conformitate cu dispozițiile art. 206, creditorii particulari ai asociaților dintr-o societate în nume colectiv, în comandită simplă sau cu răspundere limitată pot face opoziție, în condițiile art. 62 din Legea nr. 31/1990, împotriva hotărârii adunării asociaților de prelungire a duratei societății peste termenul fixat inițial, dacă au drepturi stabilite printr-un titlu executoriu anterior hotărârii. În cazul reducerii capitalului social, în temeiul art. 208 alin. (3), orice creditor al societății, a cărui creanță este constatată printr-un titlu anterior publicării hotărârii, poate face opoziție în condițiile art. 62. Pe calea opoziției, creditorii chirografari ale căror creanțe sunt constatate prin titluri anterioare publicării hotărârii pot să obțină, pe calea opoziției, exigibilitatea anticipată a creanțelor lor la data expirării termenului de două luni de la data publicării hotărârii de reducere a capitalului social în Monitorul Oficial, în afară de cazul în care societatea a oferit garanții reale sau personale acceptate de creditori. În cazul dizolvării societății, în temeiul art. 231 alin. (3) din Legea nr. 31/1990, creditorii și orice parte interesată, inclusiv acționarii creditori, pot face opoziție la tribunal împotriva hotărârii de dizolvare, în condițiile art. 62. Fondatorii societății vor putea formula opoziție în temeiul art. 231 alin. (3) pentru drepturile ce le sunt rezervate conform hotărârii adunării constitutive luate în baza art. 32. Oricare creditor al societății care fuzionează sau se divide, având o creanță anterioară publicării proiectului de fuziune sau de divizare, poate face opoziție în condițiile art. 62, conform art. 243 din Legea nr. 31/1990; în acest caz, opoziția va suspenda de drept executarea fuziunii sau a divizării până la rămânerea irevocabila a hotărârii judecătorești. În cazul în care lichidatorii unei societăți aflate în lichidare fac plăți către acționari, în temeiul art. 256 alin. (2) din Legea nr. 31/1990, împotriva deciziilor lichidatorilor creditorii societății pot face opoziție în condițiile art. 62. Orice acționar poate face opoziție, în condițiile art. 62, în termen de 15 zile de la publicarea în Monitorul Oficial a bilanțului final de lichidare a unei societăți comerciale. 2.2.6. Dispoziții procedurale de soluționare a opoziției Opoziția trebuie introdusă în termen de 30 de zile de la data publicării hotărârii adunării generale sau a actului modificator (actului adițional) în Monitorul Oficial, Partea a IV-a. Opoziția se depune la oficiul registrului comerțului unde s-a depus și actul modificator. Articolul 62 nu indică în mod expres care este registrul comerțului competent să primească opoziția, însă această soluție se impune atât pentru identitate de rațiune cu dispozițiile referitoare la recursul împotriva încheierilor de înregistrare a mențiunilor, cât și ca rezultantă implicită a dispozițiilor art. 63, care conferă competența de soluționare a tuturor cererilor izvorâte din Legea nr. 31/1990 instanței locului unde se afla sediul principal al societății. Apreciem că și în acest caz sunt aplicabile dispozițiile art. 302 C. proc. civ.. referitoare la nulitatea recursului depus la o alta instanță decât cea care a pronunțat hotărârea atacată. Opoziția va fi menționată în registrul comerțului și va fi înaintată, în termen de trei zile de la data depunerii către instanța judecătorească competentă. Problema instanței competente să soluționeze opoziția este reglementată de prevederile dreptului comun, cuprinse în art. 2 pct. 1 lit. a) C. proc. civ.. În cazul în care obiectul opoziției are o valoare de sub un miliard de lei, instanța competentă va fi judecătoria, toate celelalte cereri de opoziție care au un obiect de o valoare mai mare de un miliard sau un obiect neevaluabil în bani fiind de competența tribunalului. Opoziția se judecă în camera de consiliu, cu citarea părților. În cazul în care există un număr mare de persoane care au formulat opoziție, acestea vor trebui să-și desemneze un reprezentant comun, căruia îi vor fi comunicate toate actele de procedură, în conformitate cu dispozițiile art. 114 alin. (5) C. proc. civ.. Dacă părțile (reclamanții care au formulat opoziție) nu-și aleg un mandatar, instanța va numi un curator special. Hotărârea pronunțată asupra opoziției poate fi atacată doar cu recurs, conform prevederilor art. 62 alin. (3) din Legea nr. 31/1990. Recursul va fi judecat de către curtea de apel competentă. 2.2.7. Suspendarea hotărârii atacate cu opoziție Persoana care formulează o cerere de opoziție poate cere suspendarea hotărârii atacate, în temeiul art. 62 alin. (2), și prin raportare la prevederile art. 133 din Legea nr. 31/1990, pe cale de ordonanță președințială. Președintele instanței, în cazul în care admite cererea de suspendare, are posibilitatea de a-l obliga pe petent la plata unei cauțiuni. 2.2.8. Efectele admiterii opoziției În situația admiterii opoziției, efectele juridice ale hotărârii adunării generale atacate sunt înlăturate. În doctrină s-a discutat dacă admiterea opoziției produce efecte pentru toți acționarii sau doar pentru aceia care au fost părți în proces. Într-o opinie1 s-a susținut că efectele admiterii opoziției diferă în funcție de calitatea „oponentului” și de modificarea suferita de actul constitutiv. S-a arătat, spre exemplu, că în cazul fuziunii, efectele admiterii unei opoziții la fuziune se produc erga omnes, în timp ce în alte cazuri, aceste efecte se produc doar față de reclamantul din cererea de opoziție. 1 F. Gârbaci, op. cit., p. 272.
Într-o altă opinie2 s-a subliniat că opoziția nu are cum să producă efecte decât față de reclamant. În situația admiterii unei opoziții, societatea s-ar afla din acest motiv într-o stare de neregularitate, devenind aplicabile prevederile art. 48 din Legea nr. 31/1990, care impun societății înlăturarea tuturor neregularităților în termen de cel mult 8 zile după constatarea lor. După expirarea acestui termen, orice persoană interesată poate cere tribunalului să oblige organele societății, sub sancțiunea plății de daune cominatorii, să regularizeze neregularitățile respective. 2 St.D. Cărpenaru, S. David, C. Predoiu, Gh. Piperea, op. cit., 2002, p. 158.
Considerăm că, indiferent de calitatea reclamantului într-o cerere de opoziție, creditor sau acționar prejudiciat, importanță în aprecierea efectelor admiterii unei opoziții prezintă motivele pe care se întemeiază cererea de opoziție. În alte cuvinte, relevantă este finalitatea urmărită prin cererea de opoziție. Dacă se atacă o nelegalitate, spre exemplu nulitatea, a hotărârii adunării generale, admiterea opoziției conduce în mod automat la lipsirea de efecte erga omnes a hotărârii AGA atacate, întrucât nu este de conceput ca un act juridic a cărui nelegalitate a fost constatată de o instanță printr-o hotărâre irevocabilă să producă efecte față de persoane care nu au fost parte în litigiul respectiv. Spre exemplu, opoziția, admisă de instanță, prin care s-a atacat o hotărâre AGA de modificare a actului constitutiv în sensul desființării exprese a dreptului de preferință, luată cu o majoritate inferioară cerințelor legale pentru ridicarea dreptului de preferință (50% din capitalul social la societățile închise, 75% la societățile tranzacționate) va produce efecte și pentru acționarii care nu au fost părți în proces [în acest caz, este de precizat că modificarea actului constitutiv, fiind de competența AGEA, reclamă, la a doua convocare, votul acționarilor reprezentând cel puțin 33% din capitalul social, procent inferior celui cerut de art. 217 alin. (3) din Legea nr. 31/1990, pentru ridicarea dreptului de preferință]. Este de precizat că în cazul dreptului de preferință se poate vorbi de existența unui drept de creanță al acționarilor asupra societății, născut la momentul luării deciziei majorării capitalului social, deci se poate susține că aceștia dobândesc calitate procesuală activă într-o cerere de opoziție. Dacă reclamantul într-o cerere de opoziție arată că hotărârea AGA îi produce un prejudiciu, neinvocând însă o ilegalitate a adoptării acestei hotărâri, sau dacă hotărârea respectivă nu produce prejudicii și pentru alte persoane, efectele admiterii opoziției se vor răsfrânge doar asupra reclamantului. Astfel, creditorul social va putea ataca cu opoziție o reducere a capitalului social, obținând, în temeiul art. 208 alin. (4) din Legea nr. 31/1990, exigibilitatea anticipată a creanței, fără ca prin aceasta să fie afectată valabilitatea hotărârii AGA de reducere a capitalului social. 2.3. Cererea de radiere a unei înregistrări din registrul comerțului 2.3.1. Temei juridic În conformitate cu dispozițiile art. 25 din Legea nr. 26/1990, orice persoană fizică sau juridică prejudiciată ca efect al unei înmatriculări ori printr-o mențiune în registrul comerțului poate să ceară radierea mențiunii păgubitoare, în cazul în care actele care au stat la baza înregistrării au fost desființate sau modificate prin hotărâri judecătorești irevocabile. 2.3.2. Condiții de admisibilitate a cererii de radiere Radierea unei mențiuni din registrul comerțului se poate realiza, la cererea oricărei persoane prejudiciate, cu îndeplinirea următoarelor condiții: – existența unui prejudiciu în patrimoniul petentului; – prejudiciul este creat de o mențiune în registrul comerțului; – există o hotărâre judecătorească irevocabilă prin care s-a desființat în tot sau în parte, sau au fost modificate actele care au stat la baza înregistrării vătămătoare; – prin hotărârea judecătorească respectivă nu a fost dispusă menționarea în registrul comerțului. Ca și în situația opoziției, dispoziția legală reclamă existența unui prejudiciu, înțeles în sens larg, în opinia noastră. Mențiunea în registrul comerțului a cărei radiere se solicită trebuie să se refere la un act juridic care a cauzat prejudiciul respectiv sau să fie ea însăși păgubitoare pentru petent. Condiția esențială, în acest caz, este existența unei hotărâri judecătorești irevocabile prin care s-a lipsit de efecte juridice actul juridic care a stat la baza mențiunii. Hotărârea judecătorească respectivă poate fi pronunțată în urma unei cereri în anularea hotărârii AGA sau ca urmare a unei opoziții. În hotărârea judecătorească respectivă trebuie să se fi omis să se dispună menționarea măsurilor luate (anularea sau modificarea actului) în registrul comerțului. Instanțele judecătorești au obligația, în baza art. 7 alin. (1) din Legea nr. 26/1990 privind registrul comerțului, de a trimite la registrul comerțului competent copii legalizate de pe hotărârile judecătorești irevocabile care se referă la acte, fapte și mențiuni a căror înregistrare în registrul comerțului o dispun, conform legii, în termen de 15 zile de la data rămânerii irevocabile a hotărârilor respective. Instanțele judecătorești au obligația, pe de altă parte, conform art. 7 alin. (2) din Legea registrului comerțului, să dispună și efectuarea înregistrărilor în registrul comerțului, chiar dacă reclamantul nu a solicitat acest lucru. În cazul în care nu este îndeplinită această obligație, orice parte prejudiciată de mențiunea respectivă are dreptul de a formula o cerere de radiere conform art. 25 din Legea nr. 26/1990. 2.3.3. Dispoziții procedurale Cererea de radiere se depune și se menționează în registrul comerțului la care s-a făcut înmatricularea. În termen de trei zile de la data depunerii, oficiul registrului comerțului înaintează cererea tribunalului în a cărui rază teritorială se află sediul societății, iar în cazul în care cererea se referă la o sucursală dintr-un alt județ, se va înainta tribunalului din județul respectiv. Cererea se judecă cu citarea societății comerciale și a oficiului registrului comerțului. Hotărârea judecătorească pronunțată asupra unei cereri de radiere poate fi atacată numai cu recurs, termenul curgând de la pronunțare pentru părțile prezente și de la comunicare pentru părțile lipsă. Oficiul registrului comerțului va efectua radierea și va publica hotărârea judecătorească irevocabilă în Monitorul Oficial, Partea a IV-a, pe cheltuiala părții care a introdus cererea de radiere. Instanța care a pronunțat hotărârea va comunica această hotărâre registrului comerțului, în copie legalizată, cu mențiunea rămânerii irevocabile. S-au ridicat anumite discuții cu privire la termenul de prescripție al dreptului la acțiune. Unii autori1 au opinat că ar fi aplicabil un termen de prescripție de 15 zile, care începe să curgă de la data actului sau faptului juridic care generează dreptul de a solicita radierea. Suntem de părere că singura dispoziție aplicabilă ar fi cea referitoare la termenul general de prescripție de trei ani, cuprinsă în art. 3 din Decretul nr. 167/19582. 1 T. Prescure, Registrul comerțului, Ed. All Beck, 2001, p. 230. 2 În același sens, a se vedea F. Gârbaci, op. cit., p. 267.
2.4. Cererea de intervenție efectuată în cadrul procedurii de înregistrare a mențiunilor la registrul comerțului 2.4.1. Fundamentarea juridică a dreptului acționarilor de a formula cereri de intervenție în cadrul procedurii de înregistrare a mențiunilor Potrivit prevederilor art. 37 din Legea nr. 31/1990, „controlul legalității actelor sau faptelor, care potrivit legii, se înregistrează la registrul comerțului se exercită de justiție printr-un judecător delegat”, iar art. 3 alin. (1) din Norma Metodologică nr. 608/1998 privind modul de ținere a registrelor comerțului și de efectuare a înregistrărilor prevede: „...controlul legalității actelor sau faptelor, care, potrivit legii, se înregistrează la registrul comerțului, se exercită de către justiție printr-un judecător delegat anual, dintre judecătorii tribunalului, de către președintele tribunalului”. Modul de formulare a textelor de mai sus este cât se poate de explicit și nu lasă loc niciunei interpretări asupra rolului judecătorului cu privire la verificarea legalității actelor sau înregistrărilor supuse înregistrării la registrul comerțului. Prin voința legiuitorului, judecătorul delegat la registrul comerțului nu are rolul unui simplu referent care doar verifică modul de completare a formularelor necesare înregistrării, ci dimpotrivă, obligația de control instituită în sarcina judecătorului delegat vizează împiedicarea înregistrarea unor acte care contravin legii. Controlul de legalitate ce trebuie exercitat de către judecătorul delegat se întemeiază pe rolul activ al acestuia, judecătorul fiind acela care decide în ședința publică, prin încheiere, admiterea sau respingerea unei cereri de înregistrare, încheiere care reprezintă o hotărâre judecătorească executorie și obligatorie pentru registrul comerțului, orice înregistrare fiind făcută doar în temeiul unei astfel de încheieri (a se vedea în acest sens dispozițiile art. 6 din Legea nr. 26/1990 și art. 6 din Norma Metodologică nr. 608/1998 privind modul de ținere a registrelor comerțului și de efectuare a înregistrărilor). În același timp, există texte legale explicite care indică posibilitatea, ocrotită normativ, de a se formula cereri de intervenție în cadrul procedurii de înregistrare a mențiunilor la oficiul registrului comerțului de pe lângă tribunalul competent teritorial. Dispozițiile art. 46 alin. (1) din Legea societăților comerciale menționează dreptul oricărei persoane de a introduce cereri de intervenție prin care să solicite respingerea unei cereri de înmatriculare a unei societăți, în ipoteza în care au fost încălcate anumite prevederi legale. Tot astfel, alin. (2) al art. 46 conține dispoziții procedurale de soluționare a cererilor de mențiuni sau de înmatriculare a societății atunci când au fost formulate cereri de intervenție. Prevederile art. 46 din Legea nr. 31/1990 referitoare la încălcarea prin actul constitutiv al societății a unor dispoziții imperative ale legii se aplică în cazul oricăror cereri de înregistrare a mențiunilor la registrul comerțului. Această concluzie se întemeiază pe următoarele argumente: a) verificarea îndeplinirii condițiilor de legalitate ale actului constitutiv și ale tuturor elementelor care sunt legate de funcționarea unei societăți comerciale trebuie efectuată în orice moment al existenței acesteia și nu numai la înmatricularea acesteia. Nu poate fi acceptată ideea că mențiunile care încalcă prevederi imperative ale legii pot fi înregistrate la registrul comerțului, iar judecătorul delegat își pierde în procedura de înregistrare a mențiunilor prerogativa legală conferită de art. 37 din Legea nr. 31/1990 de efectuare a controlului de legalitate; b) întreg sistemul de norme juridice cuprinse în Legea nr. 26/1990 privind registrul comerțului vizează deopotrivă înmatricularea societății, cât și înregistrările de mențiuni efectuate pe parcursul funcționării acesteia. Articolul 21 din Legea nr. 26/1990 precizează neechivoc faptul că prin înregistrare în registrul comerțului se înțelege atât înmatricularea, cât și înregistrarea de mențiuni. Toate aceste fapte și acte juridice care necesită înregistrarea în registrul comerțului sunt supuse controlului de legalitate din partea judecătorului delegat, care poate să respingă motivat cererea de înregistrare a mențiunii respective; c) în actuala formulare a Legii societăților comerciale, în cazul modificării actului constitutiv, există obligația administratorilor, respectiv a directorilor de a depune la registrul comerțului alături de actul modificator și actul constitutiv al societății actualizat cu toate modificările, care vor fi înregistrate în temeiul hotărârii judecătorului delegat. În această ipoteză, reiese fără putință de tăgadă că judecătorul delegat este chemat să verifice îndeplinirea cerințelor legale cu privire la actul constitutiv actualizat, în mod similar cu controlul de legalitate efectuat la înmatricularea societății, întrucât nu poate să fie concepută existența unor clauze ale actului constitutiv contrare dispozițiilor imperative ale legii, care să iasă de sub cenzura judecătorului delegat. 2.4.2. Reguli procedurale privind soluționarea cererilor de intervenție formulate în cadrul procedurii de înregistrare a mențiunilor la registrul comerțului În conformitate cu dispozițiile art. 46 alin. (2) din Legea societăților comerciale, în cazul în care au fost formulate cereri de intervenție, judecătorul va cita intervenienții și se va pronunța asupra cererilor acestora în condițiile art. 49 și urm. C. proc. civ.., nefiind aplicabile dispozițiile art. 335 C. proc. civ.., referitoare la procedura necontencioasă. Norma juridică sus-menționată este imperativă și, pe cale de consecință, de strictă interpretare. Trebuie precizat că cererile de intervenție care tind la respingerea solicitărilor de înregistrare a mențiunilor nu pot fi formulate, de regulă, decât în interes propriu, întemeiate pe dispozițiile art. 49 și 50 C. proc. civ.., întrucât intervenția accesorie nu ar putea fi formulată în acest caz aparte, în principiu, decât în interesul societății petente, care solicită înregistrarea mențiunii, care este singura parte în această procedură. În cazul în care un acționar solicită înregistrarea unei mențiuni la registrul comerțului, în temeiul art. 47 din Legea nr. 31/1990 și 22 alin. (2) din Legea nr. 26/19901, un alt acționar poate formula o cerere de intervenție accesorie în interesul petentului. În acest caz, atât petentul, cât și intervenientul accesoriu prezintă un interes de a se înregistra o anumită mențiune la registrul comerțului, interes ce se situează în contradicție cu cel al consiliului de administrație, care ar fi fost primul chemat potrivit legii să solicite înregistrarea oricăror mențiuni la registrul comerțului. 1 Potrivit dispozițiilor art. 22 alin. (2) din Legea nr. 26/1990, „Înregistrarea mențiunilor se poate face și la cererea persoanelor interesate, în termen de cel mult 30 de zile de la data când au cunoscut actul sau faptul supus înregistrării”.
Formularea unei cereri de intervenție într-un dosar de înregistrare a unei cereri de mențiuni la registrul comerțului atrage așadar aplicarea normelor de drept referitoare la procedura contencioasă. În aceste condiții, cererea de intervenție formulată într-un dosar format ca urmare a depunerii unei cerere de înregistrare a unei mențiuni la registrul comerțului este admisibilă. Judecătorul delegat este ținut să urmeze dispozițiile art. 49 și urm. C. proc. civ.., urmând să hotărască asupra încuviințării în principiu asupra cererii de intervenție. Judecătorul va verifica doar condițiile prevăzute de art. 49 C. proc. civ.., și anume existența unui interes și afirmarea unui drept propriu, având în vedere că, de regulă, este vorba de o cerere de intervenție în interes propriu. Cererea de intervenție formulată în temeiul art. 46 din Legea nr. 31/1990 nu se va putea face în faza recursului împotriva încheierii de înregistrare a mențiunilor, datorită normei prohibitive conținute de art. 50 alin. (2) C. proc. civ.., care permite formularea cererilor de intervenție în interes propriu doar în fața primei instanțe.
Acțiunea în răspundere contra administratorilor sau directorilor societății
Vom prezenta acțiunea în răspundere împotriva administratorilor și directorilor societății ca element esențial al dreptului de control al acționarilor, realizând o analiză a naturii juridice a răspunderii administratorilor, a condițiilor în care poate fi antrenată și a situațiilor juridice care pot conduce la angajarea sa. Modificarea Legii societăților comerciale intervenită la 1 decembrie 2006, prin intrarea în vigoare a Legii nr. 441/2006, a introdus în legislația societară românească posibilitatea adoptării sistemului dualist de conducere a societății comerciale pe acțiuni. Pe parcursul acestei secțiuni, atunci când vom face referire la răspunderile administratorilor, vom avea în vedere și răspunderea ce revine omologilor acestora din sistemul dualist, respectiv membrilor consiliului de supraveghere și ai directoratului. Vom menționa însă responsabilitățile diferite ce revin fiecărui organ de conducere, directorat, respectiv consiliu de supraveghere, al sistemului dualist potrivit normelor de drept din Legea societăților comerciale. 3.1. Fundamentare teoretică Exercitarea dreptului de control al acționarilor asupra societății vizează în principal actele încheiate de societate în derularea operațiunilor economice conform cu obiectul ei de activitate. Administratorii sunt persoanele cu atribuții de conducere și reprezentare care angajează societatea, ca subiect de drept de sine stătător, în raporturi juridice cu alte persoane fizice sau juridice. Între acționarii minoritari ai societății și administratorii sau managerii acesteia există în permanență un conflict izvorât din interesele diferite ale celor două categorii1. 1 A. Derby a identificat trei surse de conflict: a) diferențele între interesele acționarilor și cele ale managerilor, acționarii dorind în principal maximizarea valorii acțiunilor deținute, în timp ce managerii au drept obiective menținerea în funcție, supraviețuirea firmei, obținerea de salarii sporite și de avantaje personale; b) atitudinea diferită în asumarea riscului, acționarii învestesc în societate capital financiar, iar administratorii, de regulă, doar capital uman, de aici rezultând, în anumite opinii, o atitudine generală a administratorilor mai prudentă în față riscului decât și–ar dori proprietarii firmei, adică acționarii; în alte opinii din literatura economică, aversiunea pentru risc aparține mai degrabă acționarilor ce dețin un portofoliu diversificat și care deleagă către manageri deciziile finale; c) orizontul de timp diferit, în timp ce acționarii au teoretic un orizont de timp nelimitat pentru a–și valorifica interesele, administratorii sunt limitați de durata mandatului (A. Derby, Entrepreneurs et/ou dirigeants, Problèmes économiques nr. 2565–1566, aprilie, p. 56–58, apud M. Nanes, M. Ion, Guvernarea corporativă și restructurarea sistemului de proprietate, Ed. Sylvi, București, 2002, p. 18).
Încă din 1776, Adam Smith, părintele economiei politice, în „The Wealth of Nations” („Avuția Națiunilor”), sublinia discrepanța între interesele administratorilor unei companii și cele ale proprietarilor acesteia: „directorii acestui tip de companii, fiind administratorii banilor altuia, mai degrabă decât ai propriilor bani, nu se poate aștepta ca ei să dovedească aceeași vigilentă și grijă pe care asociații unei societăți o au în privința menținerii fondurilor lor”. Încă de sfârșitul secolului XIX a fost formulat principiul potrivit căruia societatea reprezintă o persoană aparte de acționarii săi, nefiind mandatara acestora, astfel încât acționarii să poată fi ținuți răspunzători cu patrimoniul propriu pentru datoriile societății. În 1897, Camera Lorzilor din Marea Britanie a elaborat în acest sens principiul Salomon, emițând o decizie în cazul Salomon vs. Salomon/Co Ltd., cu toate că prima instanță și Curtea de Apel se pronunțaseră în sens contrar1. 1 B. Hannigan, Company Law, 2003, Oxford University Press, p. 64.
Relația dintre acționarii companiei și persoanele cu atribuții de conducere sunt privite însă în întreaga doctrină economică și juridică drept o relație de reprezentare, întemeiată pe regulile juridice ale mandatului. În literatura economică americană a anilor 70 ai secolului XX și-a făcut simțită prezența o teorie care a influențat ulterior și reglementările legale din dreptul societăților comerciale din Statele Unite, fiind preluata, cu nuanțări și în legislațiile europene: teoria agenției (agency theory). Potrivit acestei teorii, între proprietarii unei companii și administratorii acesteia se încheie un contract de reprezentare, atunci când primii desemnează ca agent pe secunzii pentru a-i reprezenta într-un domeniu decizional specific2. 2 A.S. Ross, The Economic Theory of Agency. The Principal’s problem, American Economic Review, 1977, vol. 63, nr. 2, p. 134.
Legislația română a preluat teoria mandatului sau a agenției, art. 72 din Legea nr. 31/1990 stabilind în mod clar că obligațiile și răspunderea administratorilor sunt reglementate de dispozițiile referitoare la mandat. Prin structura funcției sale, administratorul este executantul voinței sociale3, persoana care pune în practică affectio societatis. Așa cum s-a subliniat4, administratorul este purtătorul voinței colective care se exprimă prin puterile sale de administrare și reprezentare. 3 St.D. Cărpenaru, op. cit., 1996, p. 217. 4 Gh. Piperea, op. cit., p. 4.
Dreptul de control al acționarilor asupra managementului societății este exercitat cu mai mare ușurință în cazul unor societăți cu acționariat redus și cu o concentrare a capitalului, decât în situația dispersării excesive a acțiunilor și, implicit, a drepturilor de vot. În cazul în care capitalul este dispersat, acționarii minoritari nu au posibilitatea de a face investiții suplimentare pentru a controla activitatea administratorilor, pentru a verifica dacă managerii acționează în interesul lor, preferând să fie „pasageri clandestini” (free riders), obținând beneficii fără a cheltui5. 5 Phelps, E.S. Frydman, R. Rapaczynski, A. Schleifer, Needed Mechanism of Corporate Governance and Finance în Eastern Europe, European Bank for Reconstruction and Development, 1993, Londra, apud M. Nanes, M. Ion, op. cit., p. 19.
Din aceste cauze, spre sfârșitul anilor 90 principiile corporate governance (guvernării corporative) au început să fie introduse în legislațiile naționale europene (în Statele Unite, sistemul liberal și orientat către piața de capital este mult mai favorabil acționarilor minoritari decât în Europa sau Japonia). În temeiul acestor principii, controlul acționarilor asupra actelor administratorilor trebuie să fie protejat de dispoziții legale și de prevederi ale actelor constitutive ale companiilor. Administratorii/managerii răspund față de acționari pentru acțiunile întreprinse, având totodată obligația de a asigura transparența activității derulate în executarea mandatului încredințat de adunările generale. Administrarea societății reprezintă în ultima instanță exercitarea atributelor dreptului de proprietate asupra fondului de comerț și a tuturor activelor din patrimoniul social. Întocmai ca în situația îndeplinirii unui mandat de drept comun reglementat de Codul civil, și în cazul acestui mandat special, izvorât din normele legii societăților comerciale, principala obligație a mandatarului-administrator este aceea de a da socoteală mandantului în legătură cu îndeplinirea mandatului. În sistemul de drept anglo-saxon, puterile și răspunderea administratorilor sunt privite diferit față de sistemul de drept de inspirație franceză. Administratorii unei companii sunt considerați ca având un rol independent, iar acționarii nu pot să interfereze în general în îndeplinirea mandatului încredințat. În acest sens, jurisprudența a decis că acționarul majoritar nu poate să le pretindă administratorilor să încheie o anumită operațiune în numele societății1. 1 Automatic Self–Cleasing Filter Syndicate Co., Ltd. vs. Cunninghame, Court of appeal of England, 1906, apud R.W. Hamilton, Corporations including Partnerships and Limited Partnerships, American Case Book Series, West Publishing Co, 1990, Austin, p. 428.
3.2. Temeiul răspunderii administratorilor. Natura juridică Având în vedere dispozițiile art. 72 din Legea societăților comerciale nr. 31/1990, s-a format o opinie majoritară2 în sensul că suntem în prezența unei duble răspunderi a administratorilor unei societăți comerciale: o răspundere contractuală, întemeiată pe contractul de mandat și izvorâtă din actul constitutiv și din dispozițiile hotărârilor adunărilor generale de numire a administratorilor și o răspundere civilă delictuală, izvorâtă din prevederile legale. 2 A se vedea: St.D. Cărpenaru, op. cit., 1996, p. 232; Gh. Piperea, op. cit., p. 152.
În cazul în care administratorii încalcă dispoziții prevăzute de Legea nr. 31/1990 sau în alte legi incidente, ori săvârșesc, în exercitarea mandatului încredințat infracțiuni, suntem în prezența unei răspunderi civile delictuale. În situația în care administratorii nu își îndeplinesc sau își îndeplinesc necorespunzător mandatul încredințat de acționari, prin actul constitutiv sau prin hotărârile adunărilor generale, se va putea angaja răspunderea administratorilor pe tărâm contractual. Tărâmul contractual al răspunderii administratorilor cuprinde, în stadiul actual al legislației românești doar răspunderea administratorilor față de societate3. 3 În dreptul societar francez, unde este recunoscut dreptul unui acționar de a acționa direct pe administratori pentru prejudiciile create în patrimoniul său, răspunderea contractuală funcționează și în relațiile dintre administratori și acționari (Cass., dec. com. din 4 octombrie 1976, Bull. Cass. Civ. IV, no. 245, p. 215).
În doctrină s-au formulat și opinii care au susținut o singură natură a răspunderii administratorilor, aceea a răspunderii civile delictuale4. Această răspundere, arată autorii citați, este o răspundere civilă delictuală, întrucât administratorii nu sunt subiecte de drept distincte de societate, ci parte integrantă a acesteia, ei neavând voință proprie, din moment ce exprima voința socială. Puterea administratorilor nu izvorăște din contract, ci din lege5. Natura legală a atribuțiilor administratorilor este susținută de așa-zisa teorie organicistă. În susținerea acestei teorii s-a arătat ca Administratorul nu poate fi parte a unui contract de mandat, deoarece contrapartea sa nu este nici vechiul administrator, ca organ al societății și nici adunarea generală a acționarilor, întrucât aceasta nu este subiect de drept1. 4 A se vedea: S. David, F. Baias, Răspunderea civilă a administratorului societății comerciale, în Dreptul nr. 8/1992, p. 21; I. Turcu, Teoria și practica dreptului comercial român, vol. I, p. 339. 5 S. David, F. Baias, op. cit., p. 16. 1 V. Pătulea, Răspunderea juridică a organelor de conducere, administrare și control ale societăților comerciale cu capital de stat, în Dreptul nr. 1/1996, p. 15.
În jurisprudența2 și în doctrina franceză3 s-a afirmat ideea unei răspunderi a administratorilor de natură contractuală față de societate și de natură delictuală față de terți. 2 Cass., dec. com. din 8 martie 1982, no. 79–10412. 3 J. Mestre, S. Faye, op. cit., p. 256.
S-a exprimat și opinia4 potrivit căreia am fi în prezența unei răspunderi aparte numite „răspundere societară”. 4 M. Danil, Câteva probleme ale funcționării și administrării societăților comerciale, în R.D.C. nr. 3/1993, p. 89–91.
Teoria organicistă (a răspunderii legale de natură civilă delictuală) este deficitară dacă ne raportăm la reglementarea expresă conținută în Legea nr. 31/1990. Puterile administratorilor au în primul rând un izvor contractual, întrucât acționarii, prin actul constitutiv sau prin hotărârile adunărilor generale dau anumitor persoane calitatea de administratori. Desigur că, în mod abstract, puterile administratorilor sunt prestabilite, în principal, de dispozițiile legale. Dar în mod concret, aceste atribuții aferente funcției de administrator se pot exercita de către persoanele ce dețin calitatea respectivă doar în baza și ca urmare a voinței acționarilor, exprimată în actul constitutiv sau în adunarea generală. În lipsa deciziei acționarilor reprezentând majoritatea capitalului social, persoanele respective nu pot exercita funcția de administrator. Mai mult decât atât, nimic nu împiedică acționarii să dea administratorilor anumite puteri, în baza mandatului, ce exced atribuțiilor obișnuite, nefiind însă contrare niciunei dispoziții legale. Astfel se întâmplă, de pildă, în situația încuviințării de către adunarea generală extraordinară a actelor juridice de dispoziție ce exced valoric pragul de 50% din valoarea contabilă a activelor societății, conform art. 15322 din Legea nr. 31/1990. În această ipoteză, avem de-a face cu un mandat expres dat de către adunarea generală. Acționarii pot, pe de altă parte, să limiteze prin actul constitutiv puterile administratorilor, spre exemplu pot să numească în cadrul adunării generale președintele consiliului de administrație, conform art. 1401 alin. (1) teza a II-a, lipsind administratorii de această prerogativă. 3.3. Efectele dublei naturi juridice a răspunderii administratorilor Importanța stabilirii naturii răspunderii administratorului se manifestă în privința întinderii acestei răspunderi, a solidarității administratorilor dar și a probelor necesare pentru a fi angajată răspunderea. Angajarea răspunderii civile delictuale implică repararea prejudiciului efectiv (damnum emergens), dar și a beneficiului nerealizat (lucrum cessans), conform principiului reparării integrale a prejudiciului5, de altfel, ca și răspunderea civilă contractuală. Răspunderea administratorilor, indiferent dacă se acceptă sau nu dubla sa natură, va respecta principiul reparării integrale a prejudiciului. 5 C. Stătescu., C. Bîrsan, op. cit., p. 169.
Răspunderea civilă delictuală1 este angajată pentru prejudiciile previzibile și pentru cele imprevizibile la momentul nașterii dreptului la dezdăunare, fiind vorba de o răspundere integrală, în timp ce răspunderea contractuală presupune repararea daunelor care au fost prevăzute sau erau previzibile la momentul încheierii contractului, cu excepția cazului în care debitorul are o culpă gravă în producerea pagubei sau a săvârșit fapta respectivă cu intenție (art. 1085 C. civ.). 1 Ibidem, p. 150.
În cazul răspunderii civile delictuale funcționează principiul solidarității autorilor faptei ilicite cauzatoare de prejudicii, în timp ce răspunderea contractuală are un caracter, în principiu, divizibil. În ceea ce privește dovada culpei administratorului, dacă s-ar accepta caracterul exclusiv legal al răspunderii, ar trebui probată vinovăția autorului. Dacă acceptăm și temeiul contractual al răspunderii trebuie dovedită doar existența valabilă a mandatului administratorului (în caz contrar, al inexistenței calității de administrator, ar fi vorba desigur de o răspundere civilă delictuală), precum și neîndeplinirea unei obligații ce îi revenea conform legii, actului constitutiv sau hotărârii adunării generale. În acest caz al răspunderii contractuale operează, conform art. 1082 C. civ.., o prezumție de culpă2. 2 Ibidem.
Neputând ignora aceste deosebiri statuate în doctrină între răspunderea civilă delictuală și cea contractuală, singura soluție legală justă în cazul calificării răspunderii administratorilor unei societăți comerciale apare a fi cea a dublei sale naturi. Temeiul contractual al răspunderii administratorilor creează consecințe juridice extrem de importante, mai ales cu privire la dovezile ce sunt cerute într-un litigiu cu privire la probarea vinovăției. Dacă acceptăm temeiul contractual, culpa administratorului este prezumată, sarcina probei revenindu-i acestuia. Totodată nu putem să nu fim de acord cu susținerea potrivit căreia întinderea răspunderii administratorului presupune și repararea prejudiciilor imprevizibile la momentul nașterii dreptului de dezdăunare, întocmai ca în situația răspunderii civile delictuale. 3.4. Temeiul juridic prevăzut în dispozițiile legale Temeiul juridic al angajării răspunderii administratorilor îl reprezintă, în primul rând, art. 1442 alin. (1) din Legea nr. 31/1990: „Administratorii sunt răspunzători de îndeplinirea tuturor obligațiilor, potrivit prevederilor art. 72 și 73”. Este de precizat că răspunderea administratorilor unei societăți comerciale pe acțiuni nu este limitată la cazurile enumerate în cadrul art. 73 din Legea nr. 31/1990, deși situația vizată de art. 73 lit. e) – „administratorii sunt solidar răspunzători pentru stricta îndeplinire a îndatoririlor pe care legea, actul constitutiv le impun” poate părea suficientă pentru a acoperi toate ipotezele ce pot să apară în practică. În același timp, prevederile art. 1441 alin. (1) din Legea nr. 31/1990, indică faptul că membrii consiliului de administrație trebuie să își exercite mandatul cu prudența și diligența unui bun administrator, iar potrivit art. 1441 alin. (4), membrii consiliului de administrație își vor exercita mandatul cu loialitate, în interesul societății. În situația în care societatea intră în procedura falimentului, răspunderea administratorilor poate fi angajată în temeiul art. 138 din Legea nr. 85/2006: „La cererea administratorului judiciar ori a lichidatorului, judecătorul-sindic poate dispune ca o parte a pasivului debitorului, persoană juridică, ajuns în stare de insolvență, să fie suportată de către membrii organelor de supraveghere din cadrul societății sau de conducere precum și de orice altă persoană care a cauzat starea de insolvență a debitorului”. În cazul răspunderii civile delictuale întemeiate pe legea privind procedura insolvenței, normele legale stabilesc în mod limitativ situațiile în care va răspunde administratorul. Întrucât implicațiile practice ale art. 138 din Legea nr. 85/2006 relativ la dreptul acționarilor de a introduce acțiunea în răspundere sunt reduse (acționarii putând angaja răspunderea administratorilor cu mai mulți sorți de izbândă în temeiul art. 155 sau 1551 raportat la art. 1442 din Legea nr. 31/1990), nu vom insista asupra consecințelor juridice ale acestui text legal. 3.5. Condițiile angajării răspunderii administratorilor Administratorii răspund față de societate pentru nerespectarea dispozițiilor legale referitoare la atribuțiilor lor, precum și pentru nerespectarea obligațiilor care le-au revenit în baza mandatului încredințat de către acționari, prin actul constitutiv sau prin intermediul adunării generale1. 1 St.D. Cărpenaru, op. cit., 1996, p. 233.
În esență, condițiile angajării răspunderii administratorilor sunt următoarele: 3.5.1. Încălcarea unei îndatoriri față de societate prin încălcarea unei dispoziții legale, a unei prevederi a actului constitutiv sau a hotărârilor adunării generale a acționarilor, prin efectuarea de acte și fapte de gestiune cauzatoare de prejudicii, ori prin încălcarea clauzelor contractului de administrare/management încheiat între societate și administrator Răspunderea administratorilor este angajată ori de câte ori suntem în prezența unei fapte de încălcare a unei îndatoriri față de societate din partea administratorilor. Această încălcare poate consta în fraudarea unei norme legale sau contractuale sau într-un simplu act de gestiune cauzator de prejudicii. Această viziune este preluată din dreptul francez care a inspirat, până la crearea instituțiilor europene, sistemul de drept românesc. În art. 244 din Legea franceză a societăților comerciale din 24 iulie 1966 se prevede răspunderea administratorilor fie pentru încălcarea dispozițiilor legale sau a regulamentelor aplicabile, fie pentru violarea statutelor, fie pentru faptele comise cu ocazia actelor de gestiune. Un astfel de exemplu de responsabilitate a administratorilor pentru încălcarea unor dispoziții legale îl poate reprezenta neconvocarea adunării generale, atunci când normele juridice incidente o impun2, nerespectarea dreptului la informare al acționarilor etc. 2 Cass., dec. com. din 12 martie 1974, apud J. Mestre, S. Faye, op. cit., p. 257.
Înfrângerea dispozițiilor actului constitutiv (statut) sau ale hotărârilor adunărilor generale poate atrage și ea răspunderea administratorilor culpabili3. 3 Încălcarea dispozițiilor statutare cu privire la obținerea acordului asociaților referitor la anumite acte de gestiune atrage răspunderea directorilor societății (Cass., dec. com. din 10 martie 1976, no. 74–14680 apud ibidem, p. 257).
Efectuarea de fapte sau acte de gestiune vătămătoare pentru societate poate constitui o cauză a declanșării răspunderii administratorilor, chiar dacă nu suntem în prezența unei încălcări evidente a unei dispoziții legale, statutare sau a hotărârilor adunărilor generale. S-a apreciat1 că se poate declanșa răspunderea administratorilor în cazul unui dezinteres vădit pentru gestiunea societății, a manifestării neglijenței în conducerea afacerilor societății, a exercitării unor acte de concurență neloială față de societate, a abuzului de funcție în vederea obținerii de avantaje materiale anormale. 1 Ibidem, p. 257.
Fapta care atrage răspunderea administratorului poate fi și o inacțiune (spre exemplu, neefectuarea unor acte care să stopeze pierderile societății). Răspunderea administratorilor pentru omisiune este menționată expres în art. 1442 alin. (5) din Legea nr. 31/1990, deși nu într-o formă extrem de explicită. Răspunderea administratorilor poate fi angajată și pentru încălcarea obligației generale de loialitate față de societate prevăzută de art. 1441 alin. (4) din Legea societăților comerciale. În egală măsură ea va putea fi angajată atunci când sunt încălcate prevederile art. 1441 alin. (5) din Legea nr. 31/1990, referitoare la obligația de a nu divulga informațiile confidențiale și secretele de afaceri ale societății. Această obligație le revine administratorilor și după încetarea mandatului de administrator. Conform alin. (6) al art. 1441, conținutul și durata obligațiilor de nedivulgare a informațiilor confidențiale și a secretelor de afaceri sunt prevăzute într-un contract încheiat între societate și administratori. 3.5.2. Existența unui prejudiciu Pentru a putea fi angajată răspunderea administratorului față de societate, va trebui dovedită și vătămarea suferită de aceasta ca urmare a actelor săvârșite. În consecință, nu este suficientă simpla încălcare a unei dispoziții legale sau statutare, ci este nevoie de producerea unei pagube în patrimoniul societății. Conform dispozițiilor art. 1540 C. civ.., administratorul va răspunde față de societate și dacă a săvârșit din culpă încălcarea dispoziției legale, în condițiile producerii unui prejudiciu. Pentru a se angaja răspunderea administratorului, prejudiciul creat în patrimoniul societății, poate să fi fost produs de o decizie de afaceri eronată. Potrivit art. 1441 alin. (3) din Legea nr. 31/1990, „decizia de afaceri este orice decizie de a lua sau de a nu lua anumite măsuri cu privire la administrarea societății”. Dacă administratorul nu invocă și dovedește o cauză exoneratoare de răspundere, el ca va fi obligat la repararea acestei daune, întrucât, fiind pe tărâm contractual, după cum am văzut, culpa sa se prezumă. Prejudiciul poate să constea: – în pierderi contabile înregistrate de societate ca urmare a derulării unor contracte (spre exemplu, achiziționarea unor bunuri la prețuri mult superioare celor de piață, vânzarea unor produse la preturi sub prețul pieței) sau ca urmare a unor decizii de afaceri păgubitoare (spre exemplu, închiderea unor unități de producție și diminuarea drastică a veniturilor sau închiderea unor unități cu consecința trimiterii în șomaj a angajaților și a efectuării unor plăți compensatorii față de aceștia; – în efectuarea unor cheltuieli nejustificate în raport cu rezultatul obținut (de exemplu, acordarea unor salarii vădit superioare serviciilor prestate, plata unor cheltuieli de judecată ca urmare a introducerii unor acțiuni vădit nefondate etc.); – în beneficii nerealizate (de pildă, neînchirierea unor spații neutilizate aflate în patrimoniul societății); – în plata unor amenzi către bugetul de stat ca urmare a încălcării de către societate a unor dispoziții legale. 3.5.3. Legătura de cauzalitate între încălcarea îndatoririi față de societate și prejudiciu În principiu, pentru a dovedi legătura de cauzalitate între fapta administratorului și prejudiciul creat societății ar trebui probată legătura dintre dauna respectivă și o îndatorire a administratorului față de societate. O asemenea concluzie se întemeiază pe o parte pe principiul general, statuat și în art. 1432 alin. (1) din Legea nr. 31/1990, potrivit căruia administratorii reprezintă societate în raport cu terții și în justiție, fiind răspunzători, conform art. 73 lit. e), de încălcarea oricăror obligații legale sau statutare, iar pe de altă parte pe textul cuprinzător al art. 155 care stipulează posibilitatea angajării răspunderii administratorilor pentru orice încălcare de către aceștia a obligațiilor ce le au față de societate. Ca atare, un prejudiciu suferit de societate este imputabil administratorilor acesteia dacă suntem în prezența unei încălcări a unei obligații față de societate, indiferent dacă natura acesteia este legală, statutară sau izvorăște din contractul de administrare/management încheiat cu societatea. 3.5.4. Existența unei culpe a administratorului Răspunderea administratorului este angajată în orice situație în care contractul de mandat sau o dispoziție legală este încălcată printr-o faptă culpabilă1. Ținând cont de caracterul dual al răspunderii administratorului, este de discutat dacă se prezumă sau nu culpa administratorului. Doctrina2 a indicat aplicabilitatea art. 1080 C. civ.., ceea ce implică faptul că diligența pe care trebuie să o depună o persoană în îndeplinirea mandatului său este aceea a unui bun administrator. 1 A se vedea: St.D. Cărpenaru, op. cit., 2004, p. 234; Gh. Piperea, op. cit., p. 155. 2 St.D. Cărpenaru, op. cit., 2004, p. 234.
Culpa administratorului, având în vedere caracterul remunerat al mandatului comercial (după ale cărui reguli activează administratorul unei societăți, conform art. 72 din Legea nr. 31/1990), se apreciază după tipul abstract – culpa levis in abstracto. Din aceste motive, este evident că ne aflăm în față unei culpe prezumate, de aici rezultând obligativitatea administratorului de a răsturna prezumția de culpă, sarcina probei aparținându-i. Pe de altă parte, unii autori3 au considerat că un administrator trebuie să dețină performanțele pe care în mod rezonabil pot fi așteptate de la o persoană cu cunoștințele și experiența sa, dându-se gir unui criteriu subiectiv al răspunderii. Conform acestei teorii, acționarii ar avea și ei partea lor de culpă dacă ar numi drept administrator o persoană care nu are pregătirea necesară îndeplinirii funcției respective. De aceea, nu s-ar putea angaja răspunderea unui manager care nu are nicio vină, deoarece era evident că nu deține cunoștințele necesare îndeplinirii anumitor acte. 3 G. Morse, op. cit., p. 406.
În sistemul de drept român, din punctul nostru de vedere, o astfel de susținere nu își găsește aplicabilitatea, întrucât funcționează principiul sus-menționat inserat în art. 1080 C. civ.., potrivit căruia culpa administratorului se apreciază conform tipului abstract de bun proprietar, fiind în prezența unui criteriu obiectiv. În cadrul alin. (2) al art. 1441 este introdusă o normă legală care poate constitui temeiul unei exonerări de răspundere: „administratorul nu încalcă această obligație (n.n. – de loialitate) dacă, în momentul luării unei decizii de afaceri, el este în mod rezonabil îndreptățit să considere că acționează în interesul societății și pe baza unor informații adecvate”. 3.6. Răspunderea individuală și răspunderea solidară a administratorilor În cazul pluralității de administratori, răspunderea acestora poate fi individuală sau solidară, în funcție de obligațiile ce trebuie respectate. Dacă ne raportăm la dispozițiile art. 73 alin. (1) lit. e) din Legea nr. 31/1990, regula o constituie solidaritatea răspunderii, iar excepția răspunderea individuală. S-a menționat în doctrina franceză1, ce are într-o măsură aplicabilitate și în sistemul român de drept, că responsabilitatea este individuală atunci când se poate imputa unui anumit administrator îndeplinirea unui mandat excepțional dat de acționari în mod necorespunzător, cu încălcarea legii sau a statutelor sau pur și simplu prin crearea de prejudicii societății. De asemenea, poate fi angajată răspunderea individuală a președintelui consiliului de administrație sau a directorului general care a abuzat de funcția sa. 1 M. Barthelemy, J. Philippe, op. cit., 1992, p. 435.
Se desprinde concluzia că, pentru a fi antrenată răspunderea individuală a unui administrator, este necesar ca acesta să acționeze în mod vătămător pentru societate, în baza unui mandat expres încredințat de către adunarea generală sau prin actul constitutiv, sau să depășească limitele mandatului comun primit alături de ceilalți administratori de la acționari (spre exemplu, dacă un administrator care încheie, fără a avea mandat expres, nefiind nici președintele consiliului de administrație, un act juridic cauzator de prejudicii pentru societate). 3.6.1. Răspunderea solidară Dispozițiile Legii nr. 31/1990 stabilesc o serie de situații în care răspunderea administratorilor este solidară. Astfel, conform art. 73, administratorii răspund solidar pentru: a) realitatea vărsămintelor efectuate de asociați; b) existența reală a dividendelor plătite; c) existența registrelor cerute de lege și corecta lor ținere; d) exacta îndeplinire a hotărârilor adunărilor generale; e) stricta îndeplinire a îndatoririlor pe care legea, actul constitutiv le impun. Primii administratori, respectiv membri ai directoratului și ai consiliului de supraveghere, sunt solidar răspunzători, în baza art. 31, din momentul constituirii societății, față de societate și de terți pentru: – subscrierea integrală a capitalului social și efectuarea vărsămintelor stabilite de lege sau de actul constitutiv; – existența aporturilor în natură; – veridicitatea publicațiilor făcute în vederea constituirii societății. În situația apariției stării de insolvență, art. 138 alin. (4) din Legea nr. 85/2006 prevede că răspunderea membrilor organelor de conducere este solidară, cu condiția ca apariția stării de insolvență să fie contemporană sau anterioară perioadei de timp în care și-au exercitat mandatul sau în care au deținut poziția care ar putea justifica insolvența. În cadrul art. 71 alin. (3) din Legea societăților comerciale nr. 31/1990 se stipulează că administratorul care, fără drept, își substituie altă persoană, răspunde solidar cu aceasta pentru eventualele pagube produse societății În conformitate cu dispozițiile art. 1442 alin. (4), administratorii sunt solidar răspunzători cu predecesorii lor imediați dacă, având cunoștință de neregulile săvârșite de aceștia, nu le comunică cenzorilor sau, după caz, auditorilor interni și auditorului financiar. Articolul 214 prevede că, în caz de majorare a capitalului social prin ofertă publică, administratorii sunt solidar răspunzători de exactitatea celor arătate în prospectul de emisiune, în publicațiile făcute de societate sau în cererile adresate oficiului registrului comerțului, în vederea majorării capitalului social. Administratorii, directorii, respectiv directoratul sunt personal și solidar răspunzători pentru operațiunile pe care le-au întreprins după momentul dizolvării, în temeiul art. 233 alin. (2) din Legea nr. 31/1990. Persoana juridică ce îndeplinește funcția de administrator sau membru al consiliului de supraveghere al unei societăți pe acțiuni este solidar răspunzătoare în temeiul art. 1003 C. civ.. cu persoana fizică desemnată reprezentant permanent, potrivit dispozițiilor art. 15313 din Legea nr. 31/1990. 3.6.2. Răspunderea individuală Administratorul care are într-o anumită operațiune, direct sau indirect, interese contrare intereselor societății și nu îi înștiințează despre aceasta pe ceilalți administratori și pe cenzorii sau auditorii interni sau ia parte la deliberările privitoare la această operațiune este responsabil pentru prejudiciile aduse societății care au rezultat din operațiunea respectivă, conform dispozițiilor art. 1443 alin. (4) din Legea nr. 31/1990. Administratorul respectiv va răspunde și în ipoteza în care știe că într-o anumită operațiune sunt interesați soțul sau soția sa, rudele ori afinii săi până la gradul al IV-lea inclusiv. Dacă este vorba de oferirea spre subscriere, către un administrator sau către persoanele menționate mai sus, de acțiuni sau obligațiuni ale societății sau acordarea de către administrator sau de persoanele menționate mai sus a unui împrumut ori constituirea unei garanții în favoarea societății, nu va fi angajată răspunderea administratorului care a participat la deliberări și la vot. În temeiul art. 15315 din Legea nr. 31/1990, directorii unei societăți pe acțiuni, în sistemul unitar, și membrii directoratului, în sistemul dualist, vor răspunde pentru daunele create societății, în situația în care vor ocupa, fără autorizarea consiliului de administrație, respectiv a consiliului de supraveghere, funcția de director, administrator, membru al directoratului ori al consiliului de supraveghere, cenzor sau, după caz, auditor interni sau vor fi asociați cu răspundere nelimitată, în alte societății concurente sau având același obiect de activitate. Directorii și membrii directoratului vor răspunde pentru prejudiciile create și dacă vor exercita același comerț sau altul concurent, pe cont propriu sau al altei persoane. Săvârșirea oricăreia dintre aceste fapte va constitui just temei pentru revocarea din funcție a directorilor, respectiv a membrilor directoratului. 3.7. Răspunderea administratorilor pentru fapta altei persoane Legea societăților comerciale lărgește în mod neechivoc sfera răspunderii administratorilor, indicând că aceasta poate fi angajată și pentru pagubele produse de către directorii societății sau de personalul încadrat [art. 1442 alin. (2) ]. Suntem în prezența așa-zisei culpe în supraveghere. Textul legal indică o răspundere a tuturor administratorilor pentru acțiunile sau inacțiunile angajaților societății. Condițiile esențiale ale angajării acestei răspunderi speciale și indirecte sunt reprezentate de: – producerea unui prejudiciu în patrimoniul societății; – existența unor îndatoriri a administratorilor care să impună supravegherea salariatului vinovat de producerea pagubei; – neîndeplinirea obligației de supraveghere. În exercitarea obligației de supraveghere, orice administrator poate solicita directorilor informații cu privire la conducerea operativă a societății. Directorii vor informa consiliul de administrație în mod regulat și cuprinzător asupra operațiunilor întreprinse și asupra celor avute în vedere. Potrivit art. 1431 alin. (4), directorii pot fi revocați oricând de către consiliul de administrație, însă în cazul în care revocarea survine fără justă cauză, directorul în cauză este îndreptățit la plata unor daune-interese. În literatura de specialitate1 s-a arătat că această răspundere a administratorilor pentru fapta altuia este o răspundere divizibilă și nu solidară, întrucât solidaritatea fiind o situație de excepție trebuie în mod expres prevăzută de lege. Nu putem să achiesăm la această susținere, întrucât dispozițiile art. 1442 alin. (2) sunt neechivoce: „administratorii răspund față de societate pentru actele îndeplinite de directori sau de personalul încadrat, când dauna nu s-ar fi produs dacă ei ar fi exercitat supravegherea impusă de îndatoririle funcției lor”. Caracterul solidar al răspunderii rezultă în acest caz din însăși exprimarea textului legal. În cazul în care numai un anumit administrator avea datoria să supravegheze persoana vinovată de producerea accidentului, ceilalți administratori răspund solidar cu acesta în temeiul art. 73 alin. (1) lit. e)2. 1 St.D. Cărpenaru, op. cit., 1996, p. 233. 2 Aceeași opinie, în sensul solidarității administratorilor în cazul răspunderii pentru fapta angajaților, a fost expusă de F. Gârbaci, op. cit., p. 281.
Răspunderea administratorilor are în această ipoteză un caracter subsidiar, neputând înlocui persoana, respectiv angajatul societății, vinovată de producerea prejudiciului1. Administratorii vor răspunde numai în cazul în care societatea nu a putut recupera daunele de la funcționarul care a săvârșit fapta respectivă. 1 În același sens, a se vedea St.D. Cărpenaru, op. cit., p. 233–234.
Nu trebuie confundată această răspundere specială a administratorului cu răspunderea reglementată de dreptul comun în art. 1000 alin. (3) C. civ.., administratorul neavând sub nicio formă rolul de comitent. Trebuie arătat și că, deși directorii nu sunt numiți de adunarea generală, aceasta poate introduce, în temeiul art. 155, acțiunea în răspundere împotriva lor. 3.8. Exonerarea de răspundere a administratorului Administratorii unei societăți comerciale sunt răspunzători, în temeiul art. 1442 alin. (1) din Legea societăților comerciale nr. 31/1990, „de îndeplinirea tuturor obligațiilor” prevăzute în lege și în cadrul dispozițiilor referitoare la contractul de mandat, astfel cum indică art. 72 din Legea nr. 31/1990. În temeiul art. 1431 alin. (1), directorii sunt responsabili cu luarea tuturor măsurilor aferente conducerii societății, în limitele obiectului de activitate al societății și cu respectarea competențelor exclusive rezervate de lege sau de actul constitutiv consiliului de administrație și adunării generale a acționarilor. Conform art. 1442 alin. (3) din Legea nr. 31/1990, directorii trebuie să înștiințeze consiliul de administrație de toate neregulile constatate cu ocazia îndeplinirii atribuțiilor lor. Pentru a fi exonerați de răspundere în cazul unor acțiuni sau inacțiuni producătoare de prejudicii, administratorii vor trebui să se opună deciziilor respective în cadrul ședințelor consiliului de administrație, cerând totodată consemnarea împotrivirii lor în registrul deciziilor consiliului de administrație [art. 1442 alin. (5) din Legea nr. 31/1990]. În același timp, pentru a nu răspunde pentru prejudiciile create, administratorii care s-au opus măsurilor respective trebuie să comunice împotrivirea lor, în scris, cenzorilor sau auditorilor financiari2. 2 În Legea franceză a societăților comerciale din 24 iulie 1967 se prevede că suntem în prezența unei răspunderi individuale dacă o faptă precisă poate fi imputată unui anumit administrator.
Îndeplinirea acestor formalități este obligatorie pentru ca un administrator să nu răspundă pentru acea culpa levis in abstracto, ce atrage prezumția de culpă care operează în situația sa. O altă clauză de exonerare de răspundere este cuprinsă în cadrul art. 1442 alin. (4), fiind operabilă în situația în care administratorii comunică cenzorilor sau auditorilor financiari neregulile săvârșite de administratorii care i-au precedat (este vorba de predecesorii imediați). În caz contrar, foștii și actualii administratori vor rămâne să răspundă solidar pentru neregulile (încălcări ale legii, actului constitutiv sau ale hotărârilor adunării generale) cauzatoare de prejudicii. 3.9. Pornirea acțiunii în răspundere. Dispoziții procedurale Acțiunea în răspundere împotriva administratorilor este o acțiune socială, reprezentând o prerogativă a adunării generale a acționarilor, conform art. 155 alin. (1)3. Această concluzie rezidă din principiul potrivit căruia adunarea generală a acționarilor este însăși societatea. 3 A se vedea: St.D. Cărpenaru, op. cit., 1996, p. 235; Gh. Piperea, op. cit., p. 164.
Interesul urmărit de promovarea unei acțiuni în răspundere trebuie să fie întotdeauna un interes social și nu unul personal al unui acționar, fie el și majoritar. Dispozițiile legale referitoare la acțiunea în răspundere împotriva administratorilor au un caracter imperativ, prin actul constitutiv sau prin hotărâri ale adunării generale neputându-se deroga de la ele1. 1 E. Cârcei, Societățile comerciale pe acțiuni, Ed. All Beck, 1999, p. 295.
Acțiunea în răspundere împotriva administratorilor poate fi fundamentată pe normele aplicabile răspunderii civile delictuale sau pe cele referitoare la răspunderea contractuală2. 2 St.D. Cărpenaru, op. cit., 1996, p. 235.
S-a reliefat3 că introducerea acțiunii în răspundere este obligatorie pentru societate, pentru că este „singurul mijloc de a determina abandonarea modului de lucru deficitar sau fraudulos al administratorilor”. 3 St.D. Cărpenaru, C. Predoiu, S. David, Gh. Piperea, op. cit., 2002, p. 377.
Hotărârea privind introducerea unei acțiuni în răspundere împotriva administratorilor sau directorilor, respectiv a membrilor directoratului și consiliului de supraveghere poate fi luată, atunci când adunarea generală decide cu privire la situația financiară anuală, indiferent dacă această problemă figurează sau nu pe ordinea de zi, conform art. 155 alin. (3) din Legea nr. 31/1990. O asemenea soluție se impune datorită faptului că ordinea de zi este stabilită, de regulă, de către administratori, iar aceștia nu ar include niciodată pe ordinea de zi introducerea în justiție a acțiunii în răspundere. În cazul în care problema acțiunii în răspundere nu se află înscrisă pe ordinea de zi a unei adunări generale nu se va putea ridica această chestiune datorită interdicției exprese prevăzute de art. 129 alin. (7) din Legea nr. 31/1990 referitoare la nelegalitatea adoptării unor puncte ce nu s-au aflat pe ordinea de zi. Acționarii care doresc înscrierea pe ordinea de zi a unui punct referitor la introducerea acțiunii în răspundere împotriva administratorilor sau directorilor trebuie să se conformeze dispozițiilor art. 1171 alin. (1) și (2) din Legea societăților comerciale. În acest sens, ei trebuie, în primul rând, să dețină minim 55% din capitalul social al societății respective, pentru a putea cere introducerea unor noi puncte pe ordinea de zi a unei adunări generale. Apoi, ei vor trebui să formuleze o solicitare adresată consiliului de administrație al societății emitente, în termen de maxim 15 zile de la publicarea convocării în Monitorul Oficial și într-un ziar de largă răspândire. Ordinea de zi, completată cu chestiunea adoptării unei hotărâri privind introducerea acțiunii în răspundere împotriva administratorilor sau directorilor (ori membrilor directoratului sau ai consiliului de supraveghere în sistemul dualist) va trebui publicată din nou cu cel puțin 10 zile înaintea adunării generale, respectându-se astfel dreptul la informare al tuturor acționarilor. Apreciem că se poate solicita introducerea pe ordinea de zi a oricărei adunări, fie ordinare, fie extraordinare, chestiunea introducerii acțiunii în răspundere împotriva administratorilor. Acționarii vor decide asupra introducerii acțiunii în răspundere în condițiile de majoritate prevăzute de lege pentru adunarea generală ordinară, în cadrul art. 112, chiar dacă acest vot se solicită în cadrul unei adunări generale extraordinare. În condițiile în care în actul constitutiv se prevede o majoritate mai mare decât cea menționată în art. 112 pentru a se lua hotărâri în adunarea ordinară, se pune întrebarea care este majoritatea legală cu care se poate adopta decizia introducerii acțiunii în răspundere. În art. 155 se face trimitere neechivocă la majoritatea prevăzută în art. 112, adică la numărul minim de acționari prin votul cărora se poate lua o hotărâre în adunarea ordinară. Conform argumentului de interpretare ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus, precum și a interpretării gramaticale nu putem decât să afirmăm că acționarii ce dețin majoritatea capitalului social reprezentat în adunare vor putea decide introducerea acțiunii în răspundere, chiar dacă în actul constitutiv se prevede o majoritate mai mare pentru adoptarea hotărârilor în adunarea generală ordinară. Acționarii trebuie să voteze secret asupra introducerii acțiunii în răspundere, în conformitate cu dispozițiile art. 130 alin. (2) care prevăd în mod expres acest tip de vot pentru orice hotărâre referitoare la răspunderea administratorilor. Adunarea generală va decide, tot cu majoritatea cerută de lege pentru adoptarea hotărârilor AGOA, și asupra persoanei însărcinate să promoveze acțiunea în răspundere. Această persoană va fi desemnată din rândul acționarilor, care nu au și calitatea de administratori, deoarece, în principiu, răspunderea administratorilor este solidara și declanșarea acțiunii în răspundere împotriva unui administrator îi va afecta și pe ceilalți. Mandatul acționarului desemnat să reprezinte societatea va fi limitat la o singură operațiune – introducerea (cuprinzând și semnarea și susținerea în toate ciclurile procesuale) acțiunii în răspundere1. 1 E. Cârcei, Societățile comerciale pe acțiuni, Ed. All Beck, 1999, p. 294.
Se poate declanșa acțiunea în răspundere și împotriva directorilor societății, situație în care aceștia sunt suspendați de drept din funcție până la rămânerea irevocabilă a sentinței [art. 155 alin. (5) ]. Dacă adunarea generală decide să pornească acțiune în răspundere contra membrilor consiliului de supraveghere cu majoritatea necesară pentru adoptarea hotărârilor în adunarea generală extraordinară, mandatul membrilor respectivi ai consiliului de supraveghere încetează de drept. Adunarea generală va trebui să îi înlocuiască în cel mai scurt termen. Acțiunea în răspundere poate fi exercitată și împotriva fondatorilor, cenzorilor sau auditorilor financiari. Legea societăților comerciale prevede și un caz special în care administratorii pot fi trași la răspundere, deși, aparent, actele lor au fost încuviințate de către adunarea generală. Astfel, în art. 186 se prevede că aprobarea situațiilor financiare anuale de către adunarea generală nu împiedică exercitarea acțiunii în răspundere împotriva administratorilor, directorilor, cenzorilor sau auditorilor financiari. Prin noțiunea de aprobare a situațiilor financiare trebuie înțeleasă și descărcarea de gestiune a administratorilor pentru exercițiul financiar respectiv, în opinia majoritară din doctrină2. 2 A se vedea: St.D. Cărpenaru, op. cit., p. 235; F. Gârbaci, op. cit., p. 291.
Termenul de prescripție al acțiunii în răspundere este, potrivit normelor de drept comun din cadrul art. 3 alin. (1) al Decretului nr. 167/1958 aplicabil drepturilor de creanță, de trei ani. 3.10. Efectele introducerii acțiunii în răspundere de către adunarea generală În cazul în care adunarea generală hotărăște declanșarea acțiunii în răspundere împotriva administratorilor, aceștia sunt considerați demiși din funcție, mandatul lor încetând de drept de la data adoptării hotărârii, iar adunarea generală fiind nevoită să procedeze la înlocuirea lor [art. 155 alin. (4) ]. Având în vedere noua formă a Legii societăților comerciale, în special prevederile art. 117 alin. (6) și art. 1171, precum și cerințele inserate în art. 125 din Regulamentul C.N.V.M. nr. 1/2006, apreciem că adunarea generală care a votat introducerea acțiunii în răspundere nu va putea să aleagă în cadrul aceleiași ședințe noii membri ai consiliului de administrație. Conform Regulamentului C.N.V.M. nr. 1/2006, convocatorul AGA trebuie să cuprindă, în mod obligatoriu, și numele candidaților la funcția de administrator. Dar în situația în care se hotărăște introducerea acțiunii în răspundere împotriva tuturor administratorilor societății, ar însemna că aceasta ar rămâne fără administratori până la convocarea unei noi adunări generale ordinare. De asemenea, dreptul comun cuprins în cadrul art. 117 alin. (6) și 1171 prevede că lista cu candidații la funcția de administrator trebuie ținută la sediul societății pentru a putea fi consultată de către acționari. Alegerea unor persoane în funcția de administrator, cu nerespectarea dreptului la informare a tuturor acționarilor, nesocotindu-se prevederile art. 117 alin. (6) și 129 alin. (7) (nu se pot adopta hotărâri asupra unor puncte de pe ordinea de zi care nu au fost publicate) din Legea nr. 31/1990 și ale art. 125 din Regulamentul C.N.V.M. nr. 1/2006, constituie o cauză de nulitate a hotărârii adunării generale (este vorba de o nulitate parțială, doar în ceea ce privește alegerea noilor membri ai consiliului de administrație). În această ipoteză, singura soluție legală este aceea a numirii unor administratori provizorii de însăși adunarea generală care a votat introducerea acțiunii în răspundere. Acești administratori provizorii vor fi ținuți să convoace, cu respectarea dispozițiilor legale, în cel mai scurt timp posibil din punct de vedere legal, adunarea generală ordinară, care va alege administratorii definitivi. În ipoteza în care s-a votat declanșarea acțiunii în răspundere doar împotriva unor administratori, administratorii rămași vor desemna administratori provizorii și vor convoca de îndată adunarea generală, ținând cont și de prevederile art. 1372 alin. (2) din Legea nr. 31/1990, care stipulează obligativitatea convocării AGOA de către administratorii rămași, în caz de vacanță a unor posturi de administrator. Încetarea de drept a mandatului administratorilor, în condițiile art. 155 alin. (4) din Legea nr. 31/1990, are natura juridică a unei sancțiuni, aplicate de adunarea generală administratorilor prezumați a fi creat prejudicii societății. 3.11. Exercitarea acțiunii în răspundere împotriva administratorilor direct de către acționari 3.11.1. Acțiune individuală, acțiune socială. Natura juridică a acțiunii Cazurile în care administratorii unei societăți sunt trași la răspundere în urma votului adunării generale a acționarilor țin mai mult de literatura juridică decât de practica judiciară. Explicația este extrem de simplă: administratorii îndeplinesc politica impusă de interesele acționarului majoritar, care are posibilitatea de a bloca în adunarea generală orice rezoluție care ar avea drept obiect declanșarea acțiunii în răspundere. În dreptul anglo-saxon, doctrina și jurisprudența nu recunosc dreptul unui acționar de a exercita acțiunea socială, acesta putând să pornească o acțiune împotriva unui administrator doar pentru un prejudiciu creat în patrimoniul său. Dreptul individual al unui acționar de a acționa în justiție un administrator rezidă din contractul încheiat între acționarul respectiv și companie1. 1 R.R. Pennington, op. cit., p. 650.
În dreptul francez, prin Legea societăților comerciale din 24 iulie 1967, în art. 246 se atribuie și acționarilor, în mod direct, prerogativa exercitării acțiunii în răspundere fie prin exercitarea ei în numele societății, ut singuliacțiunea socială, fie în nume propriu – acțiunea individuală, pentru prejudiciile create în patrimoniul acționarilor de administratori ai societății. Mai mult decât atât, legea franceză arată că nicio hotărâre a adunării generale a acționarilor nu va putea avea drept rezultat stingerea răspunderii administratorilor pentru pagubele create cu ocazia gestionarii societății. În Franța, este recunoscut, așadar, în mod expres, dreptul unui acționar de a porni în mod individual o acțiune împotriva administratorilor, pe tărâmul dreptului societar, atunci când un acționar se consideră vătămat de faptele acestora. Astfel, se poate introduce o astfel de acțiune individuală în cazul în care este nerespectat dreptul la dividende, dacă se încalcă dreptul de a participa la adunarea generală și de a-și exercita dreptul de vot sau dacă administratorii furnizează acționarului respectiv date inexacte cu privire la gestiunea societății2. Proba unui prejudiciu direct suferit de acționari ca urmare a faptelor culpabile ale administratorilor este greu de făcut, jurisprudența franceză fiind reticentă în admite acțiuni exercitate individual de acționari împotriva membrilor consiliului de administrație. S-a considerat ca fiind întemeiată o acțiune directă în cazul reținerii sau deturnării de către administratori de fonduri sau titluri aparținând acționarului3. De asemenea, au fost admise acțiuni în răspundere în cazul în care subscrierea pentru majorarea de capital a fost obținută în baza unor afirmații false4 sau în situația unor afirmații defăimătoare făcute în cadrul adunării generale împotriva acționarului5. În același timp, a fost respinsă o acțiune directă, individuală, prin care se reclama o gestiune proastă a afacerilor sociale care a determinat scăderea cursului acțiunilor6. 2 M. Barthelemy, J. Philippe, op. cit., p. 436. 3 Cass., dec. civ. din 26 noiembrie 1912, apud J. Mestre, S. Faye, op. cit., p. 260. 4 C.A. Lyon, dec. din 16 septembrie 1960 apud ibidem. 5 C.A. Montpellier, dec. din 31 martie 1966 apud ibidem. 6 Cass., dec. com. din 26 ianuarie 1970 apud ibidem.
Considerăm că este justificată existența unei acțiuni individuale directe a acționarilor împotriva administratorilor și ar fi necesară preluarea ei și în legislația noastră. În momentul de față, acționarul unei societăți românești poate să exercite o acțiune pentru prejudiciile suferite prin încălcarea drepturilor sale de acționar (în răspundere pentru încălcarea dreptului la dividende, nefurnizarea de informații etc.) doar împotriva societății, orice condamnare în justiție a acesteia răsfrângându-se și asupra patrimoniului sau, afectând dreptul la dividende spre exemplu. Putem spune, așadar, că în sistemul românesc de drept, acționarul nu are la îndemâna acțiunea individuală împotriva administratorilor. Din această cauză, în mod practic, admiterea unor acțiuni evaluabile în bani, introdusă împotriva societății (întrucât este singura posibilitate legală) de acționarul prejudiciat de faptele administratorilor poate să nu producă niciun efect asupra acestora din urmă. În ipoteza în care administratorii nu au și calitatea de acționari, condamnarea societății la plata de despăgubiri către acționarul-reclamant nu afectează în niciun mod patrimoniul adevăraților vinovați de producerea prejudiciului. Ținând cont de faptul că administratorii reprezintă societatea, precum și de influența pe care aceștia o exercită de regulă asupra adunării generale, rămâne pur ipotetică o acțiune în regres a societății împotriva administratorilor pentru sumele plătite acționarului păgubit. Orice acțiune ar fi introdusă în momentul de față de către un acționar prejudiciat de faptele administratorilor (spre exemplu, prin încălcarea dreptului la informare, ce are ca rezultat neefectuarea unei subscrieri în baza dreptului de preferința) direct împotriva acestor administratori ar fi respinsă ca fiind pornită față de persoane fără calitate procesuală pasivă. Din aceste considerente, apreciem că se impune de lege ferenda acordarea posibilității acționarilor de a introduce și acțiunea individuală în răspundere împotriva administratorilor, pentru prejudiciile ce sunt reflectate în patrimoniul acționarilor-reclamanți și nu apar în patrimoniul societății. În ceea ce privește acțiunea socială ce poate fi introdusă de acționarii unei societăți împotriva administratorilor, este de precizat că aceștia beneficiază de un mandat de natură legală de a acționa în beneficiul societății. Actuala normă legală, art. 1551 din Legea nr. 31/1990, prevede nașterea unui mandat fără reprezentare1 pe care îl primește prin efectul legii acționarul care îndeplinește anumite condiții legale de deținere din capitalul social. Astfel, acțiunea se introduce „în nume propriu, dar în contul societății”. 1 Fr. Deak, op. cit., p. 335.
Potrivit fostului art. 157 din Legea nr. 31/1990, acționarii puteau introduce acțiunea în răspundere doar „în numele societății”. 3.11.2. Condițiile exercitării de către acționari a acțiunii în răspundere împotriva administratorilor potrivit reglementării în vigoare până la data de 1 decembrie 2006 În general, acțiunile în răspundere împotriva administratorilor unei societăți au fost intentate de către acționarii minoritari ai acesteia, în temeiul dat de fostul art. 157 din Legea nr. 31/1990. Acțiunea introdusă de un acționar (sau un grup de acționari) în temeiul art. 157 era așadar o acțiune socială, calitate procesuală activă având societatea ce era reprezentată în proces de către acționarul/acționarii respectiv1. Scopul acțiunii sociale îl reprezintă recuperarea prejudiciului suferit de societate. 1 De altfel, petitul acțiunii introductive trebuia să conțină textul „Subscrisa SC XY, cu sediul în..., reprezentată de AB, în calitate de acționar”; pentru a se evita situația absurdă ca acționarul care a introdus acțiunea să nu fie înștiințat cu privire la termenele acordate în dosar, în cazul citării societății la sediul social, este necesar ca să se folosească instituția sediului ales, la o adresă la care are acces acționarul respectiv.
Acest text de lege impunea două condiții pentru ca acțiunea socială în răspundere împotriva administratorilor să poată fi exercitată de orice acționar: administratorii să încheie un act juridic vătămător pentru societate și societatea să nu acționeze pentru recuperarea prejudiciului din cauza poziției deținute de administratorii respectivi. În comparație cu acțiunea în răspundere ce putea fi exercitată de către adunarea generală, în acest caz legea dispune, în mod inexplicabil, că dreptul la acțiune se manifestă doar în cazurile în care intervenea un act juridic cauzator de prejudicii. Ar fi rezultat așadar că producerea de prejudicii în patrimoniul societății datorită inacțiunii administratorilor sau datorită unor fapte juridice licite ale acestora (spre exemplu plată nedatorată, gestiunea de afaceri) sau ilicite nu pot fi atacate de către acționarii societății în cazul în care votul în adunarea generală este potrivnic. Spiritul normei legale era însă în sensul deschiderii dreptului la acțiune pentru orice acționar care constată un prejudiciu creat societății prin faptele administratorilor. Noțiunea de act juridic trebuia în mod obligatoriu extrapolată și la faptele juridice cauzatoare de prejudicii, incluzând și omisiunile. De pildă, în cazul în care un administrator făcea o plată nedatorată către un terț, prejudiciind prin acest fapt juridic stricto sensu2 societatea și săvârșind chiar infracțiunea prevăzută și pedepsită de art. 272 din Legea nr. 31/1990, ar fi absolut nejustificat să nu se recunoască dreptul la acțiunea în răspundere oricărui acționar al societății respective. 2 Gh. Beleiu, op. cit., p. 99.
Din aceste considerente, apreciem că orice acționar al societății prejudiciate putea introduce în temeiul art. 157 o acțiune în răspundere împotriva administratorilor, pentru orice fapt sau act juridic al acestora. 3.11.3. Condițiile exercitării de către acționari a acțiunii în răspundere împotriva administratorilor potrivit actualei reglementări În noua reglementare, introdusă prin Legea nr. 441/2006, acțiunea în răspundere contra fondatorilor, administratorilor, directorilor, respectiv a membrilor directoratului și consiliului de supraveghere, precum și a cenzorilor sau auditorilor financiari poate fi introdusă de acționari reprezentând, individual sau împreună, cel puțin 5% din capitalul social. Articolul 1551, noul text legal care prevede posibilitatea exercitării acțiunii ut singuli a eliminat limitarea conținută de vechiul art. 157 referitoare la posibilitatea intentării acțiunii în răspundere doar pentru actele juridice cauzatoare de prejudicii. Noua reglementare are drept finalitate crearea unei situații mai grele pentru acționarii minoritari care sunt supuși acțiunilor abuzive ale managementului societății și ale acționarului majoritar, întrucât conține această condiție a limitei minime de deținere pentru introducerea acțiunii în răspundere. Este de discutat dacă noua reglementare respectă dispozițiile constituționale referitoare la egalitatea cetățenilor în fața legii (art. 16) și accesul liber la justiție (art. 21), întrucât creează drepturi suplimentare cetățenilor care au anumite dețineri din capitalul social al unei societăți comerciale pe acțiuni. În noua formulare, condițiile introducerii acțiunii ut singuli de către acționari sunt următoarele: – adunarea generală nu introduce acțiunea în răspundere împotriva administratorilor sau directorilor, respectiv a membrilor directoratului sau ai consiliului de supraveghere; – adunarea generală nu dă curs propunerii unuia sau mai multor acționari de a iniția acțiunea în răspundere; – deținerile acționarilor care intentează acțiunea sunt de minim 5%; – persoanele care exercită acțiunea în răspundere trebuie să fi avut deja calitatea de acționar la data la care a fost dezbătută în cadrul adunării generale problema introducerii acțiunii în răspundere. Acțiunea va fi introdusă de acționari în nume propriu, dar în contul societății, potrivit prevederilor art. 1551 alin. (1). Îndeplinirea condiției de deținere minimă trebuie verificată la momentul introducerii acțiunii. Scăderea nivelului de participație la capitalul social sub pragul de 5% pe parcursul derulării litigiului nu afectează calitatea procesuală activă a acționarului-reclamant. De altfel, nici pierderea calității de acționar într-un moment ulterior introducerii acțiunii în despăgubiri nu afectează calitatea procesuală activă. În conformitate cu dispozițiile acestui text normativ, acționarul ce deține minim 5% din capitalul social, beneficiază de un mandat legal de a promova acțiunea în despăgubiri. Limitele în timp ale acestui mandat sunt date pe de o parte de momentul respingerii de către adunarea generală a introducerii acțiunii în răspundere la propunerea unui acționar care îndeplinește condiția de deținere minimă, iar pe de altă parte de momentul finalizării procedurii judiciare derulate împotriva persoanelor responsabile din conducerea societății. Mandatul acționarului care a introdus acțiunea în justiție în conformitate cu dispozițiile art. 1551 se va sfârși odată cu închiderea fazei de executare silită, dacă este admisă acțiunea sa și hotărârea pronunțată este adusă la îndeplinire prin executare silită. Din punct de vedere al conținutului mandatului legal, acesta este limitat la chestiunea introducerii acțiunii în răspundere în condițiile prevăzute de art. 1551. Apreciem că mandatul acționarului ce deține singur sau împreună cu alți acționari 5% din capitalul social al emitentului se naște chiar dacă promovarea acțiunii în răspundere a fost propusă adunării generale de un alt acționar, care nu îndeplinea condiția de deținere minimă. Această concluzie rezidă din interpretarea gramaticală a textului legal: dacă adunarea generală nu introduce acțiunea în răspundere prevăzută la art. 155 și nici nu dă curs propunerii unuia sau mai multor acționari de a iniția o asemenea acțiune, acționarii reprezentând, individual sau împreună, cel puțin 5% din capitalul social au dreptul de a introduce o acțiune în despăgubiri. După cum se poate lesne observa, norma legală nu instituie o condiție de deținere minimă pentru acționarul/acționarii care propun adunării generale declanșarea acțiunii în răspundere. Pe de altă parte, apreciem că nu este o condiție obligatorie supunerea problemei introducerii acțiunii în răspundere spre dezbatere adunării generale. În egală măsură, este nelegală o clauză a actului constitutiv care ar subordona declanșarea acțiunii în răspundere împotriva administratorilor aprobării prealabile a adunării generale1. 1 J. Mestre, S.Faye, op. cit., p. 260.
S-au formulat și opinii contrare2, în sensul că acțiunea socială introdusă de un acționar al societății ar fi subsidiară și excepțională, problema răspunderii administratorilor trebuind a fi ridicată în prealabil într-o adunare generală. 2 A se vedea: St.D. Cărpenaru, S. David, C. Predoiu, Gh. Piperea, op. cit., 2001, p. 366; F. Gârbaci, op. cit., p. 290.
Nicio normă legală nu condiționează însă aplicarea art. 1551 de votul adunării generale asupra unei rezoluții privind introducerea acțiunii în răspundere împotriva administratorilor. În practică, este posibil ca adunarea generală a acționarilor să nu fie convocată de către administratori chiar din dorința de a se evita supunerea la vot a intentării acțiunii în răspundere. Reamintim că, potrivit art. 1551, acționarii care dețin individual sau împreună 5% din capitalul social, pot introduce acțiunea în justiție, iar conform art. 119 alin. (1), convocarea adunării generale este obligatorie doar dacă a fost cerută de un acționar semnificativ, ce are dețineri de peste 5% din capitalul social. În opinia noastră, pentru a se dovedi inacțiunea societății față de recuperarea prejudiciului creat de administratorii societății este suficientă o cerere adresată consiliului de administrație, de către acționarul interesat, în vederea convocării unei adunări generale care să aibă pe ordinea de zi introducerea acțiunii în răspundere împotriva administratorilor. Dacă adunarea generală nu este convocată și societatea nu întreprinde nicio măsură pentru a se recupera pagubele, este evidentă pasivitatea societății, fiind îndeplinită condiția prevăzută de art. 1551 din Legea nr. 31/1990. 3.11.4. Cazuri de exercitare a acțiunii sociale în răspundere împotriva administratorilor de către orice acționar, conform art. 1551 Problema care se pune în practică este aceea a calității procesuale active a unui acționar de a exercita acțiunea în răspundere împotriva administratorilor și a admisibilității acestei acțiuni. În general, administratorii, ce au calitatea de pârâți în litigiul ce are drept obiect angajarea răspunderii lor pentru cauzarea de prejudicii societății, încearcă să paralizeze demersul unui acționar minoritar prin invocarea inadmisibilității acțiunii (sau a excepției inadmisibilității, această noțiune fiind însă contestată de majoritatea doctrinei din domeniul procedurii civile), a lipsei calității procesuale active a societății reprezentată de acționarul minoritar în absența unei hotărâri AGA sau a lipsei calității de reprezentant a acționarului minoritar. În situația în care acțiunea socială împotriva administratorilor este introdusă de un acționar sau de un grup de acționari, instanța nu va putea constata că societatea nu este legal reprezentată prin reprezentanții săi legali, făcând aplicarea dispozițiilor de drept comun, întrucât există norme speciale, derogatorii, care conferă acționarilor posibilitatea exercitării acestei acțiuni sociale. Problema principală în acest caz este de a dovedi că inacțiunea societății în recuperarea prejudiciului se datorează poziției deținute de administratori. Odată dovedit acest aspect, nu poate fi opusă cu temei reclamantului nici inadmisibilitatea acțiunii, nici lipsa calității procesuale active și nici lipsa calității de reprezentant. Considerăm că ne aflăm în prezența unei influențe determinate exercitate de către administratori asupra adunării generale, în spiritul art. 157 din Legea nr. 31/1990 în următoarele cazuri, menționate nelimitativ, cu titlu de exemplu: a) administratorii/administratorul dețin/deține pachetul majoritar de acțiuni la societatea pe care o administrează și își exprimă votul în cadrul adunării generale a acționarilor chemată să se pronunțe asupra introducerii acțiunii în răspundere, votând, chiar în secret, împotriva intentării acestei acțiuni. În această situație avem de-a face și cu o încălcare a dispozițiilor art. 126 alin. (1) din Legea nr. 31/1990, care interzice administratorilor să voteze în orice situație în care persoana sau administrația lor ar fi în discuție. Împiedicarea societății de a acționa intervine și în cazul în care administratorul deține pachetul majoritar de acțiuni la acționarul majoritar, dacă este acesta persoana juridică. Este cazul cel mai evident de împiedicare a societății să acționeze în vederea recuperării prejudiciului, survenită din partea unei persoane care îndeplinește și funcția de administrator, dar are și calitatea de acționar majoritar. Unii autori1 au mers chiar până acolo încât au afirmat că, în acest caz, problema unei acțiuni în răspundere nu se pune, întrucât acționarul majoritar-administrator este înlăturat de la vot. Practica însă demonstrează că acționarii majoritari, asumându-și și funcția de administratori, ignoră cu bună știință prevederile Legii societăților comerciale și își exprimă în cadrul adunării generale votul în privința unor probleme ce vizează în mod direct administrația lor2; 1 St.D. Cărpenaru, S. David, C. Predoiu, Gh. Piperea, op. cit., 2002, p. 378. 2 În data de 5 decembrie 2005, în cadrul Adunării generale ordinare a acționarilor a societății LAFARGE ROMCIM SA, s–a solicitat adunării generale ca, în temeiul fostului art. 157 din Legea nr. 31/1990, să voteze introducerea acțiunii în răspundere împotriva administratorilor societății. Adunarea generală a respins promovarea acțiunii în răspundere datorită votului hotărâtor al persoanelor juridice LAFARGE ROMÂNIA și FINANCIERE LAFARGE, care dețineau peste 98% din capitalul social, dar care, în acel moment, îndeplineau și funcțiile de administratori ai societății LAFARGE ROMCIM, actuala LAFARGE CIMENT.
b) acționarul majoritar este soț, rudă sau afin cu unul dintre administratori sau, dacă este persoană juridică, este controlat de către soțul, ruda sau afinul administratorului; c) acționarul majoritar a avut votul decisiv în adunarea generală în care au fost numiți administratorii respectivi. Dacă acționarul majoritar care a votat împotriva introducerii acțiunii în răspundere a contribuit prin votul său în mod decisiv la numirea administratorilor a căror răspundere se cere a fi angajată, se prezumă că este de conivență cu acești administratori care îndeplinesc politica sa decizională. Chiar dacă aparent ar suferi și el un prejudiciu, întrucât societatea la care este acționar majoritar a fost păgubită, avantajele sale se pot manifesta în mod indirect, spre exemplu prin crearea de beneficii în patrimoniul altor societăți pe care le controlează; d) Administratorul exercită o influență asupra acționarului majoritar, furnizându-i informații cu tendință, ca de exemplu aceea în sensul că introducerea unei acțiuni în răspundere ar avea drept efect scăderea credibilității societății pe piață1. 1 St.D. Cărpenaru, S. David, C. Predoiu, Gh. Piperea, op. cit., 2002, p. 378.
Acțiunea socială poate fi exercitată doar de către acționarii societății din momentul introducerii acțiunii. Cel care a pierdut calitatea de acționar nu poate exercita acțiunea socială, chiar dacă obiectul acțiunii îl reprezintă repararea unui prejudiciu creat atunci când era încă acționar2. 2 Cass., dec. com. din 26 ianuarie 1970 apud Memento Practique Francis Lefebrve, 1992, p. 437.
Un caz special al dreptului oricărui acționar de a introduce acțiunea în răspundere împotriva administratorilor este acela prevăzut de art. 241 alin. (3) din Legea nr. 297/2004. În cazul în care administratorii unei societăți încheie acte de dispoziție sau de administrare, cum ar fi închirierea sau leasingul, pe o perioadă mai mare de un an, dacă valoarea contractelor respective depășește 20% din valoarea totalului activelor imobilizate, mai puțin creanțele, la data încheierii actului juridic, fără aprobarea adunării generale extraordinare, ei sunt răspunzători de prejudiciile create societății. În acest caz, oricare dintre acționarii societății poate cere instanței anularea actului respectiv și urmărirea administratorilor pentru prejudiciul cauzat societății. Din formularea art. 241 alin. (3) din Legea nr. 297/2004 privind piața de capital rezultă fără putință de tăgada că este conferită calitate procesuală activă direct acționarului care introduce acțiunea în justiție3. Ca atare, el nu va mai figura drept reprezentant al societății prejudiciate, ci va sta în justiție în nume propriu. 3 În același sens, cu referire la reglementarea din art. 115 alin. (3) al fostei O.U.G. nr. 28/2002, a se vedea F. Gârbaci, op. cit., p. 291.
3.11.5. Efectele exercitării acțiunii în despăgubiri în temeiul art. 1551 Introducerea unei acțiuni în răspundere împotriva administratorilor directorilor, respectiv a membrilor directoratului și consiliului de supraveghere, precum și a cenzorilor sau auditorilor financiari, pentru daune cauzate societății de aceștia, de către un acționar al societății, în temeiul art. 1551 nu are niciun efect asupra exercitării mandatului de către aceste persoane, spre deosebire de cazul introducerii acțiunii de către adunarea generală. Dacă s-ar ajunge la o interpretare contrară, în sensul că orice acțiune în răspundere introdusă de un acționar are efecte asupra exercitării mandatului de către administratori (sau de către celelalte persoane cu funcții de conducere, după caz) s-ar deschide calea exercitării abuzive de către acționarii minoritari a dreptului de a introduce acțiunea în răspundere4. 4 St.D. Cărpenaru, S. David, C. Predoiu, Gh. Piperea, op. cit., 2002, p. 378.
Cheltuielile de judecată vor fi suportate de acționarii care au introdus acțiunea, conform dispozițiilor art. 1551 alin. (3). În caz de admitere a acțiunii, acționarii au dreptul la rambursarea de către societate a sumelor avansate cu acest titlu. 3.12. Efectele admiterii acțiunii în răspundere Având în vedere caracterul social al acțiunii în răspundere, admiterea acestei acțiuni își produce efecte asupra tuturor acționarilor societății, chiar dacă este exercitată de un acționar în numele societății. Instanța care va admite o astfel de acțiune îl va obliga pe administratorul culpabil să plătească societății contravaloarea prejudiciului creat și nu acționarului/acționarilor reclamanți. Repararea prejudiciului are natura juridică a daunelor interese, determinate potrivit regulilor de drept comun ale răspunderii civile delictuale1. Este de discutat dacă administratorii găsiți culpabili pot să solicite stingerea obligațiilor de plată față de societate invocând compensația cu datorii pe care societatea le are față de ei. În momentul de față nu există în legislația noastră niciun impediment legal în acest sens, art. 1144 C. civ.. putându-și găsi deplina aplicare, chiar dacă obligațiile administratorilor s-au născut ca urmare a unei acțiuni în răspundere introdusă de un acționar2. 1 J. Mestre, S. Faye, op. cit., p. 261. 2 Jurisprudența și doctrina franceze sunt împotriva aplicării compensației: J. Mestre, S. Faye, op. cit., p. 261.
Considerăm că în ipoteza în care administratorii debitori nu execută de bună-voie dispozitivul hotărârii judecătorești respective, acționarul care a introdus acțiunea în temeiul art. 1551 va avea dreptul să pornească, în numele său și în contul societății, executarea silită. Potrivit art. 1551 alin. (4), după rămânerea irevocabilă a hotărârii instanței de admitere a acțiunii în răspundere, adunarea generală a acționarilor, respectiv consiliul de supraveghere, va putea decide încetarea mandatului administratorilor, directorilor și membrilor consiliului de supraveghere, respectiv al membrilor directoratului, și înlocuirea acestora.
Controlul indirect
Dreptul de control exercitat prin intermediul auditorului financiar/cenzorilor
În cuprinsul acestei secțiuni vom analiza prerogativele acționarilor de a uza de modalitate indirectă de control asupra gestiunii societății, prin intermediul auditorilor și cenzorilor. 1.1. Aspecte generale privind exercitarea controlului prin intermediul auditorilor sau cenzorilor Controlul activității societății de către acționari se realizează în mod indirect prin intermediul organelor statutare de control-auditorul financiar și auditorii interni, respectiv cenzorii. În conformitate cu dispozițiile art. 163 din Legea nr. 31/1990, cenzorii sunt obligați să supravegheze gestiunea societății, să verifice dacă situațiile financiare sunt legal întocmite și în concordanță cu registrele, dacă acestea din urmă sunt ținute regulat și dacă evaluarea elementelor patrimoniale s-a făcut conform regulilor stabilite pentru întocmirea și prezentarea situațiilor financiare. În același timp, potrivit art. 160 din Legea societăților comerciale, astfel cum a fost modificată prin Legea nr. 441/2006, situațiile financiare ale societăților comerciale supuse obligației legale de auditare vor fi auditate de către auditori financiari persoane fizice sau persoane juridice, în condițiile prevăzute de lege. Exercitarea dreptului de control prin intermediul unor persoane independente de managementul companiei, având, cel puțin o parte dintre ele, calificarea profesională care să le permită analizarea riguroasă a operațiunilor economice desfășurate de conducerea societății, reprezintă o prerogativă esențială a acționarilor. În prezent, în România, la societățile de dimensiuni mari, cu o cifră de afaceri importantă este obligatorie organizarea auditului intern și contractarea unui auditor financiar, rolul cenzorilor rămânând viabil în societățile comerciale de dimensiuni mai mici. Astfel cum s-a arătat1 odată cu introducerea în legislația românească a unor reglementări financiar-contabile complexe, adecvate noilor relații economico-financiare, se impune intervenția unor profesioniști independenți față de societatea controlată, care să aplice standardele de contabilitate în mod uniform și imparțial. Din aceste considerente, au fost introduse în normele de drept societar prevederi specifice privind exercitarea controlului asupra activității societăților comerciale de către persoane cu pregătire profesională în domeniul economico-financiar și care dețin autorizațiile necesare, din partea autorităților și a organismelor profesionale, în vederea efectuării controlului asupra gestiunii societăților comerciale. 1 St.D. Cărpenaru, S. David, C. Predoiu, Gh. Piperea, op. cit., 2006, p. 530.
Pe de altă parte, controlul prin intermediul auditorilor are, potrivit actualelor reglementări, două componente: controlul exercitat de auditorul financiar și controlul efectuat de către auditorul intern al companiei. Doctrina2 a relevat faptul că verificarea gestiunii societății de către cenzori (conform reglementării actuale și de auditori) trebuie să fie amplă și profundă, astfel încât să asigure informarea acționarilor întruniți în adunarea generală în mod complet. 2 I.L. Georgescu, op. cit., 1948, vol. II, p. 581.
1.2. Auditul financiar 1.2.1. Importanța auditului financiar În cadrul art. 2 din Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 75/1999 privind activitatea de audit financiar3, auditul financiar este definit ca reprezentând activitatea efectuată de auditorii financiari în vederea exprimării unei opinii asupra situațiilor financiare sau a unor componente ale acestora, exercitarea altor misiuni de asigurare și servicii profesionale potrivit standardelor internaționale de audit și altor reglementări adoptate de Camera Auditorilor Financiari din România, denumită în continuare Camera. 3 Aprobată cu modificări prin Legea nr. 133/2002 (M.Of. nr. 230 din 5 aprilie 2002) și republicată în M.Of. nr. 598 din 22 august 2003.
Auditorii unei societăți sunt de regulă persoane cu specializare contabilă, care îndeplinesc anumite criterii de independență și pregătire profesională, aspecte de natură să creeze cadrul, cel puțin aparent, al imparțialității lor. Auditul financiar are drept scop principal informarea acționarilor și administratorilor, în special și a publicului în general cu privire la conformitatea cu realitatea a situațiilor financiare, îndeosebi dacă acestea oferă o imagine fidelă a activelor, datoriilor, poziției financiare, a profitului sau pierderii1. 1 Ibidem.
Înaltul grad de profesionalism, precum și faima imparțialității a determinat ca, de-a lungul timpului, anumite companii de audit și contabilitate să reprezinte prin ele însele o garanție pentru societățile care apelează la serviciile lor, fie pentru ținerea contabilității, fie pentru auditarea situațiilor financiare. Astfel s-a născut un grup restrâns de elită de firme de contabilitate care au început să domine autoritar domeniul contabilității și auditării. În anii ‘70 erau opt astfel de firme care formau the big 8 group: Arthur Andersen, Arthur Young&Company, Coopers&Lybrand, Ernst&Whinney (fosta Ernst&Ernst), Haskins&Sells (companie americană care a fuzionat cu firma europeană Deloitte Plender Griffiths devenind Deloitte, Haskins and Sells), KPMG (formată prin fuziunea societății Peat Marwick International cu KMG Group), Price Waterhouse și Touche&Ross. În deceniul 9 al secolului trecut au loc alte fuziuni între marile firme de contabilitate. Astfel, în 1989, Ernst & Whinney fuzionează cu Arthur Young, formând în luna Iunie Ernst & Young, iar Deloitte, Haskins & Sells fuzionează cu Touche Ross, dând naștere companiei Deloitte & Touche în august. Astfel The big 8 devin The big 6. În 1998, Big 6 devin Big 5 prin fuziunea dintre Price Waterhouse și Coopers&Lybrand, care va da naștere celei mai mari firme de consultanță financiară din prezent: PricewaterhouseCoopers2. 2 Conform datelor prezentate de companie, în anul 2006, PricewaterhouseCoopers a avut venituri agregate de cca. 22 miliarde de euro și un număr total de angajați de peste 140.000 de persoane în 149 de state, apud www.pwc.com.
În anul 2002, a doua companie ca mărime din grupul Big 5, Arthur Andersen, ca urmare a implicării sale în afacerea Enron3, își încetează practic activitatea, ieșind din grupul celor mai importante firme de audit și contabilitate, astfel încât în prezent se vorbește despre Big Four, și anume PricewaterhouseCoopers, Deloitte& Touche, Ernst&Young și KPMG. 3 Enron Corporation, unul din liderii mondiali în domeniul energiei până în 2001, cu activitate în sectoarele electricității, gazului natural, celulozei și hârtiei, ca și în cel al comunicațiilor, cu venituri pretinse de cca. 111 miliarde USD în anul 2000, a intrat în anul 2001 în procedura falimentului. Autoritățile au descoperit în anul 2001 că rezultatele financiare raportate se bazau pe situații financiare false, înregistrări eronate în contabilitate, în special prin camuflarea unor datorii ale companiei. Aceste fraude contabile au fost produse cu concursul firmei de contabilitate Arthur Andersen care deținea dublu rol: acela de ținere a contabilității companiei, cât și acela de a audita situațiile financiare. Această situație crea un veritabil conflict de interese între calitatea firmei Arthur Andersen, entitate având datoria efectuării înregistrărilor contabile ale Enron Corporation, și calitatea de auditor financiar al înregistrărilor contabile. Arthur Andersen a fost acuzată de Departamentului de Justiție american că a obstrucționat justiția, distrugând documente contabile esențiale. În 15 iunie 2002, Arthur Andersen a fost condamnată pentru obstrucționarea justiției, iar ca urmare a acestui fapt, ținând cont și de reglementările Securities Exchange Commission (SEC) care nu permiteau auditarea companiilor listate de către firme de contabilitate condamnate, a predat în mod voluntar licența de funcționare către SEC la 31 august 2002. În 31 mai 2005, Curtea Supremă a SUA a desființat condamnarea firmei Arthur Andersen, ținând cont de un considerent formal, și anume vicierea instrucțiunilor date juriului de către judecător, aceste instrucțiuni permițând condamnarea companiei fără a se proba dacă aceasta a încălcat legea sau a existat vreo legătură cu o prohibiție legală privind distrugerea de documente. Cu toate acestea, situația Arthur Andersen a rămas critică. De la 85.000 de angajați în 2002, răspândiți pe tot globul, compania mai are în prezent cca. 200, localizați îndeosebi la sediul central din Chicago. Compania a pierdut aproape toți clienții săi, iar în prezent sunt peste 100 de litigii legate de auditarea situațiilor financiare ale Enron și ale altor societăți. Cu toate acestea, Arthur Andersen nu a fost dizolvată formal și nu a intrat în procedura falimentului. În prezent, Arthur Andersen are drept acționari patru companii cu răspundere limitată, intitulate Omega Management I, II, III și IV.
Auditarea situațiilor financiare sau exprimarea unei opinii de specialitate de către o companie de consultanță financiară din grupul Big Four reprezintă pe tot globul un câștig deosebit de imagine și, totodată, un factor ce contribuie la creștere încrederii investitorilor în societatea care apelează la serviciile unuia dintre cei patru. Afacerea Enron și implicarea companiei Arthur Andersen în acest scandal, precum și implicarea tuturor celorlalte companii din grupul Big 5 în alte scandaluri contabile a determinat adoptarea în Statele Unite a Sarbanes-Oxley Act (SOX), la data de 30 iulie 2002, considerată a reprezenta cea mai importantă modificare a legilor federale în domeniul instrumentelor financiare de la adoptarea legislației americane primare în acest domeniu la începutul anilor ‘30 ai secolului XX (Securities Act-1933, Securities Exchange Act 1934). Legislația statelor europene din ultima perioadă a fost influențată și în acest domeniu de reglementările Uniunii Europene, ultimul act adoptat fiind Directiva EU nr. 2006/43/EC1, care modifică Directivele Consiliului Uniunii Europene nr. 78/660/EEC și 83/349/EEC 1 Jurnalul Oficial al Uniunii Europene nr. L 157/09.06.2006.
În cazul în care nu există o obligație imperativă de auditare a unor situații financiare (spre exemplu, în cazul situațiilor financiare trimestriale și semestriale întocmite de emitenții admiși la tranzacționare), prezentarea unor rapoarte de audit reprezintă o dovadă a dorinței de transparență a emitenților, un mijloc de a spori încrederea investitorilor în societatea respectivă. În doctrina interbelică2 s-a relevat faptul că verificarea gestiunii societății de către cenzori (conform reglementării actuale și de auditori) trebuie să fie amplă și profundă, astfel încât să asigure informarea acționarilor întruniți în adunarea generală în mod complet. 2 I.L. Georgescu, op. cit., 1948, vol. II, p. 581.
1.2.2. Independența auditorului financiar Sarbanes Oxley Act a introdus prevederi deosebit de importante privind independența auditorului, incluzând obligativitatea separării activității de ținere a contabilității de aceea a auditării situațiilor financiare (pentru a se evita repetarea cazului Enron-Arthur Andersen). Secțiunea 201 din SOX enumeră o serie de nouă servicii de contabilitate ce pot fi prestate pentru un emitent, diferite de operațiunea de auditare (non-audit services), care sunt prohibite firmei care auditează situațiile financiare ale emitentului respectiv. Între aceste servicii de contabilitate interzise se regăsesc cele de evaluare, de actuariat (în materia asigurărilor), de audit intern, de consultant de investiții etc. În legislația Uniunii Europene, parag. 11 din Preambulul Directivei Uniunii Europene nr. 2006/43/EC instituie obligativitatea independenței auditorului financiar față de entitățile controlate. Cerința independenței auditorului financiar de persoana fizică sau juridică ce ține contabilitatea unui emitent sau de auditorul intern nu este în momentul de față explicit menționată de legea societăților comerciale sau de legislația pieței de capital din România, însă rezultă din prevederile legislației referitoare la organizarea activității de audit. Astfel, art. 4 alin. (1) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 75/1999 privind activitatea de audit financiar instituie principiul independenței auditorului financiar: „auditorii financiari, în exercitarea independentă a profesiei, trebuie să fie liberi și percepuți a fi liberi de orice constrângere care ar putea aduce atingere principiilor de independență, obiectivitate și integritate profesională”. În același timp, art. 15 menționează condițiile pe care trebuie să le îndeplinească auditorul financiar pentru a putea exercita independent activitatea de auditor financiar al unei entități economice: a) nu este angajat al entității controlate; b) nu are relații cu aceasta sau cu orice persoană cu care entitatea economică respectivă are relații care conduc la situația de incompatibilitate sau conflict de interese. Totodată art. 79 alin. (4) din Regulamentul de organizare și funcționare a Camerei Auditorilor Financiari din România stipulează că auditorii financiari activi nu pot desfășura activități de audit financiar și audit intern care prejudiciază sau care pot prejudicia integritatea, obiectivitatea, independența ori reputația profesională. În conformitate cu prevederile art. 16, dacă pe durata exercitării independente a profesiei de auditor financiar nu se mai îndeplinesc condițiile pentru exercitarea acesteia, auditorul financiar are obligația să renunțe imediat la contractul său și să notifice clientului încetarea acestuia, precum și motivul renunțării. În cazul în care Camera Auditorilor Financiari din România1 ia cunoștință de situația în care un auditor financiar, în timpul exercitării independente a profesiei, nu a îndeplinit cerințele profesionale conform normelor de audit emise de Cameră, aceasta va sesiza autoritatea statului la care se depun situațiile financiare ale entității economice respective și va lua măsuri disciplinare împotriva auditorului financiar respectiv. În situația în care autoritatea de stat solicită efectuarea unui al doilea audit, datorită neîndeplinirii de către primul auditor a cerințelor de independență, entitatea economică va lua măsurile necesare pentru a se conforma în cel mai scurt timp, dar înlăuntrul unui termen ce nu va depăși 6 luni de la data primirii de către entitatea economică a comunicării scrise. 1 Potrivit art. 5 din O.U.G. nr. 75/1999, Camera Auditorilor Financiari din România este o persoană juridică autonomă, potrivit legii, care funcționează ca organizație profesională de utilitate publică fără scop patrimonial. Camera este autoritatea competentă care organizează, coordonează și autorizează desfășurarea activității de audit financiar în România. Conform art. 2 din Regulamentul de organizare și funcționare a Camerei Auditorilor Financiari din România: „Camera organizează, coordonează și autorizează, în numele statului, desfășurarea activității de audit financiar în România, asigurând exercitarea independentă a profesiei de auditor financiar”.
În art. 82 alin. (3) din Regulamentul de organizare și funcționare a Camerei Auditorilor Financiari din România este definită noțiunea de independență a auditorilor financiari: „prin independență se înțelege exercitarea profesiei de către auditorii financiari activi care nu au raporturi juridice de muncă sau civile cu clienții și nu au niciun fel de alte interese materiale directe sau indirecte în raport cu aceștia, cu excepția onorariilor cuvenite pentru munca prestată în calitate de auditor financiar. Independența nu trebuie să fie afectată în niciun caz de interese de natură familială”. Regulamentul camerei auditorilor stabilește prin norma imperativă inserată în art. 83 o serie de reguli generale care guvernează activitatea auditorilor financiari și a căror respectare reprezintă o condiție esențială a asigurării independenței acestor persoane fizice sau juridice, în raport cu societățile verificate în cadrul desfășurării activității: a) să nu încheie contractul dacă în ultimii 2 ani anteriori acceptării acestuia au fost administratori sau angajați ai clientului ori ai unei entități economice din cadrul aceluiași grup; b) să nu încheie contractul dacă în conducerea sau în acționariatul semnificativ al clientului ori al unei entități economice din cadrul aceluiași grup se regăsesc rude sau afini până la gradul al IV-lea ai auditorului financiar; c) să nu se implice direct sau indirect în desfășurarea activității financiare a clientului, neavând dreptul să dețină acțiuni ori părți sociale, să încheie contracte de împrumut sau de garantare a unor împrumuturi, să încheie acte de comerț ori să beneficieze de alte avantaje din partea clientului, cu excepția onorariilor; d) pe parcursul desfășurării activității de audit financiar, nu pot efectua operațiuni contabile pentru clientul respectiv, însă pot face recomandări privind înregistrările contabile; e) dacă desfășoară activități de contabilitate, consultanță, fiscalitate sau alte activități profesionale similare, să nu accepte contract pentru activitatea de auditor financiar la același client; f) contractul de audit financiar încheiat cu clientul trebuie să cuprindă clauza de confidențialitate și eventualele condiții speciale, adaptate de la caz la caz; g) să respecte hotărârile Camerei referitoare la eventualele limitări în timp ale numărului contractelor care pot fi încheiate cu același client; h) să își organizeze propriile mecanisme de control pentru a asigura acceptarea sau continuarea în mod corespunzător a fiecărui angajament. Potrivit art. 21 alin. (1) din O.U.G. nr. 90/20081 privind auditul statutar al situațiilor financiare anuale și al situațiilor financiare anuale consolidate ce implementează Directiva 2006/46/CE de modificare a celei de-a patra Directive a Consiliului nr. 78/660/CEE, aprobată cu modificări prin Legea nr. 278/20082, „atunci când efectuează un audit statutar, auditorul statutar și/sau firma de audit este independent (ă) de entitatea auditată și nu este implicat (ă) în procesul decizional al entității auditate.” Auditul statutar, potrivit art. 2 pct. 1 din O.U.G. nr. 90/2008, reprezintă auditul situațiilor financiare anuale sau al situațiilor financiare anuale consolidate, așa cum este prevăzut de legislația comunitară, transpusă în reglementările naționale. 1 M.Of. nr. 481 din 30 iunie 2008. 2 M.Of. nr. 768 din 14 noiembrie 2008.
Conform art. 21 alin. (3) din ordonanță, ce reia dispozițiile O.U.G. nr. 75/1999 sus-menționate, un auditor statutar sau o firmă de audit nu trebuie să efectueze un audit statutar în cazul în care există orice relație financiară directă sau indirectă, de afaceri, de încadrare în muncă ori un alt tip de relație - inclusiv prestarea de servicii suplimentare, altele decât cele de audit - între auditorul statutar, firma de audit sau rețeaua de care aparține firma de audit, pe de o parte, și entitatea auditată, pe de altă parte, în astfel de circumstanțe în care o terță parte obiectivă, rezonabilă și informată ar putea trage concluzia că independența auditorului statutar sau a firmei de audit poate fi compromisă. Mai mult, art. 21 alin. (4) din O.U.G. nr. 90/2008 stipulează că, în cazul în care auditorul statutar sau firma de audit este afectat (ă) de existența anumitor situații ce pot conduce la amenințări la adresa independenței sale, cum ar fi cea de verificare a propriei activități, interes propriu, relații de reprezentare sau de familie, auditorul statutar sau firma de audit trebuie să aplice măsuri de protecție pentru a reduce aceste amenințări. În cazul în care importanța acestor amenințări în comparație cu măsurile de protecție aplicate este de o asemenea natură încât independența este compromisă, auditorul statutar sau firma de audit nu trebuie să efectueze auditul statutar. Raportul întocmit în astfel de circumstanțe este lovit de nulitate absolută. 1.2.3. Incompatibilități privind exercitarea activității de auditor la o societate comercială Exercitarea în mod independent a activității de auditor financiar al unei societăți comerciale presupune absența oricăror suspiciuni cu privire la imparțialitatea persoanei respective. În anumite situații, stipulate de dispozițiile legale în vigoare (art. 9 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 75/1999), este prohibită exercitarea activității de auditor la anumite entități economice pentru următoarele persoane: a) rudele sau afinii până la gradul al patrulea inclusiv ori soții administratorilor; b) persoanele care primesc, sub orice formă, pentru alte funcții decât aceea de auditor financiar activ un salariu sau o remunerație de la administratori ori de la entitatea economică auditată; c) persoanele cărora le este interzisă funcția de administrator, potrivit legii; d) persoanele care pe durata exercitării profesiei de auditor financiar activ au atribuții de control financiar în cadrul Ministerului Finanțelor Publice sau al altor instituții publice, cu excepția situațiilor prevăzute expres de lege. În cazul în care persoanele sus-menționate au fost desemnate de adunarea generală a entității economice respective, ele decad din această calitate în momentul în care intervine una din situațiile enumerate mai sus. În situația în care auditorul financiar este o persoană juridică, dacă angajații sau colaboratorii acestora fac parte din rândul persoanelor vizate de dispozițiile legale ale art. 9 atunci aceștia nu pot participa la activitatea de auditare. În același timp, deși nu există o normă expresă în acest sens, apreciem că persoanele juridice care au drept acționar majoritar sau administrator una dintre persoanele sus-menționate. 1.2.4. Obligativitatea contractării auditului financiar În legislația actuală există trei ipoteze în care controlul gestiunii societății este realizat în mod obligatoriu de către auditorul financiar. În cazul societăților tranzacționate pe o piață reglementată, conform art. 258 din Legea nr. 297/2004, este obligatoriu controlul efectuat de către auditori financiari persoane fizice sau juridice, persoane active, membre ale Camerei Auditorilor Financiari din România. Această obligație legală de auditarea situațiilor financiare tranzacționate pe o piață de capital reglementată este reluată și în dispozițiile art. 5 alin. (2) din Ordinului Ministrului Finanțelor Publice nr. 1752/2005 pentru aprobarea reglementărilor contabile conforme cu directivele europene1. 1 M.Of. nr. 1080 din 30 noiembrie 2005.
Potrivit art. 160 alin. (1) din Legea societăților comerciale, situațiile financiare ale societăților comerciale supuse obligației legale de auditare vor fi auditate de către auditori financiari persoane fizice sau persoane juridice. În conformitate cu prevederile art. 160 alin. (11), societățile pe acțiuni care optează pentru sistemul dualist de administrare sunt supuse auditului financiar, indiferent de cifra de afaceri, totalul activelor sau numărul de angajați. Aceste societăți comerciale sunt ținute de prevederile art. 160 alin. (2) să organizeze și auditul intern conform normelor emise de către Camera Auditorilor Financiari din România. La nivelul legislației comunitare, cadrul juridic referitor la obligativitatea auditării situațiilor financiare este conturat de dispozițiile 51 alin. (1) și (2) raportate la art. 11 din Directiva 78/660/CEE (a patra directivă a Consiliului) privind conturile anuale ale anumitor forme de societăți comerciale, care prevăd obligativitatea auditării situațiilor financiare anuale ale societăților dacă sunt îndeplinite cel puțin două din următoarele trei criterii: – totalul bilanțului: 4 400 000 unități de cont europene (euro); – cuantumul net al cifrei de afaceri: 8 800 000 unități de cont europene; – numărul mediu de salariați în cursul exercițiului financiar: 50. Potrivit dispozițiilor art. 34 alin. (1) din Legea nr. 82/1991, situațiile financiare anuale ale persoanelor juridice de interes public sunt supuse auditului financiar, care se efectuează de către auditori financiari, persoane fizice sau juridice autorizate, în condițiile legii. Legea contabilității definește în cadrul art. 34 alin. (2) noțiunea de „persoane juridice de interes public” din perspectiva reglementărilor contabile, introducând în această categorie: instituțiile de credit; instituțiile financiare nebancare, definite potrivit reglementărilor legale, înscrise în Registrul general; societățile de asigurare, asigurare-reasigurare și de reasigurare; entitățile autorizate, reglementate și supravegheate de Comisia de Supraveghere a Sistemului de Pensii Private; societățile de servicii de investiții financiare, societățile de administrare a investițiilor și organismelor de plasament colectiv, autorizate/avizate de Comisia Națională a Valorilor Mobiliare; societățile comerciale ale căror valori mobiliare sunt admise la tranzacționare pe o piață reglementată; companiile și societățile naționale; persoanele juridice care aparțin unui grup de societăți și intră în perimetrul de consolidare de către o societate-mamă care aplică Standardele internaționale de raportare financiară. Din analiza textului legal sus-menționat, prin interpretarea argumentului per a contrario, rezultă că emitenții listați într-un sistem alternativ de tranzacționare nu au obligația auditării situațiilor financiare, în temeiul art. 34 din Legea contabilității nr. 82/1991. Pe de altă parte, societățile care au obligația legală de auditare sunt identificate în momentul de față de dispozițiile Ordinului Ministrului Finanțelor Publice nr. 1752/2005 pentru aprobarea reglementarilor contabile conforme cu directivele europene. Astfel, potrivit art. 5 raportat la art. 3 alin. (1) din Ordinul nr. 3055/2009 al Ministrului Finanțelor Publice1, societățile care depășesc două din următoarele trei criterii de mărime au obligația auditării situațiilor financiare: 1 Articolul 5 alin. (1) și (2) din Ordinului Ministrului Finanțelor Publice nr. 3055/2009: „ (1) Situațiile financiare anuale întocmite de persoanele juridice prevăzute la art. 3 alin. (1) sunt auditate, potrivit legii. (2) Fac obiectul auditului statutar și situațiile financiare anuale întocmite de persoanele juridice de interes public, astfel cum sunt definite potrivit legii.”
– total active: 3.650.000 euro; – cifra de afaceri netă: 7.300.000 euro; – număr mediu de salariați în cursul exercițiului financiar: 50. Dacă în două exerciții financiare consecutive societățile comerciale care au avut obligația de auditare nu depășesc limitele a două dintre cele 3 criterii de mărime, ele nu vor mai fi ținute în exercițiul următor să auditeze situațiile financiare. Tot astfel, îndeplinirea a cel puțin două din cele trei criterii timp de două exerciții financiare consecutive, atrage obligativitatea auditării pentru societățile care nu au avut această îndatorire. În aceste situații este împotriva dispozițiilor legale efectuarea controlului gestiunii societății de către cenzori, existând o obligație legală a societății de a contracta auditul financiar. Administratorii societății sunt răspunzători, în temeiul art. 1442 din Legea nr. 31/1990 de îndeplinirea acestei obligații sociale. În acest sens, dacă o societate intră sub incidența prevederilor art. 258 din Legea nr. 297/2004 sau ale art. 160 din Legea nr. 31/1990, în situația în care organele de control ale societății sunt reprezentate, conform actului constitutiv, de cenzori, administratorii au obligația de a convoca de îndată atât adunarea generală ordinară, cât și cea extraordinară. În convocatorul adunării generale ordinare trebuie inserată problema numirii directe a auditorului financiar de către AGOA, ținând cont de faptul că mandatul cenzorilor încetează de drept la data la care devin incidente dispozițiile legale referitoare la obligativitatea realizării auditului financiar. Pe ordinea de zi a adunării generale extraordinare trebuie trecută chestiunea modificării actului constitutiv al societății în sensul precizării faptului că se realizează controlul gestiunii societății de către auditorul financiar. În Legea nr. 31/1990 a fost introdusă prin Legea nr. 441/2006 lit. b1) în cadrul art. 111 care a dat în competența AGOA chestiunile desemnării și revocării auditorului financiar, precum și a fixării duratei minime a contractului de audit financiar. În cazul celorlalte societăți, ale căror situații financiare nu trebuie audiate în mod obligatoriu, adunarea generală ordinară a acționarilor va decide dacă se va contracta un audit financiar sau vor fi numiți cenzori ai societății. 1.2.5. Raportul de audit Auditarea situațiilor financiare ale unei societăți comerciale se finalizează prin elaborarea unui raport de audit. Dispozițiile legale privind obligativitatea efectuării raportului de audit sunt incidente atât pentru emitenții admiși la tranzacționare pe piața principală operată de B.V.B., cât și pentru cei listați pe Piața Rasdaq (conform art. 1 din Avizul C.N.V.M. nr. 42/2009). Potrivit dispozițiilor art. 51a din Directiva 76/660/CEE, raportul de audit trebuie să cuprindă: a) o introducere, care include cel puțin identificarea conturilor anuale care au făcut obiectul auditului financiar, precum și cadrul de prezentare care a fost aplicat la întocmirea acestora; b) o descriere a domeniului de aplicare a auditului financiar, care conține cel puțin indicarea standardelor de audit în conformitate cu care s-a efectuat auditul financiar; c) o opinie de audit care exprimă clar opinia auditorilor financiari în privința fidelității imaginii oferite de conturile anuale și în privința conformității acestor conturi cu cadrul de prezentare reținut și, după caz, în privința respectării cerințelor legale aplicabile; d) o trimitere la orice aspecte asupra cărora auditorii financiari atrag în mod special atenția, fără ca opinia de audit să fie cu rezerve; e) o opinie care să indice dacă raportul de gestiune este sau nu în concordanță cu conturile anuale pentru același exercițiu financiar. Opinia de audit poate lua forma unei opinii de audit fără rezerve, unei opinii de audit cu rezerve sau unei opinii de audit contrare, sau, în cazul în care auditorii financiari s-au aflat în imposibilitatea de a exprima o opinie de audit, imposibilitatea exprimării unei opinii de audit. Raportul se semnează și se datează de către auditorii financiari. Camera Auditorilor Financiari din România aplică de la 31 decembrie 2006 Standardul Internațional de Audit 700 (ISE 700) - „Raportul auditorului independent cu privire la un set complet de situații financiare cu scop general”1. 1 www.cafr.ro.
Potrivit art. 4 din acest standard, raportului auditorului e necesar să conțină o expresie clară a opiniei auditorului cu privire la situațiile financiare. Raționamentul auditorului referitor la faptul că situațiile financiare oferă o imagine fidelă a poziției economice a societății este realizat în contextul cadrului de raportare financiară aplicabil. În cadrul art. 11 din Standarde se arată că auditorul trebuie să evalueze concluziile rezultate pe baza probelor de audit obținute ca bază pentru formarea unei opinii cu privire la situațiile financiare. Formarea unei opinii cu privire la faptul dacă situațiile financiare oferă o imagine fidelă sau prezintă cu fidelitate, în toate aspectele semnificative, în conformitate cu cadrul de raportare financiară aplicabil, presupune evaluarea măsurii în care elaborarea și prezentarea situațiilor financiare s-a realizat în conformitate cu cerințele specifice ale cadrului de raportare financiară aplicabil pentru anumite clase de tranzacții, solduri ale conturilor și prezentări. Formarea unei opinii cu privire la faptul dacă situațiile financiare oferă o imagine fidelă sau prezintă cu fidelitate, sub toate aspectele semnificative, în conformitate cu cadrul de raportare financiară aplicabil, implică de asemenea evaluarea descrierii fidele a situațiilor financiare. Auditorul analizează dacă situațiile financiare, în urma ajustărilor efectuate de conducere ca urmare a procesului de audit, sunt conforme cu înțelegerea auditorului asupra entității și a mediului său. Auditorul analizează prezentarea generală, structura și conținutul situațiilor financiare. Auditorul analizează, de asemenea, dacă situațiile financiare, inclusiv notele prezentate, reprezintă cu acuratețe tranzacțiile și evenimentele majore într-o manieră care oferă o imagine fidelă sau prezintă cu fidelitate, în toate aspectele semnificative, informația cuprinsă în situațiile financiare în contextul cadrului de raportare financiară. Dacă auditorul întâlnește circumstanțe care să-l conducă la concluzia că respectarea unei anumite cerințe va conduce la întocmirea unor situații financiare înșelătoare, auditorul ia în considerare necesitatea modificării raportului auditorului. Modificările adecvate, dacă există, pentru raportul auditorului, vor depinde de modul în care conducerea abordează problema în situațiile financiare și modul în care cadrul de raportare financiară tratează aceste circumstanțe rare. În cazul în care auditorul concluzionează că situațiile financiare oferă o imagine fidelă sau sunt prezentate cu fidelitate, în toate aspectele semnificative, în conformitate cu cadrul de raportare financiară aplicabil, trebuie exprimată o opinie fără rezerve. În cazul în care se exprimă o opinie fără rezerve, paragraful referitor la opinie din raportul auditorului trebuie să menționeze opinia auditorului conform căreia situațiile financiare oferă o imagine fidelă sau prezintă cu fidelitate, sub toate aspectele semnificative, în conformitate cu cadrul de raportare financiară aplicabil (exceptând cazul în care auditorului i se cere în baza prevederilor legale sau de reglementare să folosească o formulare diferită pentru formularea opiniei, caz în care trebuie folosită formularea desemnată). În cazul în care Standardele Internaționale de Raportare Financiară sau Standardele Internaționale de Contabilitate pentru Sectorul public nu sunt folosite drept cadru de raportare financiară, referirea la cadrul de raportare financiară în formularea opiniei trebuie să identifice jurisdicția sau țara de origine a cadrului de raportare financiară. 1.2.6. Situații ce trag obligativitatea întocmirii raportului de audit financiar Raportul de audit financiar este obligatoriu, potrivit art. 34 alin. (2) din Legea nr. 82/1991, în cazul situațiilor financiare anuale întocmite de instituțiile de credit; instituțiile financiare nebancare, definite potrivit reglementărilor legale, înscrise în Registrul general; societățile de asigurare, asigurare-reasigurare și de reasigurare; entitățile autorizate, reglementate și supravegheate de Comisia de Supraveghere a Sistemului de Pensii Private; societățile de servicii de investiții financiare, societățile de administrare a investițiilor și organismelor de plasament colectiv, autorizate/avizate de Comisia Națională a Valorilor Mobiliare; societățile comerciale ale căror valori mobiliare sunt admise la tranzacționare pe o piață reglementată; companiile și societățile naționale; persoanele juridice care aparțin unui grup de societăți și intră în perimetrul de consolidare de către o societate-mamă care aplică Standardele internaționale de raportare financiară1. 1 A se vedea C. Duțescu, Legea privind piața de capital, comentariul de la art. 258.
Sunt supuse, de asemenea, auditului financiar situațiile financiare întocmite în vederea efectuării operațiunilor de fuziune, divizare sau a încetării activității persoanelor care au obligația auditării situațiilor financiare anuale, potrivit art. 34 alin. (4) din Legea contabilității. Prin ordin al ministrului finanțelor publice pot fi stabilite și alte cazuri în care situațiile financiare anuale sunt supuse auditului financiar. Adunarea generală poate aproba situațiile financiare anuale numai dacă acestea sunt însoțite de raportul auditorilor financiari, conform art. 163 alin. (3) din Legea nr. 31/1990. Auditorul financiar va trebui să elaboreze un raport semestrial privind toate tranzacțiile raportate de către emitent în temeiul art. 225 din Legea pieței de capital (orice act juridic încheiat de către societate cu administratorii, angajații, acționarii care dețin controlul, precum și cu persoanele implicate cu aceștia, a cărui valoare cumulată reprezintă cel puțin echivalentul în lei a 50.000 euro. De asemenea, după cum am văzut în capitolul referitor la dreptul la informare1, auditorul financiar va întocmi un raport suplimentar în cazul în care acționari deținând minim 5% din totalul drepturilor de vot solicită acest lucru2. Procentul de 5% se calculează în funcție de totalul drepturilor de vot ale acțiunilor ordinare, neintrând cele preferențiale cu dividend prioritar, care au suspendat dreptul de vot în adunările generale obișnuite, ce se pronunță în temeiul art. 111 din Legea nr. 31/1990 asupra situațiilor financiare. 1 A se vedea supra Capitolul IV. Dreptul la informare, Secțiunea a 8–a, Rapoarte întocmite de auditori/cenzori la cererea acționarilor, p. 154. 2 C. Duțescu, Legea privind piața de capital, comentariul de la art. 224.
1.3. Auditul intern Potrivit art. 21 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 75/1999, auditul intern reprezintă activitatea de examinare obiectivă a ansamblului activităților entității economice în scopul furnizării unei evaluări independente a managementului riscului, controlului și proceselor de conducere a acestuia. Responsabilii pentru organizarea activității de audit intern, coordonarea lucrărilor/angajamentelor și semnarea rapoartelor de audit intern trebuie să aibă calitatea de auditor financiar. Auditul intern se organizează în temeiul art. 160 alin. (2) din Legea nr. 31/1990 la acele societăți comerciale ale căror situații financiare sunt supuse, potrivit legii sau deciziei acționarilor, auditului financiar. O normă similară, și de dată anterioară, există și în art. 20 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 75/1999. Auditorul intern este desemnat de către Adunarea Generală Ordinară a Acționarilor. În general auditorii interni au atribuții apropiate cu ale cenzorilor, cu specificația că rapoartele anuale, semestriale și trimestriale (dacă este cazul) trebuie întocmite de auditorii externi financiari, în situația în care auditarea situațiilor financiare este obligatorie. Auditorii interni, ca și cenzorii sunt ținuți de dispozițiile art. 163 alin. (5) din Legea nr. 31/1990 să aducă la cunoștința membrilor consiliului de administrație neregulile în administrație și încălcările dispozițiilor legale și ale prevederilor actului constitutiv pe care le constată, iar cazurile mai importante le vor aduce la cunoștința adunării generale. Modalitățile de raportare și procedura de raportare a auditorilor financiari trebuie stabilită de către acționari prin actul constitutiv. În ceea ce privește cazurile de incompatibilitate referitoare la auditorii interni, acestea sunt identice cu cele ale auditorilor financiari în general, prevăzute de art. 9 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 75/1999, auditorii interni fiind ținuți să respecte și regulile generale cuprinse în cadrul art. 83 din Regulamentul Camerei Auditorilor. Prin urmare, auditorii interni pot fi, spre exemplu acționari, dacă nu au dețineri semnificative la entitatea economică respectivă. 1.4. Cenzorii 1.4.1. Dispoziții generale privind cenzorii La societățile comerciale pe acțiuni unde nu există obligația auditării situațiilor financiare, acționarii pot opta pentru contractarea auditului financiar și alegerea unor auditori interni sau pentru alegerea unor cenzori în cadrul adunării generale ordinare. Societățile pe acțiuni care nu au obligația auditării trebuie să desemneze trei cenzori și tot atâția supleanți, dacă prin actul constitutiv nu se prevede un număr mai mare. Numărul cenzorilor trebuie să fie impar. Cenzorii se aleg inițial de adunarea constitutivă pe o durată a mandatului lor de 3 ani, putând fi realeși. Cenzorii trebuie să-și exercite personal mandatul lor. Cel puțin unul dintre cenzori trebuie să fie contabil autorizat sau expert contabil. 1.4.2. Incompatibilități Potrivit art. 161 alin. (2) din Legea societăților comerciale, nu pot fi cenzori, iar dacă au fost aleși, decad din mandatul lor: a) rudele sau afinii până la al patrulea grad inclusiv sau soții administratorilor; b) persoanele care primesc sub orice formă, pentru alte funcții decât aceea de cenzor, un salariu sau o remunerație de la administratori sau de la societate sau ai căror angajatori sunt în raporturi contractuale sau se află în concurență cu aceasta; c) persoanele cărora le este interzisă funcția de membru al consiliului de administrație, respectiv al consiliului de supraveghere și directoratului; d) persoanele care, pe durata exercitării atribuțiilor conferite de această calitate, au atribuții de control în cadrul Ministerului Finanțelor Publice sau al altor instituții publice, cu excepția situațiilor prevăzute expres de lege. Cenzorii pot fi acționari, cu excepția cenzorului expert contabil sau contabil autorizat. Cenzorii sunt aleși de adunarea generală ordinară a acționarilor, în temeiul art. 111 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 31/1990. Asemănător auditorilor interni, cenzorii trebuie să supravegheze gestiunea societății, să verifice legalitatea situațiilor financiare și concordanța acestora cu registrele. Despre toate aceste aspecte, precum și asupra propunerilor pe care le consideră necesare cu privire la situațiile financiare și repartizarea profitului, cenzorii sunt ținuți să prezinte adunării generale un raport amănunțit. Adunarea generală nu va putea aproba situațiile financiare dacă acestea nu sunt însoțite și de raportul cenzorilor. 1.5. Drepturile acționarilor în raporturile cu cenzorii, auditorii interni și auditorii financiari 1.5.1. Dreptul de a numi și revoca cenzorii, auditorul financiar și auditorii interni conform art. 111 alin. (2) lit. b) și lit. b1) din Legea nr. 31/1990 În mod similar cu situația administratorilor, dreptul adunării generale de a numi sau revoca cenzorii reprezintă o forma de control asupra acestor organe statutare ale societății. Revocarea cenzorilor înainte de expirarea mandatului lor constituie, ca și în cazul administratorilor, o sancțiune aplicată de acționari. Votul este secret și în cazul alegerii sau revocării cenzorilor/auditorilor financiari și interni. Revocarea cenzorilor se va putea face numai de adunarea generală, cu votul cerut la adunările extraordinare. Auditorii financiari și auditorii interni sunt aleși și revocați de către adunarea generală ordinară, în condițiile de cvorum și majoritate prevăzute de dispozițiile art. 112 din Legea nr. 31/1990. Cu toate că art. 111 nu conține prevederi exprese referitoare la organul competent să numească auditorul intern, din prevederile art. 130 alin. (2), referitoare la obligativitatea votului secret, rezultă că organul social competent să aleagă cenzorii, respectiv AGOA, este competent să numească și auditorii interni. 1.5.2. Dreptul de a reclama cenzorilor sau auditorilor interni neregulile din gestiunea societății. Potrivit art. 1641 din Legea nr. 31/1990, orice acționar are dreptul să reclame cenzorilor faptele despre care crede că trebuie cenzurate, iar aceștia le vor avea în vedere la întocmirea raportului către adunarea generală. În cazul în care reclamația este făcută de acționari reprezentând, individual sau împreună, cel puțin 5% din capitalul social sau o cotă mai mică, dacă actul constitutiv prevede astfel, cenzorii sunt obligați să o verifice. Dacă ei vor aprecia că reclamația este întemeiată și urgentă, sunt obligați să convoace imediat adunarea generală și să prezinte acesteia observațiile lor. În caz contrar, ei trebuie să pună în discuție reclamația la prima adunare. Adunarea generală trebuie să ia o hotărâre asupra celor reclamate. În cazul societăților în care au fost desemnați auditori interni, potrivit legii, orice acționar are dreptul să reclame acestora faptele despre care crede că trebuie verificate. Auditorii interni le vor avea în vedere la întocmirea raportului către consiliul de administrație, respectiv consiliul de supraveghere. În cazul în care reclamația este făcută de acționari reprezentând, individual sau împreună, cel puțin 5% din capitalul social sau o cotă mai mică, dacă actul constitutiv prevede astfel, auditorii interni sunt obligați să verifice faptele reclamate, iar în cazul în care sunt confirmate, să le consemneze într-un raport ce va fi comunicat consiliului de administrație, respectiv consiliului de supraveghere, și pus la dispoziția adunării generale. În acest caz, consiliul de administrație, respectiv consiliul de supraveghere, este obligat să convoace adunarea generală. Sesizarea cenzorilor în legătură cu anumite operațiuni din gestiunea societății poate fi făcută și prin intermediul procedurii prevăzute de art. 136 din Legea nr. 31/1990, în speță prin solicitarea adresată instanței de către acționarii semnificativi (ce dețin peste 10% din capitalul social) de a desemna un expert care să verifice anumite operațiuni, raportul acestui expert urmând a fi comunicat cenzorilor sau auditorilor interni ai societății, precum și consiliului de administrație, respectiv directoratului și consiliului de supraveghere pentru a fi analizat și pentru a se propune măsurile ce se impun. 1.5.3. Raportul suplimentar întocmit de auditor la cererea acționarilor ce dețin cel puțin 5% din drepturile de vot ale unei societăți listate În cazul societăților tranzacționate pe o piață reglementată, în temeiul art. 259 din Legea nr. 297/2004, acționarii ce au dețineri de cel puțin 5% din capitalul social pot solicita auditorului financiar întocmirea unui raport suplimentar, în conformitate cu standardele de audit financiar1. 1 Procedura de întocmire, publicare și contestare a neefectuării sau efectuării necorespunzătoare a raportului suplimentar a fost prezentată în Capitolul IV. Dreptul la informare.
1.5.4. Dreptul adunării generale ordinare de a introduce acțiunea în răspundere împotriva cenzorilor/auditorilor financiari Potrivit art. 155 alin. (1) din Legea nr. 31/1990, acționarii, întruniți în adunarea generală, pot să decidă, cu majoritatea cerută pentru a se lua hotărâri în adunarea generală ordinară, introducerea acțiunii în răspundere împotriva cenzorilor sau auditorilor financiari ai societății. Exercitarea acțiunii sociale de către un acționar în numele societății este posibilă și în cazul cenzorilor, art. 1551 nemailimitând sfera persoanelor împotriva cărora se poate porni această acțiune la administratori și directori astfel cum o făcea fostul art. 157. Întinderea și efectele răspunderii cenzorilor sunt determinate de regulile mandatului. 1.6. Limitele controlului indirect Dreptul de control al acționarilor, în mod indirect, prin intermediul cenzorilor sau auditorilor financiari este limitat în mod expres de dispozițiile legale în vigoare. În art. 164 alin. (3) din Legea nr. 31/1990 se interzice în mod expres cenzorilor (textul de lege fiind aplicabil și auditorilor) să comunice în particular acționarilor sau terților datele referitoare la operațiunile societății, constatate cu ocazia exercitării mandatului lor. În cadrul legii societăților comerciale nu este definită însă noțiunea în particular, astfel încât norma legală devine interpretabilă, în temeiul său putându-se refuza acționarilor accesul la orice fel de informații referitoare la gestiunea societății.
Dreptul la dividende
Distribuirea profitului societății
Profitul rezultat în urma activității economice a societății comerciale poate avea trei destinații majore: a) să fie reinvestit în vederea dezvoltării afacerii; b) să fie inclus în rezervele legale sau extralegale; c) să fie distribuit către acționari. Distribuirea profitului sub forma dividendelor reprezintă un semnal pozitiv dat investitorilor pe piața de capital, influențând în mod esențial evoluția cursului acțiunilor. În practică, acționarul majoritar poate să abuzeze de poziția sa și să încalce dreptul la dividende, prin includerea beneficiilor obținute de societate în rezerve, deși acest lucru nu este necesar1. 1 M. Cozian, A. Viandier, Droit des societes, 5éme edition, Ed. Litec, 1992, p. 282.
Definiție, caractere și natură juridică
Dividendul a fost definit, în vechiul sistem normativ al Codului comercial, drept partea din beneficiile nete, plătită periodic pentru fiecare acțiune2. Codul fiscal, în art. 7 alin. (1) pct. 12, definește dividendul ca fiind o distribuire în bani sau în natură, efectuată de o persoană juridică unui participant la persoană juridică, drept consecință a deținerii unor titluri de participare la acea persoană juridică. 2 I.L. Georgescu, op. cit., p. 549.
În doctrina contemporană3, dividendul a fost considerat ca reprezentând orice distribuire făcută de o persoană juridică în bani și/sau în natură, în favoarea acționarilor sau asociaților, din profitul stabilit pe baza bilanțului contabil anual și a contului de profit și pierderi. 3 D.D. Șaguna, Tratat de drept financiar și fiscal, Ed. All Beck, București, 2001, p. 786.
În opinia noastră, din punctul de vedere al dreptului societar, dividendul reprezintă partea de profit net care se cuvine asociaților/acționarilor după închiderea exercițiului financiar, corespunzătoare cotei de participare la capitalul social, în temeiul hotărârii adunării generale a acționarilor. Dreptul la dividend este un drept subiectiv, relativ (titularul obligației corelative fiind societatea al cărei acționar este), personal, de creanță, patrimonial, accesoriul dreptului de proprietate asupra acțiunilor, afectat de o dublă condiție suspensivă: aceea a înregistrării unui profit de către societate și aceea a distribuirii acestui profit sub formă de dividende. Suntem în prezența unor condiții suspensive care afectează nașterea dreptului la dividende. Fără îndeplinirea acestor condiții nu putem vorbi de existența dividendelor. Conform art. 1017 C. civ.., obligația sub condiție suspensivă este aceea care depinde de un eveniment viitor și necert. Totodată, art. 1017 teza a II-a indică neechivoc faptul că obligația condițională nu se perfectează decât după îndeplinirea evenimentului, înțelegându-se prin aceasta că nașterea actului juridic este afectată de condiția suspensivă1. Este fără dubiu, pendente conditione actul juridic având ca obiect obligația de plată a dividendelor nu-și produce efectele. 1 Gh. Beleiu, Drept civil român, p. 169.
Acționarii nu sunt îndreptățiți să pretindă plata dividendelor anterior aprobării distribuirii profitului sub această formă de către adunarea generală, după cum nici un creditor al unei obligații afectate de o condiție suspensivă nu poate cere executarea obligației înainte de îndeplinirea condiției. Eveniente conditione, în situația în care adunarea generală aprobă distribuirea profitului sub forma dividendelor, îndeplinirea acestei condiții produce efecte ex tunc, retroactiv2. Din aceste considerente, nu putem achiesa la opinia exprimată în doctrina recentă3 în sensul inexistenței unei condiții suspensive în cazul obligațiilor referitoare la dividendele cuvenite acționarilor. Nu trebuie uitat în analiza dreptului la dividende că obiectivul obținerii de profit stă la baza lui affectio societatis, actul juridic constând în convenția încheiată între acționarii unei societăți comerciale având drept causa remota obținerea de profit. 2 Gh. Beleiu, p. 170. 3 S. David în St.D. Cărpenaru, C. Predoiu, S. David, Gh. Piperea, Legea societăților comerciale, 2009, p. 398.
Fără îndeplinirea acestor condiții nu putem vorbi de existența dividendelor. Prin analogie, vocația la dividende este comparabilă, din acest punct de vedere, cu vocația succesorală (dreptul la succesiune propriu-zis este afectat de o dubla condiție la rândul său: deschiderea succesiunii și inexistența unei clase de moștenitori care să înlăture persoana în cauză de la dobândirea unei fracțiuni de moștenire sau a universalității patrimoniului succesoral). Prin analogie, vocația la dividende este comparabilă, din acest punct de vedere, cu vocația succesorală (dreptul la succesiune propriu-zis este afectat de o dublă condiție la rândul său: deschiderea succesiunii și inexistența unei clase de moștenitori care să înlăture persoana în cauză de la dobândirea unei fracțiuni de moștenire sau a universalității patrimoniului succesoral). Dreptul la dividende are natură juridică a unei drept de creanță al acționarului asupra societății. Dreptul la dividende își are fundamentarea juridică în art. 1492 C. civ.. care indică drept scop al societății „împărțirea foloaselor” ce rezultă din activitatea desfășurată în comun de două sau mai multe persoane. Ținând cont de principiul înscris în art. 94 din Legea nr. 31/1990, potrivit căruia acțiunile conferă posesorilor drepturi egale, rezultă că drepturile patrimoniale generate de deținerea acțiunilor unui emitent sunt egale pentru toți acționarii, indiferent de calitatea acestora. Pe cale de consecință reiese că dividendele produse de acțiunile din aceeași clasă a unui emitent sunt egale pentru fiecare acțiune în parte. De aceea, s-a subliniat1 că dividendul trebuie declarat la o rată uniformă pentru toate acțiunile din aceeași clasă, nefiind legal admisibil ca un acționar majoritar să impună o hotărâre care să stipuleze un dividend mai mare pentru acțiunile sale decât pentru celelalte. Acest fapt este de altfel o consecință firească a principiului potrivit căruia dividendele trebuie plătite proporțional cu participarea la capitalul social. Clauza leonină, prin care un acționar își rezervă totalitatea câștigurilor, este nulă, potrivit art. 1513 C. civ.., doctrina subliniind că nulitatea afectează numai o astfel de clauză și nu întreg contractul/actul constitutiv de societate2. 1 R.R. Pennington, Pennington’s Company Law, 6th Edition, Butterworths 1990, p. 434. 2 St.D. Cărpenaru în St.D. Cărpenaru, C. Predoiu, S. David, Gh. Piperea, 2009, p. 267.
Titularul obligației corelative dreptului la dividende este societatea emitentă. Nu este posibil, spre exemplu, să se pretindă direct acționarului majoritar plata dividendelor rezultate ca urmare a înregistrării unui profit3, un exercițiu financiar, chiar dacă acesta poate influența distribuirea acestor beneficii sub forma de dividende, prin impunerea în adunarea generală ordinară a oricăror hotărâri asupra acestei chestiuni. 3 C.S.J., secț. com., dec. nr. 2310/1997, în Dreptul nr. 6/1998, p. 132.
Aparent, natura juridică a dividendelor este aceea de fructe civile produse de acțiuni. Există însă câteva deosebiri fundamentale între fructele civile reglementate de dreptul civil și dividendele aferente acțiunilor, astfel încât doctrina a respins teoria potrivit căreia dividendele sunt fructe civile. Noua orientare doctrinară arată că „dividendele sunt rezultatul degajat în fiecare an de exercițiul contabil, fapt ce le conferă un caracter aleatoriu și nedeterminat, care se opune caracterului fix al fructelor civile. Pe de altă parte, fructele civile se culeg zi cu zi, iar dreptul acționarilor la dividende nu se naște decât în ziua deciziei adunării generale”4. 4 M. Cozian, A. Viandier, Droit des societès, 5–ème edition, Ed. Litec, 1992, p. 285.
De aceea, dividendele sunt considerate a avea o natură juridică sui generis, de beneficii produse de acțiuni, care nu trebuie confundată cu cea a fructelor de drept comun. Analiza condițiilor suspensive care afectează nașterea dreptului la dividende
Înregistrarea profitului la sfârșitul exercițiului financiar
Este de netăgăduit că orice acționar al unei societăți comerciale, în virtutea dreptului de proprietate asupra acțiunilor are vocație să beneficieze de rezultatele financiare pozitive ale unui exercițiu financiar. În același timp, dreptul acționarului de a incasa dividendele aferente acțiunilor deținute, nu este născut decât în momentul în care aceste dividende există. În afara situației în care societatea emitentă a înregistrat un profit aferent unui exercițiu financiar (pe parcursul unui an calendaristic), nu se poate vorbi de un drept născut și actual la dividende al acționarilor. În cadrul art. 67 alin. (3) din Legea nr. 31/1990 este prevăzută drept condiție a existenței dividendelor, determinarea profiturilor conform dispozițiilor legale. Rezultă că se vor putea distribui dividende doar dacă a fost înregistrat un profit net la sfârșitul exercițiului financiar. Fără a intra în detalii cu privire la aspectele contabile ale determinării rezultatelor financiare, este util să precizăm că existența profitului net este determinată de diferența dintre veniturile totale și cheltuielile totale, din care urmează să se scadă impozitul pe profit, precum și alte cheltuieli cu impozitele. Dacă rezultatul este pozitiv înseamnă că s-a înregistrat un profit net și se pot distribui dividende. În doctrină1, avându-se în vedere și vechea formulare a textului Legii nr. 31/1990 referitor la dreptul la dividende, s-a arătat că este necesar ca beneficiile ce urmează a fi repartizate sub formă de dividende trebuie să fie, cumulativ, reale și utile. Profituri reale înseamnă că acestea trebuie să reprezinte un excedent față de capitalul social. Condiția utilității beneficiilor este îndeplinită dacă, în urma reîntregirii capitalului social, au rămas profituri nete2. În conformitate cu dispozițiile art. 69 din Legea nr. 31/1990, dacă se constată o pierdere a activului net, capitalul social va trebui reîntregit sau redus înainte de a se putea face vreo repartizare sau distribuire de profit. 1 St.D. Cărpenaru, Drept comercial român, Ed. All, 1996, p. 145. 2 St.D. Cărpenaru în St.D. Cărpenaru, C. Predoiu, S. David, Gh. Piperea, 2009, p. 266.
Aceste două condiții, a realității și a utilității profiturilor, se fundamentează pe principiul „intangibilității capitalului social”. În lumina acestui principiu, activul net al unei societăți trebuie să se situeze întotdeauna valoric deasupra nivelului capitalului social. (principiul se desprinde de altfel din art. 69). Pentru a putea fi îndeplinite condițiile distribuirii rezultatului financiar pozitiv sub formă de dividende, este necesar și ca valoarea acestuia să depășească suma dintre valoarea capitalului social și rezervele legale3. Această condiție rezultă potrivit reglementării din art. 183 alin. (1) din Legea nr. 31/1990, care stipulează faptul că societatea trebuie să-și constituie un fond de rezervă de minim 20% din capitalul social. 3 În acest sens, a se vedea și: T.G. Savu, Societatea comercială și acquis–ul comunitar, Ed. Tribuna Economică, 2001, p. 111 și 511; St.D. Cărpenaru, op. cit., p. 146.
În fiecare an, din profitul societății se va prelua o cota de cel puțin 5% pentru formarea acestui fond de rezervă. Fondul va trebui reîntregit ori de cate ori, indiferent de cauze, a fost micșorat. În același sens, al interdicției distribuirii de dividende înainte de asigurarea rezervei legale minime, stipulează și Directiva a II-a a Comunităților Economice Europene, care, în art. 15 alin. (1) lit. a) interzice împărțirea profitului către acționari în cazul în care valoarea activului net înregistrată în exercițiul financiar respectiv este inferioară valorii capitalului social majorat cu rezervele legale sau statutare. Excepție de la această regulă fac situațiile de reducere a capitalului subscris. S-a arătat4, pornindu-se de la o reglementare din legislația franceză5, că beneficiul obținut de o societate poate fi reprezentat și de realizarea de economii. Nu va fi vorba într-o asemenea situație de distribuirea de dividende. 4 A se vedea St.D. Cărpenaru, op. cit., 1996, p. 144–145; St.D. Cărpenaru, S. David, C. Predoiu, Gh. Piperea, op. cit., 2002, p. 176. 5 Legea din 4 ianuarie 1978.
Sintetizând, prima condiție suspensivă a dreptului la dividende este îndeplinită dacă sunt îndeplinite cumulativ următoarele condiții: – diferența dintre veniturile brute realizate într-un exercițiu financiar și cheltuielile totale este pozitivă (impozitul pe profit se va aplica la această diferență); – rezultatul financiar pentru anul respectiv este superior valorii capitalului social cumulată cu valoarea rezervelor legale; dacă s-a produs o diminuare a capitalului social în cursul exercițiului financiar, acesta trebuie mai întâi reîntregit, iar apoi se va verifica dacă rezultatul financiar este superior. Directiva a II-a a Comunităților Economice Europene prevede în art. 15 alin. (1) lit. a) că nu se poate repartiza profitul acționarilor dacă, la data încheierii ultimului exercițiu financiar, activul net rezultat din conturile anuale ale societății este sau, după o astfel de repartizare, ar scădea sub cuantumul capitalului subscris plus rezervele care nu pot fi repartizate conform legii sau statutului. Potrivit dispozițiilor art. 15 alin. (1) lit. c) al Directivei a II-a Comunităților Economice Europene cuantumul distribuției către acționari nu poate depăși cuantumul profiturilor de la sfârșitul ultimului exercițiu financiar plus eventualele profituri reportate și sume retrase din rezerve disponibile în acest scop, minus orice pierderi reportate și sume depuse în rezerve în conformitate cu legea sau statutul. Distribuirea de dividende în ipoteza în care nu sunt îndeplinite aceste condiții constituie infracțiune în conformitate cu dispozițiile art. 2721 pct. 2 din Legea nr. 31/1990. Răspunderea penală aparține persoanelor care au pus în executare măsura distribuirii de dividende fictive, și anume administratorilor, directorilor, directorilor executivi sau fondatorilor. Aceste persoane vor răspunde penal, neputând invoca în apărarea lor existența unei hotărâri a adunării generale a acționarilor care a hotărât distribuirea dividendelor. Hotărârea adunării generale ordinare a acționarilor
Cu toate acestea, nici chiar înregistrarea acestui profit nu este suficientă pentru a da naștere, ea singură, dreptului la dividende. Ținând cont de principiul fundamental – voința societății este reprezentată de voința acționarilor (exprimată în cadrul și cu majoritățile prevăzute de lege), Legea societăților comerciale dă în mod expres dreptul adunării generale a acționarilor de a se pronunța asupra modului în care urmează a fi repartizat profitul obținut de societate. Hotărârea privind modul de utilizare a profitului aparține adunării generale ordinare a acționarilor, în conformitate cu dispozițiile art. 111 alin. (2) lit. a) din Legea nr. 31/1990. Adunarea generală este singura entitate competentă să se pronunțe cu privire la acordarea de dividende către acționari. Doctrina1 și jurisprudența au statuat2 că instanțele nu pot interfera asupra dreptului exclusiv și discreționar al acționarilor, întruniți în adunarea generală, de a hotărî în condițiile de cvorum și majoritate prescrise imperativ de lege asupra plății de dividende aferente unui anumit exercițiu financiar. 1 St.D. Cărpenaru, S. David, C. Predoiu, Gh. Piperea, op. cit., 2006, p. 223. 2 C.S.J., secț. com., dec. nr. 4458/1999, în revista Juridica nr. 4/2000.
Adunarea generală se va pronunța și asupra cuantumului dividendului pe acțiune. Există posibilitatea ca acționarii să hotărască ca numai o parte din profit să fie împărțit sub formă de dividende, iar altă parte să fie reinvestit sau să servească la mărirea rezervelor (peste limita minimă a rezervelor legale). În cadrul aceleiași adunări generale se va stabili și modul în care vor fi plătite dividendele: în numerar, prin emisiune de noi acțiuni sau, în mod excepțional, în natură. Adunarea generală va putea stabili că se plătesc dividende și din rezervele extralegale constituite în anii precedenți, întrucât aceste sume reprezintă profit nedistribuit și prin împărțirea lor ulterioară sunt respectate prevederile art. 67 din Legea nr. 31/1990. Prin adoptarea acestei soluții este împlinită menirea rezervelor aceea de a fi „un tezaur de război” de care pot beneficia proprietarii săi pe timp de pace1. Împărțirea rezervelor extralegale sub formă de dividende se întemeiază pe teoria că acționarii sunt adevărații proprietari ai acestor rezerve ale societății, indiferent de categoria lor. 1 J. Bussy, Droit des affaires, Press de Sciences Po et Dalloz, 1998, p. 170.
Nu există nicio dispoziție legală de natură a stabili un drept la dividende al acționarilor în fiecare an. În aceeași ordine de idei, este evident că acționarii unei societăți nu au dreptul apriori de a încasa dividende în mod periodic2 Mai mult decât atât, nu este posibil să se fixeze prin actul constitutiv sau prin acte adiționale un nivel fix al dividendelor, întrucât aceasta ar însemna să se ridice adunării generale dreptul de a se pronunța asupra modalității de distribuire a profitului3. 2 În același sens, S. David în St.D. Cărpenaru, S. David, C. Predoiu, Gh. Piperea, op. cit., 2009, p. 399. 3 Legea franceză a societăților comerciale din 24 iulie 1966 interzice în mod expres în art. 348 fixarea prin statute a unui dividend fix sau a unui interval valoric al acestuia.
Cu toate acestea, în cazul în care societatea înregistrează profit la sfârșitul unui exercițiu financiar, adunarea generală care va hotărî reinvestirea profitului sau introducerea sa în rezerve (peste cota legală obligatorie) trebuie să adopte această hotărâre doar dacă este justificată de un interes social temeinic. Momentul nașterii dreptului la dividende
Putem afirma pe drept cuvânt că titularii dreptului de proprietate asupra acțiunilor au apriori doar o vocație de a încasa dividendele aferente acțiunilor deținute, dreptul lor născându-se însă doar după îndeplinirea celor două condiții: înregistrarea unui profit la sfârșitul exercițiului financiar și adoptarea unei hotărâri a adunării generale ordinare, în condițiile de cvorum și majoritate prevăzute de art. 112 din Legea nr. 31/1990, de stabilirea a împărțirii profitului sub formă de dividende, cu precizarea cuantumului dividendului pe acțiune. Din această cauză, dreptul la dividende nu este născut decât în momentul în care voința socială (voința exprimată de titularul/titularii majorității drepturilor de vot) este exprimată în cadrul adunării generale, dată la care se naște dreptul la dividende al acționarilor unei societăți comerciale fiind dată hotărârii adunării generale ordinare de stabilire a dividendului. În doctrină1 s-a arătat că de la data hotărârii adunării generale dreptul la beneficii încetează să mai fie un drept social transformându-se într-un drept de creanță individual al acționarului față de societate. Astfel cum am arătat mai sus, considerăm că până la momentul hotărârii AGA de stabilire a dividendului putem vorbi doar de o vocație a acționarilor de a beneficia de cota parte din profiturile societății. 1 St.D. Cărpenaru, op. cit., 1996, p. 146.
Dispoziții de drept comun aplicabile tuturor societăților comerciale
Precizări preliminare
Dreptul comun în această materie îl reprezintă art. 67 din Legea societăților comerciale nr. 31/1990. Este de precizat că reglementările referitoare la societățile tranzacționate pe piața de capital cuprind norme mai clare și mai precise în privința dreptului la dividende decât cele de drept comun, conținute în Legea nr. 31/1990. O serie de aspecte reglementate insuficient de normele de drept comun, care ridică interpretări contradictorii, sunt lămurite în Legea nr. 297/2004. Astfel, dacă în privința societăților închise, legiuitorul nu a clarificat în Legea nr. 31/1990 în mod expres anumite chestiuni, cum ar fi modul de stabilire a titularilor dreptului la dividende, momentul nașterii dreptului la dividende, lăsând loc liber jurisprudenței să-și spună cuvântul, uneori prin pronunțarea de soluții contradictorii, în cazul societăților listate legislația pieței de capital este, în principiu, limpede în acest domeniu. Titularii dreptului la dividende în cazul societăților închise
Acționarii îndreptățiți să încaseze dividende sau să exercite orice alte drepturi sunt cei înscriși în evidențele societății sau în cele furnizate de registrul independent privat al acționarilor, corespunzătoare datei de referință [art. 123 alin. (3) din Legea nr. 31/1990]. În principiu, dividendele se plătesc acționarilor proporțional cu cota de participare la capitalul social vărsat. Și în acest caz este necesar să fie respectat principiul egalității în drepturi a acționarilor, consacrat de art. 94 din Legea nr. 31/1990. Actul constitutiv al societății comerciale poate să prevadă o altă modalitate de împărțire a profitului sub formă de dividende. Excepția este dată de existența acțiunilor cu dividend prioritar fără drept de vot, emise conform art. 95. În societățile de persoane, asociații pot conveni cote diferite de participare la beneficii și pierderi, chiar dacă au fost contribuții egale la capitalul social. Singura interdicție în cazul societăților de persoane poartă asupra clauzei leonine, conform căreia un asociat urmează să beneficieze de toate beneficiile sau să nu participe la pierderi. Cu toate că natura juridică a dividendelor nu este aceea de fructe civile propriu-zise, apreciem că în cazul unor acțiuni grevate de un drept de uzufruct, dreptul de a încasa dividendele aparține uzufructuarului și nu nudului proprietar. Legislația nu oferă o dispoziție expresă în acest sens, însă art. 124 din Legea nr. 31/1990 conferă drept de vot în adunarea ordinară, competentă să stabilească dividendul pe acțiune, uzufructuarului și nu nudului proprietar. În aceste condiții, ar fi lipsit de sens ca uzufructuarul să voteze măsuri care nu ar avea efecte asupra sa, ci asupra nudului proprietar. Dreptul la dividende în cazul cesiunii acțiunilor
Problema titularului dreptului la dividende în cazul înstrăinării acțiunilor comportă discuții doar în privința societăților închise, în cazul cărora legea este lacunară. Dreptul la dividende în cazul cesiunii acțiunilor se cuvin titularului dreptului de proprietate asupra acțiunilor din momentul stabilirii împărțirii profitului societății sub formă de dividende. Părțile cesiunii pot stabili, prin convenție, ca dividendele să le încaseze cedentul sau ele să fie împărțite într-un anumit mod între ele. Discuțiile pot apărea în situația în care părțile cesiunii nu stabilesc nicio regulă în ceea ce privește persoana îndreptățită să încaseze dividendele. Redactarea art. 67 alin. (6) din Legea nr. 31/1990 poate da naștere la interpretări diferite: „dividendele care se cuvin după data transmiterii acțiunilor aparțin cesionarului...”. Este de remarcat echivocul redactării, întrucât sintagma „care se cuvin” lasă loc mai multor interpretări. Din analiza acestui text legal desprindem totuși două aspecte esențiale pentru demersul de a stabili persoana îndreptățită la dividende în cazul efectuării unei cesiuni a acțiunilor. În primul rând, trebuie determinată data transmiterii dreptului de proprietate asupra acțiunilor [data declarației făcute în registrul acționarilor în cazul tuturor societăților pe acțiuni închise; data înscrierii la registrul comerțului, conform art. 203 alin. (2), în cazul societăților cu răspundere limitată]. Apoi, este necesar să se stabilească momentul nașterii dreptului la dividende, dividendele nu pot „să se cuvină” înainte ca ele să existe. După cum am arătat mai sus, momentul nașterii dreptului la dividende este data la care adunarea generală a acționarilor, în cvorumul și cu majoritatea cerută pentru o adunare generală a acționarilor ordinară, stabilește împărțirea profitului sub formă de dividende și dividendul pe acțiune. Așadar, interpretând art. 67 alin. (6) din Legea nr. 31/1990 în spiritul legii, reiese că proprietarul acțiunilor din momentul stabilirii împărțirii profitului sub forma de dividende este și titularul dreptului de a încasa dividendele respective. Ținând cont de concepția tradițională a naturii juridice a dividendelor, aceea de fructe civile, o teză contrară ar putea fi fundamentată pe dispozițiile de drept comun în materia dobândirii fructelor civile cuprinse în art. 525 C. civ.. Potrivit acestor prevederi, fructele civile se socotesc dobândite zi cu zi, astfel încât s-ar putea argumenta că cedentul acțiunilor ar putea avea drept la o cotă de dividende aferentă perioadei din exercițiul financiar în care a deținut dreptul de proprietate asupra acțiunilor. În continuarea acestei argumentații s-a motivat1 că, potrivit art. 1 C. civ.., legea civilă nu retroactivează, ceea ce înseamnă că cesiunea nu poate produce efecte asupra dividendelor înregistrate până la această dată, care trebuie atribuite cedentului. 1 C.S.J., secț. com., dec. nr. 191/1996, în B.J. 1996, p. 218.
Cu toate acestea, din considerentele legate de momentul nașterii dreptului subiectiv la dividende, în cazul încheierii contractului de cesiune de acțiuni anterior hotărârii AGOA de stabilire a împărțirii profitului sub formă de dividende, cedentul nu poate încasa nicio sumă cu titlu de dividende2. 2 În același sens a se vedea și St.D. Cărpenaru, S. David, C. Predoiu, Gh. Piperea, op. cit., 2002, p. 179: „În afara unei convenții contrare, dividendele aferente perioadei anterioare cesiunii se cuvin cesionarului”.
În cazul societăților tranzacționate pe o piață reglementată este obligatorie stabilirea de către adunarea generală a unei date de înregistrare la care se determină toți acționarii care sunt îndreptățiți să încaseze dividendele pentru exercițiul financiar anterior. În aceste condiții, chiar dacă o persoană devine acționar al societății emitente cu o zi înainte de data de înregistrare, neavând această calitatea nicio zi pe parcursul anului pentru care se plătesc dividende, el va fi îndreptățit să beneficieze de dividende. Termenul de plată a dividendelor în cazul societăților închise
Dividendele trebuie plătite de către societate în termenul stabilit de către adunarea generală. Pentru societățile închise, care nu sunt tranzacționate pe o piață reglementată și, deci, nu se supun reglementărilor din sistemul legii pieței de capital nr. 297/2004, dividendele se plătesc în termenul stabilit de adunarea generală. Dividendele nu se pot plăti mai târziu de șase luni de la data aprobării situației financiare anuale aferente exercițiului financiar încheiat. Dacă este depășit termenul maxim de plată a dividendelor, societatea datorează penalități aferente perioadei de întârziere, la nivelul dobânzii legale [art. 67 alin. (2), teza finală din Legea nr. 31/1990] dacă prin actul constitutiv sau prin hotărârea adunării generale a acționarilor care a aprobat situația financiară aferentă exercițiului financiar încheiat nu s-a stabilit o dobândă mai mare. În situația în care adunarea generală nu stabilește un termen de plată a dividendelor devin operabile dispozițiile art. 67 alin. (2) care stabilesc limita maximă a termenului de plată a dividendului, societatea datorând penalitatea după expirarea termenului de 6 luni de la data AGA în care au fost aprobate situațiile financiare. În practică pot exista situații în care aprobarea situațiilor financiare să se facă într-o adunare generală diferită, în mod obligatoriu anterioară însă, de cea în care a fost fixat dividendul; în acest caz, termenul va curge tot de la data aprobării situațiilor financiare, indiferent de data adunării generale în care a fost stabilit dividendul. Termenul de plată a dividendelor, este stabilit în favoarea debitorului (a societății), potrivit dreptului comun (art. 1024 C. civ..), scopul său fiind de a se evita blocarea activității societății de obligația de plată a dividendelor către acționari. Termenul de plată a dividendelor are un caracter suspensiv, amânând exercitarea dreptului la dividende al acționarilor. Înainte de împlinirea acestui termen, acționarii nu pot cere plata dividendelor de la societate, conform art. 1023 C. civ.., însă societatea, dacă distribuie către acționari dividendele, face o plată valabilă1. Spre deosebire de dreptul român și de sistemele de drept de influență franceză în care legea reglementează nașterea, exercitarea și stingerea dreptului la dividende, în dreptul anglo-saxon dividendele devin scadente în momentul în care sunt îndeplinite condițiile din statute, de obicei după ce adunarea generală a acționarilor a adoptat decizia distribuirii dividendelor. În cazuri excepționale se permite însă și distribuirea de dividende înainte de hotărârea adunării generale2. 1 Gh. Beleiu, op. cit., p. 151. 2 R.R. Pennington, Pennington’s Company Law, 6th Edition, Butterworths, 1990, p. 431.
În Directiva a II-a a Comunităților Economice Europene, adoptată sub nr. 77/91/CEE, în cadrul art. 15 alin. (2) se prevede posibilitatea acordării de dividende intermediare cu respectarea următoarele condiții: a) situațiile financiare intermediare trebuie să indice faptul că rezultatele financiare obținute permit distribuirea de dividende; b) sumele care vor fi distribuite nu trebuie să depășească profitul total realizat de la sfârșitul ultimului exercițiu financiar pentru care au fost întocmite situații financiare, plus orice alte profituri reportate și sume retrase din rezervele disponibile în acest scop, minus orice pierderi reportate și sume depuse în rezerve potrivit dispozițiilor legale sau statutare. În legislația română nu a fost introdusă o asemenea reglementare, deși ea a fost propusă de mediul de afaceri. Nepreluarea propunerii a fost motivată de Ministerul Justiției cu justificarea că va fi avută în vedere în etapa a II-a a reformei legislației societăților comerciale. Limitări legale ale dreptului de a beneficia de dividende
Societatea nu poate plăti dividende decât dacă au fost determinate conform legii profituri în activitatea desfășurată de societate. Dividendele plătite împotriva dispozițiilor legale3, spre exemplu dacă nu s-a înregistrat profit (în această situație se subînțelege că intră și existența unor datorii anterioare începerii exercițiului financiar respectiv care nu au fost achitate), sau cu încălcarea regulilor legale privind acordarea dividendelor proporțional cu cota de participare la capitalul social sau în formula prevăzută de actul constitutive, se vor restitui, dacă societatea va dovedi că acționarii au cunoscut sau trebuiau să recunoască neregularitatea distribuirii. 3 A se vedea supra Secțiunea a 3–a. Analiza condițiilor suspensive care afectează nașterea dreptului la dividende.
Din formularea legii nr. 31/1990 reiese că sarcina probei în acest caz revine societății. Este interpretabilă dispoziția potrivit căreia acționarii trebuiau să cunoască neregularitatea distribuirii din împrejurările existente, întrucât, în afara erorilor flagrante, evidente și de notorietate, având în vedere accesul limitat al acționarilor la documentele societății, aceștia nu pot să-și formeze o imagine completă asupra stării financiare a acesteia. Spre exemplu, o împrejurare evidentă ar fi distribuirea dividendelor în condițiile menționării unor pierderi în situațiile financiare anuale. Directiva a II-a a Comunităților Economice Europene stipulează că orice distribuire a profiturilor făcută cu inculparea dispozițiilor legale trebuie restituită de către acționarii care aveau cunoștință sau trebuiau să aibă cunoștință despre neregulile privind distribuții efectuate în favoarea lor. Este cerută așadar condiția ca acționarii să fi acționat cu intenție directă sau indirectă, la momentul încasării dividendelor care nu li se cuveneau potrivit dispozițiilor legale. În același sens este și reglementarea din art. 67 alin. (4) a Legii nr. 31/1990. S-a afirmat1 că temeiul acțiunii sociale în restituirea dividendelor plătite împotriva prevederilor legale este plata lucrului nedatorat. 1 T.G. Savu, op. cit., p. 113.
Termenul de prescripție al dreptului la acțiunea în restituirea dividendelor plătite nelegal este de trei ani, de la data distribuirii lor, conform art. 67 alin. (5) din Legea nr. 31/1990. Acțiunile proprii dobândite de societatea emitentă nu dau drept la dividende, conform dispozițiilor art. 105 alin. (1) din Legea nr. 31/1990. De asemenea, în cazul în care o societate comercială va dobândi acțiuni ale acționarului său majoritar (desigur acesta fiind o persoană juridică) ea nu va avea drept să încaseze dividende ca urmare a distribuirii profitului realizat de acționarul majoritar. Aceste acțiuni dobândite de societatea emitentă au doar suspendat dreptul la dividende și nu desființat definitiv2. În momentul în care acțiunile respective intră în patrimoniul altei persoane, ele vor avea atașate dreptul la dividende. În caz contrar, s-ar ajunge la situație nelegală ca dobânditorul subsecvent să nu beneficieze de dreptul la dividende, deși deține acțiuni similare cu ale altor acționari care pot încasa dividende. 2 În același sens, a se vedea St.D. Cărpenaru, S. David, C. Predoiu, Gh. Piperea, op. cit., 2002, p. 241.
În cazul societăților listate, pe perioada aplicării administrării speciale instituite de către C.N.V.M., se suspendă dreptul la dividende al acționarilor. C.N.V.M. instituie măsuri de administrare specială în situația în care constată că o entitate autorizată se află în situația de a deveni insolvabilă sau în situația în care oricare dintre administratorii, directorii executivi sau auditorii acesteia se fac vinovați de inculcări ale legislației pieței de capital. Informarea acționarilor cu privire la dreptul la dividende
Legea nr. 441/2006 a adus modificări în ceea ce privește dreptul la informare al acționarilor, în redactarea noului art. 1172, stabilindu-se că trebuie pusă la dispoziția acționarilor, începând cu data convocării adunării generale, propunerea consiliului de administrație cu privire la distribuirea de dividende. Tot astfel, în cazul majorării capitalului social prin subscripție publică prospectul de emisiune trebuie să conțină informații cu privire la dividendele plătite în ultimii 5 ani sau de la constituire, dacă, de la aceasta dată, au trecut mai puțin de 5 ani. În același timp, prospectul va trebui să conțină precizarea cu privire la data la care se vor plăti dividendele. Modalitățile de plată ale dividendelor
Plata în numerar
În situația în care adunarea generală a acționarilor decide distribuirea profitului realizat de societate sub forma dividendelor, în conformitate cu dispozițiile art. 111 alin. (2) lit. a) teza finală din Legea nr. 31/1990, atunci aceasta este obligată să stabilească și cuantumul dividendului pe acțiune, precum și modalitățile de plată a dividendelor. Repartizarea dividendelor se face, de regulă, prin plată în numerar a sumelor ce se cuvin fiecărui acționar în raport de numărul de acțiuni deținute. Plata prin alocarea de noi acțiuni
Adunarea generală poate stabili ca distribuirea dividendelor să se realizeze prin emiterea și alocarea de noi acțiuni, situație în care în mod automat trebuie realizată majorarea capitalului social cu valoarea totală a acțiunilor noi. Această modalitate de plată a dividendelor se realizează prin emiterea de acțiuni din aceeași clasă cu acțiunile care au generat dreptul la dividend. Așa cum au arătat și alți autori1, considerăm că avem de-a face în această situație cu instituția dării în plată. Este corectă această concluzie, întrucât obligația inițială a societății față de acționari, în ipoteza în care adunarea generală decide distribuirea de dividende, este să achite aceste dividende sub formă de numerar. 1 Gh. Piperea, Societăți comerciale, piața de capital, acquis comunitar, Ed. All Beck, 2005, p. 271.
Chiar dacă dreptul la dividende se naște doar în momentul în care se adoptă hotărârea adunării generale ordinare, aceasta putând să stabilească și modalitățile de plată a dividendului, trebuie să ținem cont de definiția noțiunii de dividend conținută în art. 67 din Legea nr. 31/1990 – „cotă parte din profit”. Profitul, la rândul său se stabilește în conformitate cu prevederile Legii contabilității nr. 82/1991. Potrivit art. 3 alin. (1) din această lege „contabilitatea se ține în moneda națională”, ceea ce ne determină să afirmăm că obligația societății față de acționarii săi este aceea de a le achita cota parte din profit sub formă bănească2. Din aceste considerente, apreciem că distribuirea de dividende prin alocare de noi acțiuni reprezintă o veritabilă dare în plată, acoperind în întregime definiția formulată în doctrină pentru această instituție de drept civil: „Operațiunea juridică prin care debitorul execută către creditorul sau o altă prestație decât aceea la care s-a obligat la încheierea raportului juridic operațional”3. 2 În același sens, a se vedea: St.D. Cărpenaru, S. David, C. Predoiu, Gh. Piperea, op. cit., 2009, p. 265: „Prin beneficii se înțelege un câștig evaluabil în bani”; St.D. Cărpenaru, op. cit., 1996, p. 144. 3 C. Stătescu, C. Bîrsan, Tratat de drept civil. Teoria generală a obligațiilor, Ed. Academiei, București, 1981, p. 36.
În doctrină s-a exprimat și opinia4 potrivit căreia dividendele ar putea fi plătite prin punerea în aplicare a instituției juridice a dării în plată, prin „acțiuni aflate în patrimoniul societății” (care pot fi emise de societatea plătitoare, caz în care au fost anterior răscumpărate, fie de o altă societate comercială). Fără a fi incorectă această susținere, ea nu are nicio reflectare practică, întrucât este vădit dăunător pentru o societate și împotriva intereselor sale economice să își răscumpere propriile acțiuni pentru a le acorda apoi ca dividende acționarilor sau să achiziționeze acțiuni ale unei terțe societăți pe care să le cedeze apoi acționarilor cu titlu de dividende. Este greu de crezut că o adunare generală ar aproba vreodată o asemenea inedită modalitate de plată a dividendelor. Același autor arată că ar opera în realitate o compensare în ipoteza în care societatea ar decide plata dividendelor prin transmiterea dreptului de proprietate asupra unor acțiuni nou emise, între obligația societății de plată a dividendelor și obligația acționarilor de a plăti contravaloarea acțiunilor nou emise. Nu putem să nu observăm faptul că acționarii nu au obligația de a participa la majorarea capitalului social al unei societăți emitente, astfel încât ei nu au nicio datorie față de aceasta, generată de emiterea de noi acțiuni, pentru a putea opera instituția juridică a compensării. 4 S. David în St.D. Cărpenaru, S. David, C. Predoiu, Gh. Piperea, 2009, p. 399.
În realitate, legislația pieței de capital din România abundă de norme legale care fac vorbire de plata dividendelor prin emiterea de noi acțiuni: art. 183 alin. (3) lit. b) pct. 2 din Legea nr. 297/2004; art. 15 alin. (1) lit. b) pct. 2, art. 15 alin. (1) lit. b) pct. 6; art. 89 alin. (3) lit. e); art. 89 alin. (3) lit. i) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 1/2006. Anexa nr. 20 a Regulamentului C.N.V.M. nr. 1/2006 este intitulată „Conținutul minim al documentului de informare cu privire la plata dividendelor prin emiterea de acțiuni”. În aceste condiții este vădit eronată susținerea în sensul că plata dividendelor nu se poate realiza prin emiterea de acțiuni1. 1 Ibidem.
Este de discutat dacă această modalitate de distribuire a profitului afectează într-un anumit grad acționarii societății și principiul protecției investitorilor (ne referim la acționarii minoritari care sunt nevoiți să se supună deciziei acționarului majoritar exprimată în cadrul adunării generale care hotărăște distribuirea dividendelor prin emiterea de noi acțiuni). În principiu, ei își păstrează neatinse drepturile, cota lor de participare la capitalul social și, implicit, numărul drepturilor de vot nefiind diminuate. Această situație a distribuirii dividendelor sub formă de acțiuni noi produce pentru acționari, pe termen foarte scurt, aceleași efecte ca și nedistribuirea dividendelor. În cazul în care vorbim de societăți tranzacționate pe piața de capital, cu un anumit grad de lichiditate, mărirea numărului de acțiuni deținute de către acționari conduce, în mod automat, la crearea unui beneficiu în patrimoniul lor, chiar și pe termen scurt. Transformarea acțiunilor deținute la societatea emitentă respective în numerar este în mod evident mult mai facilă în cazul societăților listate. Discuția este însă mult mai complexă din punct de vedere economic, întrucât trebuie analizată în primul rând evoluția prețului acțiunilor și influența avută de anunțurile de plată a dividendelor, de distribuire a acestora sub formă de numerar sau prin emiterea de noi acțiuni, de data de înregistrare ș.a.m.d. Este de precizat și faptul că plata dividendelor prin alocarea de acțiuni nou emise în cadrul unei majorări de capital nu scutește societatea emitentă să rețină la sursă și să plătească impozitul pe dividende1. Cu toate acestea, în cazul în care distribuirea de noi acțiuni nu modifică procentul de participare al acționarului la societatea emitentă, art. 7 pct. 12 lit. a) Codul fiscal. indică faptul că acțiunile nou emise nu vor fi tratate drept dividende și nu se datorează impozit pentru acestea. 1 C.S.J., secț. cont. adm., dec. nr. 2516/1998, în Dreptul nr. 4/1999, p. 147, reluată și în V. Pătulea, C. Turianu, Drept comercial. Practică judiciară adnotată, ed. a 2–a, Ed. All Beck, 2000, p. 476.
Emiterea de noi acțiuni ca urmare a plății dividendelor este o operațiune care reclamă în mod automat convocarea unei adunări generale extraordinare a acționarilor care urmează să voteze majorarea capitalului social, în conformitate cu dispozițiile art. 113 lit. f). Acțiunile emise ca urmare a decizie adunării generale de distribuire a dividendului prin alocarea de noi acțiuni trebuie să fie în mod obligatoriu din aceeași clasă cu cele la care este atașat dreptul la dividend. Aceste acțiuni nou emise vor conferi aceleași drepturi ca și cele care au generat plata dividendelor. Alocarea lor se va face proporțional cu numărul acțiunilor vechi deținute de acționari. În cazul societăților listate, conform art. 183 alin. (3) lit. b) pct. 2, în cazul distribuirii dividendelor prin emiterea și darea în plată de noi acțiuni ale emitentului din aceeași clasă cu acțiunile pentru care se datorează dividende, nu este necesar ca acesta să redacteze un prospect al ofertei publice, el fiind obligat să pună la dispoziția investitorilor un document care să conțină informații despre numărul și natura acțiunilor, motivele emisiunii, precum și detaliile acesteia. În acest caz se va redacta un prospect simplificat, supus aprobării C.N.V.M., care trebuie să conțină o serie de informații minime: a) numele și funcția/denumirea persoanelor fizice/juridice responsabile pentru informațiile cuprinse în prospect; b) o declarație a persoanelor responsabile din care să reiasă că, după cunoștința lor, informațiile cuprinse în prospect sunt conforme cu realitatea; c) informații generale despre societatea emitentă (denumire, sediu, capital social subscris și vărsat, număr de acțiuni emis, valoarea nominală a unei acțiuni); d) informații referitoare la plata dividendelor prin emiterea de acțiuni: – actele decizionale prin care s-a stabilit valoarea dividendului și plata acestuia prin emiterea de noi acțiuni; – data de înregistrare stabilită de AGA pentru identificarea acționarilor care beneficiază de dividende și cărora li se alocă acțiuni; – descrierea operațiunii, în speță valoarea totală a dividendului, valoarea dividendului pe acțiune, numărul de acțiuni nou emise și cu care se va majora capitalul social, motivele emisiunii; – descrierea tipului și clasei de acțiuni emise ce sunt alocate; – numărul de acțiuni nou emise ce revin pentru o acțiune veche; – valoarea capitalului social majorat; – alte informații utile legate de emisiune. Aceste acțiuni nou emise vor fi admise la tranzacționare după închiderea procedurii de alocare a acțiunilor, fără a fi nevoie de o altă formalitate, singurele condiții fiind acelea că aceste acțiuni noi să fie din aceeași clasă cu cele pentru care se datorează dividendul și societatea să redacteze prospectul simplificat sus-menționat. Trebuie avut în vedere faptul că doar AGEA poate să decidă majorarea capitalului social, or, în cazul acestei adunări, este necesară îndeplinirea unor cerințe minime de cvorum și de majoritate diferite față de cele prevăzute pentru adunarea generală ordinară a acționarilor, competentă să stabilească, conform art. 111 din Legea nr. 31/1990, dividendul pe acțiune. Pentru AGEA care trebuie să decidă asupra majorării capitalului social este nevoie de un cvorum la prima convocare de 25% din capitalul social, deciziile luându-se cu două treimi din voturile acționarilor prezenți sau reprezentați, iar la a doua convocare de 20% din capitalul social, deciziile luându-se tot cu o majoritate de două treimi din acționarii prezenți sau reprezentați. În cazul AGOA, la prima convocare este necesar același cvorum de 25% din capitalul social, deciziile luându-se cu majoritatea acționarilor prezenți sau reprezentați, iar pentru cea de-a doua convocare, hotărârile se pot adopta, indiferent câți acționari participă și cât dețin aceștia din capitalul social, cu majoritate simplă. În această situație, este lesne de observat faptul că se pot ivi situații în care adunarea generală extraordinară să nu poată lua decizia majorării capitalului social cu acțiuni noi, emise în vederea plății dividendelor. Aceasta din cauză că acționarul majoritar care a impus în AGOA această formă de distribuire a dividendelor nu deține suficiente drepturi de vot pentru a putea impune și hotărârea majorării capitalului social. În consecință, este nevoie în acest caz de o nouă adunare generală ordinară care să hotărască din nou distribuirea dividendelor într-o formă ce poate fi adusă la îndeplinire. Plata dividendelor în natură
În doctrină și în practică s-au născut discuții cu privire la plata dividendelor în natură. Ținând cont de faptul că profitul obținut de societate este întotdeauna evaluat în bani, iar art. 67 alin. (1) din Legea nr. 31/1990 prevede că dividendele reprezintă cota-parte din profit, s-ar putea trage concluzia că dividendele se vor plăti întotdeauna în numerar sau cel mult, în temeiul dispozițiilor legale speciale, prin alocarea de noi acțiuni din aceeași clasă cu cele care generează dreptul la dividende. Cu toate acestea, în nicio dispoziție legală nu există o interdicție referitoare la plata dividendelor în natură, prin alocarea de bunuri sau produse evaluabile în bani. Din definiția dividendului dată de Codul fiscal1 rezultă, în același timp, că este recunoscut drept dividend orice „distribuire în bani sau în natură” ca rezultat al beneficiilor obținute ca urmare a participațiilor la o anumită persoană juridică. 1 A se vedea supra Secțiunea a 2–a. Definiție, caractere și natură juridică.
O asemenea practică a fost întâlnită în cazul societăților agricole. S-a arătat2 că distribuirea dividendelor în natură, care reprezintă desigur o dare în plată, este posibilă doar cu consimțământul creditorului, susținere întemeiată pe dispozițiile art. 1100 C. civ.. Aceasta înseamnă că, indiferent de hotărârea adunării generale care a decis distribuirea dividendelor în natură, acționarii care nu sunt de acord să primească această dare în plată vor trebui să încaseze suma de bani echivalentă dividendului la care sunt îndreptățiți. 2 F. Gârbaci, op. cit., p. 72.
Achiesăm la această opinie, cu specificarea că această concluzie este valabilă și în situația în care adunarea generală hotărăște distribuirea de dividende prin emiterea de noi acțiuni. După cum am arătat, momentul nașterii dreptului la dividende este data hotărârii adunării generale ordinare ce stabilește dividendul. Dacă AGOA decide că dividendele se plătesc în natură, această hotărâre este în mod inevitabil subsecventă celei prin care s-a stabilit repartizarea profitului sub formă de dividende, în înțelesul dat de art. 67 din Legea nr. 31/1990. Ca atare, dreptul la dividende este deja născut, iar obligația corelativă a societății de a achita dividende sub forma bănească (deoarece profitul nu poate fi determinat conform legii contabilității decât sub forma băneasca) există deja. Din acest moment, al nașterii dreptului la dividende, orice altă formă de plată a dividendelor ar stabili adunarea generală, ea nu poate să reprezinte decât o dare în plată. Din aceste considerente, este absolut necesar acordul fiecărui acționar, ce are calitatea de creditor față de societate în ceea ce privește plata dividendelor, în vederea achitării acestora sub o altă formă decât în numerar. De aici rezultă o consecință extrem de interesantă: pentru ca o societate să poată distribui dividende prin emiterea de noi acțiuni sau în natură trebuie obținut acordul tuturor acționarilor îndreptățiți să primească dividende. Altfel spus, o hotărâre AGOA ce stabilește plata dividendelor în natură sau prin emiterea de noi acțiuni ar trebui să fie luată, teoretic, cu unanimitate de voturi, pentru a nu fi desființată în temeiul art. 1100 C. civ.., cu respectarea condițiilor cerute de art. 132 alin. (2) din Legea nr. 31/1990. În mod practic însă, la societățile cu mulți acționari, acest acord este imposibil de obținut. În ipoteza în care o adunare generală decide plata dividendelor în natură, orice acționar care nu a votat „pentru” la respectiva AGOA sau a lipsit, va putea să refuze primirea dividendelor în natură, în baza dispozițiilor art. 1100 C. civ.. Considerăm că societatea ar încălca dispozițiile art. 94 teza a II-a din Legea nr. 31/1990, dacă ar distribui unor acționari dividendele în natură, iar altora sub formă bănească. Desigur, mult mai comodă ar fi interpretarea contrară, aceea în sensul că distribuirea dividendelor prin alocarea de noi acțiuni sau prin plată lor în natură nu ar reprezenta o dare în plată, fiind dreptul adunării generale să stabilească modalitățile de plată a dividendului, iar acționarii care nu sunt de acord cu decizia majorității fiind nevoiți să se supună voinței sociale. Această teză nu poate fi primită, deoarece exprimarea dividendului pe acțiune nu se poate realiza în contabilitate decât sub forma bănească, de aici rezultând că raportul juridic dintre societate și acționari referitor la distribuirea profitului se întemeiază pe obligația societății de a achita sub formă bănească cota parte din profit ce se cuvine fiecărui acționar și orice altă formă de distribuire reprezintă o dare în plată. Pe de altă parte, dreptul la dividende este un drept individual al fiecărui acționar, el neputând fi limitat de nicio decizie a adunării generale1. 1 În același sens, a se vedea St.D. Cărpenaru, S. David, C. Predoiu, Gh. Piperea, op. cit., 2002, p. 244.
Excepții de la principiul egalității dividendelor aferente acțiunilor unui emitent
Acțiunile cu dividend prioritar
În principiu, dividendele sunt stabilite pe acțiune și au o valoare egală aferentă fiecărei acțiuni. Ca atare, dividendele se distribuie acționarilor înregistrați la data de înregistrare, proporțional cu cota de participare la capitalul social1. 1 I.L. Georgescu,op. cit., p. 208.
Importanță are în esență ponderea la capitalul social deținută de fiecare acționar și nu numărul de acțiuni în sine, întrucât profitul net se va împărți oricum în cote egale pe fiecare acțiune în parte, astfel încât, cu cât numărul de acțiuni deținute de o persoană reprezintă o pondere mai mare din capitalul social, cu atât beneficiile sale vor fi mai mari. De aceea, orice operațiune de diluare a ponderii deținerilor acționarilor la capitalul social, chiar dacă nu are drept consecință reducerea numărului de acțiuni, are efecte directe asupra beneficiilor obținute de acești acționari. Spre exemplu, orice înmulțire a numărului de acțiuni, prin majorări de capital social, va avea drept consecință stabilirea unui dividend mai redus pe acțiune. În unele cazuri, pot fi stabilite anumite excepții de la principiul egalității dividendelor stabilite pe acțiunile emise de aceeași companie. 1.1. Drepturile acționarilor ce dețin acțiuni cu dividend prioritar În conformitate cu dispozițiile art. 95 din Legea nr. 31/1990, se pot emite acțiuni preferențiale cu dividend prioritar fără drept de vot, ce conferă titularului: a) dreptul la un dividend prioritar prelevat asupra beneficiului distribuibil al exercițiului financiar, înaintea oricărei alte prelevări; b) drepturile recunoscute acționarilor cu acțiuni ordinare, inclusiv dreptul de a participa la adunarea generală, cu excepția dreptului de a vota, în temeiul acestor acțiuni, în adunările generale ale acționarilor. Alături de aceste drepturi expres specificate în cadrul art. 95, titularii acțiunilor cu dividend prioritar au și prerogativa de a decide cu privire la orice situație juridică care le poate afecta drepturile și obligațiile ce le revin ca urmare a deținerilor respectivelor acțiuni. 1.2. Regimul juridic aplicabil acțiunilor cu dividend prioritar Acțiunile cu dividend prioritar, fără drept de vot, nu pot depăși o pătrime din capitalul social și vor avea aceeași valoare nominală ca și acțiunile ordinare. S-a arătat2 că limita maximă a numărului de acțiuni preferențiale ce pot fi emise trebuie raportată la întreaga valoare a capitalului social subscris și nu doar la capitalul social vărsat, întrucât legea nu conține nicio referire la nivelul capitalului vărsat. 2 St.D. Cărpenaru, C. Predoiu, S. David, Gh. Piparea, op. cit., 2006, p. 301.
Administratorii, directorii, respectiv membrii directoratului și ai consiliului de supraveghere și cenzorii societății nu pot fi titulari de acțiuni cu dividend prioritar fără drept de vot. În cazul în care aceste acțiuni sunt dobândite înainte de numirea unei persoane într-una din funcțiile respective, aceasta are obligația implicită a înstrăinării lor după începerea mandatului. Legea nu prevede însă în mod expres această obligație, după cum nu prevede nici sancțiuni în cazul în care persoanele ce ocupă funcțiile sus-menționate rămân titularele acțiunilor preferențiale și după începerea mandatului. În cazul societăților listate, într-o asemenea ipoteză, devin aplicabile dispozițiile art. 283 din Legea nr. 297/2004, care acordă Comisiei Naționale a Valorilor Mobiliare posibilitatea de a solicita acționarilor care au dobândit participații cu încălcarea dispozițiilor legale vânzarea respectivelor acțiuni în termen de trei luni. De asemenea, drepturile de vot aferente respectivei dețineri sunt suspendate de drept. În situația în care una dintre persoanele ce ocupă funcțiile sus-menționate încheie acte juridice translative de proprietate având drept obiect cumpărarea de acțiuni cu dividend prioritar după începerea mandatului, aceste acte juridice sunt lovite de nulitate absolută pentru că sunt fraudate dispozițiile imperative ale art. 95 alin. (3) din Legea nr. 31/19901. 1 În același sens, a se vedea ibidem, p. 302.
Acțiunile preferențiale și acțiunile ordinare vor putea fi convertite dintr-o categorie în cealaltă prin hotărârea adunării generale extraordinare a acționarilor, luată în condițiile art. 115. Potrivit noului art. 95 alin. (4) din Legea nr. 31/1990, este instituită o sancțiune în sarcina societății emitente pentru plata cu întârziere a dividendelor. Astfel, în caz de întârziere a plății dividendelor, acțiunile preferențiale vor dobândi drept de vot, începând de la data scadenței obligației de plata a dividendelor ce urmează a fi distribuite în cursul anului următor sau, dacă în anul următor adunarea generală hotărăște că nu vor fi distribuite dividende, începând de la data publicării respectivei hotărâri a adunării generale, până la plata efectivă a dividendelor restante. 1.3. Adunările speciale ale titularilor acțiunilor cu dividend prioritar Persoanele ce dețin aceste acțiuni cu dividend prioritar se vor constitui într-o adunare specială, conform art. 96 din Legea nr. 31/1990, care va avea în competență hotărâri ce privesc drepturile ale acestei categorii de acționari. Aceste adunări speciale sunt supuse acelorași condiții privind convocarea, cvorumul minim necesar și majoritatea ca și adunările generale obișnuite (art. 116). Rezoluțiile aprobate de adunările generale de drept comun care vizează pe destinatorii de acțiuni preferențiale sunt supuse aprobării adunărilor speciale corespunzătoare, competente a hotărî în problemele ce au făcut obiectul rezoluțiilor respective. Se consideră2 că limitarea puterii adunării generale de a adopta hotărâri ce au efecte asupra titularilor acțiunilor preferențiale se fundamentează pe ideea de contract, arătându-se3 că este prezumată încheierea unei convenții între societate și acționarii cu drepturi speciale, potrivit căreia aceste drepturi speciale nu pot fi modificate fără consimțământul acestei categorii de acționari. 2 St.D. Cărpenaru, C. Predoiu, S. David, Gh. Piperea, op. cit., 2009, p. 421. 3 I.L. Georgescu, op. cit., p. 432.
Adunările speciale se vor convoca așadar ori de câte ori adunarea generală obișnuită a luat o hotărâre ce poate avea efecte asupra drepturilor speciale deținute în baza acțiunilor preferențiale. Adunările speciale pot avea loc, conform art. 116 alin. (3), și fără să existe în prealabil o hotărâre a adunării generale care să vizeze drepturile lor speciale. Hotărârile inițiate de adunările speciale urmând a fi supuse ratificării de către adunarea generală. Adunarea specială trebuie să fie convocată de către consiliul de administrație al societății, respectiv de directorat, conform art. 116 alin. (2), în doctrina mai veche1 opinându-se că ședința va trebui prezidată de către acționarul care deține cel mai mare număr de acțiuni din clasa respectivă. 1 Ibidem, p. 433–435.
Astfel cum s-a arătat2, conferirea dreptului de vot în adunările speciale are drept efect pierderea dreptului de vot în adunările generale obișnuite. 2 Gh. Piperea, op. cit., p. 266.
O problemă extrem de interesantă este ridicată de aplicabilitatea art. 119 din Legea nr. 31/1990 adunărilor speciale. Ținând cont de dispozițiile neechivoce ale art. 116 alin. (2), care, printre altele, arată că se aplică și adunărilor speciale dispozițiile referitoare la convocarea adunărilor generale, precum și de faptul de necontestat că acțiunile preferențiale sunt fragmente din capitalul social, singura concluzie logică este aceea că adunarea specială va putea fi convocată la solicitarea acționarilor care dețin cel puțin 10% (dacă actul constitutiv nu prevede un prag mai mic) din capitalul social3. În ceea ce privește majoritatea necesară adoptării hotărârilor în adunările speciale, art. 116 alin. (2) face trimitere la dispozițiile de drept comun, fără a specifica dacă s-a avut în vedere adunarea ordinară sau cea extraordinară. În aceste condiții, apreciem că, în lipsa unor prevederi exprese în actul constitutiv, este necesară majoritatea prevăzută pentru adunările ordinare, întrucât, astfel cum am precizat mai sus4, adunarea generală ordinară deține competență generală, adunarea extraordinară având o competență specială, de excepție, limitativ prevăzută de lege. 3 În același sens, a se vedea St.D. Cărpenaru, C. Predoiu, S. David, Gh. Piperea, op. cit., p. 257. 4 La Capitolul V. Dreptul de a participa la adunarea generală, Secțiunea a 3–a, Competența adunărilor generale, p. 165.
Hotărârile adunărilor speciale pot să fie atacate cu acțiunea în anulare de către un titular de acțiuni cu dividend prioritar, în condițiile art. 132 din Legea nr. 31/1990. În ipoteza în care este atacată cu acțiune în anulare o hotărâre a adunării generale care a ratificat o hotărâre a adunării speciale, admiterea acțiunii își produce efectele și asupra deciziei luate de titularii acțiunilor cu dividend prioritar5. 5 St.D. Cărpenaru, C. Predoiu, S. David, Gh. Piperea, op. cit., p. 258.
Drepturile cuvenite fondatorilor societății pe acțiuni constituite prin subscripție publică
În cazul constituirii societății pe acțiuni prin subscripție publică, fondatorii acesteia, respectiv semnatarii actului constitutiv și persoanele care au un rol determinant în constituirea societății au, conform art. 32 din Legea nr. 31/1990, un drept special asupra profitului înregistrat la sfârșitul exercițiului financiar. Cota din profitul net care revine fondatorilor unei societăți constituite prin subscripție publică este stabilită de adunarea constitutivă. Această cotă nu poate depăși 6% din profitul net și nu poate fi acordată pentru o perioadă mai mare de 5 ani de la data constituirii societății. Limitarea cotei ce revine fondatorilor din beneficiile nete are drept scop stimularea investitorilor de a subscrie acțiunile emitentului, în condițiile asigurării unei protecții împotriva eventualelor abuzuri ale fondatorilor care își pot rezerva cote importante din profiturile societății1. 1 D.D. Gerota, op. cit., p. 130.
În cazul majorării capitalului social, drepturile fondatorilor vor putea fi exercitate numai asupra profitului corespunzător capitalului social inițial. Dreptul fondatorilor la o cotă din profitul net al societății poate fi exercitat sub rezerva recunoașterii calității de fondator de către adunarea constitutivă. Plata acestor drepturi speciale rezervate fondatorilor nu se va putea face înainte de aprobarea situațiilor financiare anuale de către adunarea generală ordinară2. Această soluție este motivată3 de necesitatea menținerii integrității capitalului social și a gajului general al creditorilor, prin împiedicarea afectării acestora de plăți fără justificare economică făcute fondatorilor. 2 St.D. Cărpenaru, S. David, C. Predoiu, Gh. Piperea, op. cit., 2002, p. 99. 3 Ibidem.
În cazul în care societatea comercială este dizolvată anticipat, fondatorii au dreptul să solicite daune de la societate, conform art. 33 din Legea nr. 31/1990, dacă probează că dizolvarea s-a făcut în fraudarea drepturilor lor. Această normă își găsește justificarea în cerința protecției fondatorilor în fața eventualelor abuzuri ale celorlalți acționari ai societății4. 4 Ibidem, p. 100.
Într-un litigiu având drept obiect acțiunea în daune promovată de către fondatori, calitate procesuală pasivă nu poate avea decât societatea, conform dispoziției exprese din art. 33. Deoarece societatea dizolvată, ca urmare a hotărârii adunării generale, se află în curs de lichidare, fondatorii vor avea calitatea de creditori chirografari pentru drepturile ce li se cuvin potrivit calității lor speciale, de persoane care au înființat societatea5. Fondatorii vor păstra intacte și drepturile ce le revin ca urmare a calității de acționari ai societății. 5 Ibidem, p. 101.
Dreptul la acțiunea în daune se prescrie prin trecerea a 6 luni de la data publicării în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a, a hotărârii adunării generale a acționarilor care a decis dizolvarea anticipată. Acest termen de 6 luni este un termen de prescripție extinctivă, supus regulilor generale privind suspendarea, întreruperea și repunerea în termen, prevăzute de Decretul nr. 167/19586. 6 Ibidem.
Clauza de dividend acces
În dreptul societar de inspirație anglo-saxonă, libertatea acționarilor de a decide modalitatea distribuirii dividendelor este mai mare decât în dreptul reglementat, de influență franceză. În aceste condiții, în Statele Unite a apărut o clauză statutară, numită dividend acces, potrivit căreia o filială a unei societăți comerciale poate distribui beneficiile rezultate în urma unui exercițiu financiar direct către acționari, fără a le mai vărsa către societatea-mamă. Este o formă de repartizare a profiturilor care are în primul rând rațiuni fiscale și care poate servi la evitarea distribuirii de dividende nonrezidenților, în cazul în care este vorba de o companie multinațională. O asemenea procedură a fost considerată în doctrina franceză1 drept „un atentat la puterea adunării generale a societății-mame”, întrucât reprezintă o renunțare în avans la dreptul de a lua decizia asupra distribuirii beneficiilor. S-a arătat, în același timp, că prin clauza de dividend acces este afectată egalitatea în drepturi a acționarilor, întrucât nu toți acționarii beneficiază de efectele acestei clauze. Din această perspectivă, valabilitatea unei asemenea clauze este condiționată de respectarea principiului egalității în drepturi a acționarilor, precum și a suveranității fiecărei adunări generale de a hotărî modalitatea de distribuire a beneficiilor2. 1 Y. Guyon, op. cit., p. 239. 2 Ibidem, p. 240.
În actualul stadiu al legislației românești, apreciem că o clauză de dividend acces ar intra în contradicție cu dispozițiile art. 94 alin. (1) din Legea nr. 31/1990, încălcând egalitatea în drepturi a acționarilor. Dispoziții speciale privind dreptul la dividende aplicabile societăților tranzacționate pe o piață reglementată
Societatea admisă la tranzacționare pe o piață reglementată are o obligație generală de informare a publicului cu privire la alocarea și plata dividendelor. În acest sens, se impune, înainte de data plății dividendelor, publicarea unui anunț într-un cotidian de circulație națională care să precizeze valoarea dividendului și termenul de plată al acestuia, modalitățile de plată, precum și, dacă este cazul, agentul de plată. Titularii dreptului la dividende în cazul societăților listate
Prin derogare de la prevederile Legii nr. 31/1990, identificarea acționarilor care urmează a beneficia de dividende sau alte drepturi și asupra cărora se răsfrâng efectele hotărârilor adunării generale a acționarilor va fi stabilită de aceasta. Această dată de înregistrare va fi ulterioară cu cel puțin 10 zile lucrătoare datei adunării generale a acționarilor. Data de înregistrare este, potrivit art. 2 alin. (2) lit. d) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 1/2006, data calendaristică stabilită de adunarea generală a acționarilor care servește la identificarea acționarilor care urmează a beneficia de dividende sau alte drepturi și asupra cărora se răsfrâng hotărârile AGA. În ipoteza cesiunii acțiunilor unei societăți listate, importanță are data la care are loc transferul dreptului de proprietate asupra acțiunilor. Data de înregistrare trebuie fie ulterioară sau cel puțin să coincidă cu data de decontare a tranzacției de cumpărare a acțiunilor societății emitente respective. Dispoziții procedurale. Caracterul executoriu al hotărârii AGA de fixare a dividendului
Hotărârea adunării generale de fixare a dividendului se depune în termen de 15 zile la oficiul registrului comerțului, pentru a fi menționată în registru și publicată în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a. Această hotărâre constituie titlu executoriu, în temeiul căruia acționarii pot începe executarea silită împotriva societății, potrivit dispozițiilor legii civile. Această dispoziție normativă este extrem de importantă, având drept temei principiul protecției investitorilor pe piața de capital. În primul rând, este de subliniat faptul că este singurul caz în legislația română în care o hotărâre a adunării generale constituie titlu executoriu. Apoi, această dispoziție acordă efecte echivalente cu autoritatea de lucru judecat hotărârii adunării generale a acționarilor prin care s-a stabilit dividendul. Aceste efecte sunt însă limitate în cazul în care această hotărâre a adunării generale este atacată în justiție de către unii dintre acționari, solicitându-se anularea ei. Aceeași situație apare desigur și în cazul în care se solicită constatarea nulității absolute a hotărârii AGA de stabilire a dividendului. Soluția legală în acest caz este plata dividendului către toți acționarii îndreptățiți, iar în situația în care intervine o hotărâre judecătorească de anulare sau de constatare a nulității absolute a hotărârii AGA de stabilire a dividendului, ar opera dispozițiile art. 67 alin. (4) și (5) din Legea nr. 31/1990, care prevăd posibilitatea restituirii dividendului de către acționarii care au cunoscut sau ar fi trebuit să cunoască neregularitatea plații dividendelor. Termenul de plată a dividendelor în cazul societăților listate
Pentru societățile listate, Legea nr. 297/2004 impune un termen maxim de plată a dividendelor de șase luni de la data adunării generale a acționarilor de stabilire a dividendelor. În cazul în care adunarea generală a acționarilor nu stabilește data plății dividendelor, acestea se plătesc în termen de maximum 60 de zile de la data publicării hotărârii adunării generale a acționarilor de stabilire a dividendelor în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a, dată de la împlinirea căreia societatea este de drept în întârziere. Acționarii îndreptățiți pot demara procedura executării silite împotriva societății, în temeiul art. 239 din Legea nr. 297/2004. Executorul judecătoresc, în temeiul dispozițiilor Codului de procedură civilă, va începe executarea și asupra sumelor datorate de societate cu titlu de dobândă pentru depășirea termenului limita de 60 de zile de la publicarea hotărârii AGA de stabilire a dividendului. Obligații de informare ale societății emitente referitoare la dividende
Potrivit art. 1172 din Legea nr. 31/1990, dreptul comun în materie, trebuie pusă la dispoziția acționarilor, începând cu data convocării adunării generale, propunereaconsiliului de administrație cu privire la distribuirea de dividende. Tot astfel, în cazul majorării capitalului social prin subscripție publică, prospectul de emisiune trebuie să conțină informații cu privire la dividendele plătite în ultimii 5 ani sau de la constituire, dacă, de la această dată, au trecut mai puțin de 5 ani. În același timp, prospectul va trebui să conțină precizarea cu privire la data la care se vor plăti dividendele. Societatea admisă la tranzacționare pe o piață reglementată are o obligație generală de informare a publicului cu privire la alocarea și plata dividendelor, conform art. 113 lit. G din Regulamentul C.N.V.M. nr. 1/2006. În acest sens, se impune înainte de data plății dividendelor publicarea unui anunț într-un cotidian de circulație națională care să precizeze valoarea dividendului și termenul de plată al acestuia, modalitățile de plată, precum și, dacă este cazul, agentul de plată. În fișa de prezentare a emitentului, întocmită de către toate societățile comerciale admise la tranzacționare, trebuie să se precizeze și date privind politica de dividende. Emitenții sunt datori să informeze C.N.V.M. și publicul cu privire la valoarea dividendului pe acțiune pentru ultimii trei ani financiari încheiați. În vederea admiterii la tranzacționare, societatea emitentă trebuie să redacteze un prospect de ofertă care conține o serie de informații cu privire la dreptul la dividende. Astfel, se menționează: – data la care se naște dreptul la dividende; – data până la care poate fi exercitat dreptul la dividende și persoanele în favoarea cărora operează decăderea din dreptul la dividende; – restricțiile privind dividendele și procedurile de acordare a dividendelor către acționarii nerezidenți; – metoda de calcul a dividendelor, periodicitatea, precum și natura cumulativă sau noncumulativă a plăților. Aceleași informații trebuie furnizate în prospectul de fuziune și în cazul în care, în urma fuziunii, rezultă o nouă societate admisă la tranzacționare. În cazul fuziunii în prospect trebuie precizate și modalitățile de predare a acțiunilor sau a părților sociale și data de la care acestea dau dreptul la dividende. Societatea comercială admisă la tranzacționare pe o piață reglementată este obligată să prezinte în rapoartele sale informații cu privire la dividendele declarate și plătite către acționari. În raportul semestrial al societății emitente trebuie inserate informații privind dividendele declarate și plătite. În raportul anual al societății este obligatorie descrierea politicii de dividende a societății. În acest raport se va prezenta o situație a dividendelor cuvenite și plătite sau acumulate în ultimii trei ani, precum și, dacă este cazul, o motivare a scăderii valorii dividendului pe acțiune. În cazul majorării capitalului social prin subscripție publică societatea emitentă va trebui ca, în prospectul întocmit pentru a fi depus la Registrul Comerțului, să precizeze și dividendele plătite în ultimii 5 ani sau de la constituire, dacă, de la această dată, au trecut mai puțin de 5 ani. În același timp, trebuie precizată și data de la care se vor plăti dividendele. Răspunderi și sancțiuni
Administratorii societății, conform art. 73 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 31/1990 sunt solidar răspunzători față de societate pentru existența reală a dividendelor plătite. Răspunderea penală pentru distribuirea nelegală a dividendelor revine persoanelor cu putere de decizie în societate. Legea nr. 31/1990 pedepsește fondatorul, administratorul, directorul, sau reprezentantul legal al societății, care încasează sau plătește dividende, sub orice formă, din profituri fictive sau care nu puteau fi distribuite, în lipsă de situație financiară sau contrarii celor rezultate din aceasta. Pedeapsa prevăzută de lege este închisoarea între 2 și 8 ani. Nerespectarea dreptului la dividende al acționarilor de către conducerea societății, prin neplata acestora, deși societatea avea această obligație, nu atrage nicio sancțiune penală sau contravențională pentru persoanele culpabile, administratori, directori. Aceștia vor răspunde însă penal, în temeiul art. 271 pct. 2 din Legea nr. 31/1990, dacă prezintă cu rea-credință acționarilor o situație financiară inexactă sau cu date economice inexacte asupra condițiilor economice ale societății. În elementul material al acestei infracțiuni se încadrează și ascunderea faptului că societatea a înregistrat un profit la sfârșitul exercițiului financiar și, ca atare, acționarii ar avea vocație să primească dividende. Neinformarea acționarilor în legătura cu realizarea profitului îi pune pe aceștia în imposibilitate de a se pronunța asupra modalității de distribuire a acestui profit. Reamintim că doar adunarea generală a acționarilor are competență să se pronunțe asupra destinației profitului realizat, iar consiliul de administrație nu poate decât să adreseze propuneri adunării generale. Valorificarea în justiție a dreptului la dividende
În cazul societăților listate, singura sancțiune de natură civilă în această materie este recunoașterea, în virtutea legii, a caracterului executoriu al hotărârii AGA de stabilire a dividendului. Din această dispoziție reiese faptul că societatea pierde dreptul de a fi parte într-un proces având drept obiect cererea acționarilor de a li se plăti dividendele. În consecință, dacă există o hotărâre AGA valabilă de stabilire a dividendului, societatea nu are acces la justiție pentru a contesta această măsură. Din punct de vedere legal, o hotărâre AGA de stabilire a dividendului poate fi lipsită de efecte doar prin acordul de voință al acționarilor, exprimat cu majoritatea cerută de lege pentru a se lua o hotărâre a adunării generale ordinare a acționarilor. În situația societăților listate, o hotărâre AGA de stabilire a dividendului valabilă, neanulată de instanța de judecată, va putea fi dusă la îndeplinire pe calea executării silite. Singura modalitate de a se împiedica executarea silită este adoptarea unei noi hotărâri a adunării generale care revocă dispozițiile primite, modificând cuantumul dividendului sau chiar anulând distribuirea profitului sub formă de dividende. Termenul de prescripție al dreptului de a executa silit hotărârea AGA de stabilire a dividendului este de termenul comun de trei ani, el începând să curgă: – de la data la care expiră termenul stabilit de adunarea generală pentru plata dividendelor; – dacă AGOA nu a stabilit un termen, după expirarea termenului de 60 de zile de la data publicării hotărârii adunării generale a acționarilor de stabilire a dividendelor în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a; – de la data expirării termenului de șase luni, calculat de la data adunării generale de stabilire a dividendelor, dacă adunarea generală a stabilit un termen de plată a dividendelor mai mare de șase luni. În cazul societăților închise, hotărârea AGOA de stabilire a dividendului nefiind titlu executor, este necesară promovarea unei acțiuni în pretenții. Dreptul la acțiunea privind plata dividendelor se prescrie în termenul general de prescripție de trei ani, prevăzut de art. 3 din Decretul nr. 167/1958 privind prescripția extinctivă. În ceea ce privește momentul de la care începe să curgă termenul de prescripție a dreptului la acțiune, acesta nu poate fi altul decât momentul la care acționarul putea să încaseze efectiv dividendele respective. Ținând cont de prevederile art. 67 alin. (2) din Legea nr. 31/1990, acest moment este reprezentat de prima zi după expirarea termenului în care adunarea generală a decis că vor fi plătite dividendele. În lipsa unei stipulații exprese în hotărârea adunării generale de stabilire a dividendului, termenul de prescripție începe să curgă a doua zi după expirarea celor șase luni prevăzute de art. 67 alin. (2) ca reprezentând termenul maxim de plată a dividendelor. În practica judecătorească anterioară Legii nr. 161/2003, prin care au fost modificate dispozițiile art. 67 din Legea nr. 31/1990 s-a hotărât1 că momentul în care începe să curgă termenul de prescripție este reprezentat de data hotărârii adunării generale cu privire la distribuirea profitului sub forma de dividende, adică de momentul nașterii dreptului subiectiv. Modificarea adusă art. 67 de Legea nr. 161/2003 a clarificat însă acest aspect. 1 A se vedea: C.S.J., secț. com., dec. nr. 338/2003; C.A. Brașov, secț. com., dec. nr. 252AP/2000.
În momentul de față există un moment al nașterii dreptului subiectiv la dividende, reprezentat de data hotărârii AGA de stabilire a dividendelor și un moment al începerii exercițiului dreptului subiectiv, dată la care începe să curgă și prescripția extinctivă, reprezentat de data limită fixată de noul alin. (2) al art. 67, până la care societatea trebuie să plătească dividendele. Dreptul de preferință
Definiție, caracterele, natura și temeiul juridic
Dreptul de preferință – drept subiectiv al acționarilor
Dreptul de preferință este posibilitatea conferită de lege acționarului unei societăți comerciale de a participa cu prioritate față de alte persoane, care nu au calitatea de acționar, la majorarea capitalului social sau la convertirea obligațiunilor în acțiuni, prin subscrierea noilor acțiuni emise, proporțional cu numărul acțiunilor vechi pe care le posedă la data de referință, stabilită de consiliul de administrație, în cazul societăților nelistate, și la data de înregistrare, stabilită în hotărârea adunării generale de majorare a capitalului social, în cazul societăților admise la tranzacționare. Dreptul de preferință este un drept subiectiv relativ, patrimonial, de creanță, accesoriu dreptului de proprietate asupra acțiunilor unui emitent, afectat de o dublă condiție: – efectuarea unei majorări de capital a emitentului respectiv și – existența dreptului de proprietate asupra acțiunilor emitentului la o anumită dată. Acest drept, atașat acțiunii, devine operabil, se poate exercita, în momentul realizării unei majorări a capitalului social al societății emitente, numai de către acționarii înregistrați la o anumită dată. În doctrină s-a arătat1 că dreptul de preferință se naște ope legis în patrimoniul acționarului la data de referință (în cazul societăților admise la tranzacționare vom vedea că este vorba de o dată diferită de data de înregistrare, numită data de înregistrare) și încetează la data stabilită de adunarea generală. S-a subliniat2 faptul că dreptul de preferință are drept izvor legea și că prin actele constitutive sau statute nu se poate suprima acest drept. 1 Gh. Piperea, op. cit., p. 289. 2 St.D. Cărpenaru, C. Predoiu, S. David, Gh. Piperea, op. cit., 2002, p. 467.
Fiecare acțiune veche conferă un drept de subscriere pentru o acțiune nouă. Chiar dacă este justificată susținerea în sensul că dreptul de preferință ia naștere de drept în patrimoniul acționarului, în situația în care acesta nu deține suficiente acțiuni vechi pentru a putea subscrie o acțiune nouă, dreptul de preferință nu va putea fi exercitat datorită caracterului indivizibil al acțiunii. Spre exemplu, o majorare de capital cu 25% din capitalul existent, conduce la concluzia că pentru o patru acțiuni vechi se va putea subscrie o acțiune nouă, chiar dacă titularul deține patru drepturi de preferință; persoana care are sub patru acțiuni nu va putea subscrie nicio acțiune nouă. Doctrina mai veche a considerat că dreptul de preferință este un drept individual al acționarului3, spre deosebire de alte drepturi, cum ar fi dreptul de a aproba bilanțul sau de a alege administratorii, care sunt drepturi colective. 3 G. Ripert, Traite Elémentaire de Droit Commercial, vol. I, 6–ème Edition, Librairie Générale de Droit et Jurisprudence, 1968, p. 772.
Pe de altă parte, a fost reliefat1 un caracter ireductibil al dreptului de preferință, generat de faptul că subscrierea realizată în baza dreptului de preferință nu poate fi limitată în beneficiul terților de actele constitutive sau de hotărârile adunărilor generale. O asemenea prevedere este caracteristică sistemelor de drept româno-germanice. În Italia, spre exemplu, actele constitutive nu pot să anuleze dreptul de preferință al acționarilor în cazul majorării de capital2. 1 St.D. Cărpenaru, C. Predoiu, S. David, Gh. Piperea, op. cit., 2009, p. 826. 2 D.D. Șaguna, M.R. Nicolescu, op. cit., p. 108.
Până la modificarea Legii societăților comerciale nr. 31/1990 prin Legea nr. 441/1990, normele care garantau dreptul de preferință erau considerate a avea un caracter de ordine publică. Odată cu introducerea normei din cadrul art. 216 alin. (3) în Legea nr. 31/1990 cu privire la caracterul anulabil, legiuitorul a indicat în mod expres faptul că viziunea sa este în sensul ocrotirii unui interes privat de către dispozițiile legale care conturează dreptul de preferință. În dreptul francez3 dispozițiile legale privind dreptul preferențial de subscriere sunt considerate de ordine publică. 3 Ph. Merle, Droit commercial. Sociétés commerciales, Ed. Dalloz, 11éme edition, Paris, 2007, p. 666.
Natura juridică a dreptului de preferință este aceea de drept de creanță asupra societății emitente, care are obligația corelativă de a oferi, cu prioritate, spre subscriere acționarilor existenți acțiunilor nou emise în cadrul unei majorări de capital social. Doctrina4 a arătat că dreptul de preferință nu are natură juridică de fruct civil al acțiunii, fiind în esență un capital produs de aceasta. 4 G. Ripert, op. cit., p. 775.
Dreptul de preferință există și în cazul majorării capitalului social prin încorporarea rezervelor, cu excepția celor legale, a beneficilor și a primelor de emisiune sau prin compensarea creanțelor asupra societății cu acțiuni ale acesteia5, Profesorul Cărpenaru a exprimat o opinie constantă în sens contrar fără a se prezenta o argumentație6. În practică, majorarea capitalului social prin încorporarea rezervelor extralegale, a beneficilor și a primelor de emisiune sau prin compensarea creanțelor se realizează de către emitenți cu respectarea dreptului de preferință al acționarilor existenți. Doar mărirea capitalului social prin efectuarea unui aport în natură atrage încetarea de drept a dreptului de preferință. 5 În același sens E. Cârcei, Funcționarea și încetarea societăților comerciale, Ed. Economica, 1996, p. 118. 6 St.D. Cărpenaru în St.D. Cărpenaru, C. Predoiu, S. David, Gh. Piperea, op. cit., 2009, p. 826.
Conform noii reglementări introduse de Legea nr. 441/2006 în cadrul art. 2161 din Legea societăților comerciale, acționarii societății emitente au un drept de preferință și atunci când societatea emite obligațiuni convertibile în acțiuni. În această situație, în momentul în care se realizează emisiunea de obligațiuni, ia naștere un drept de preferință în patrimoniul acționarilor existenți, asemănător celui care operează în cazul majorării capitalului social. Dreptul de preferință va purta în acest caz asupra obligațiunilor nou emise, datorită potențialului lor de a se transforma în acțiuni, și nu asupra acțiunilor propriu-zise. Dreptul de subscriere sau de preferință nu trebuie confundat cu dreptul de alocare, instituție juridică relativ nouă în legislația românească, care se naște în patrimoniul investitorului numai ca o consecință a exercitării dreptului de preferință de către acționarul în cauză sau ca urmare a acceptării, prin subscriere, a unei oferte publice de vânzare. Dreptul de preferință privit ca valoare mobiliară
Dreptul de preferință este o valoare mobiliară negociabilă, transmisibilă prin înscriere în cont, care încorporează dreptul titularului sau de a subscrie cu prioritate acțiuni în cadrul unei operațiuni de majorare a capitalului social, proporțional cu numărul de drepturi deținute la data subscrierii, într-o perioadă de timp determinată, la un preț special stabilit, mai mic decât prețul comun la care se oferă public acțiunile noi. [art. 2 alin. (2) lit. f) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 1/2006] Drepturile de preferință sunt acordate tuturor acționarilor înscriși la data de referință în registrul acționarilor societății emitente, indiferent de participarea acestora la adunarea generală extraordinară a societății emitente în care s-a hotărât majorarea capitalului social și indiferent de votul exprimat de aceștia în privința majorării capitalului social. Privit că valoare mobiliară, dreptul de preferință a fost considerat „un drept mobiliar, care se separă de acțiune, dar care este, în același timp, un complement al dreptului constatat prin acțiune”1. 1 Ibidem.
Temei legal
Existența dreptului de preferință își are temeiul legal în dispozițiile art. 216 alin. (1) din Legea nr. 31/1990. Acest text normativ prevede că acțiunile emise pentru majorarea capitalului social vor fi oferite spre subscriere, în primul rând acționarilor existenți, proporțional cu numărul acțiunilor pe care le posedă. Sancțiunea nerespectării dreptului de preferință al acționarilor existenți în operațiunea de majorare a capitalului social este nulitatea absolută. Prevederile legii societăților comerciale sunt fundamentate pe textul art. 29 din Directiva a II-a a Comunităților Economice Europene din 13 decembrie 1976 (Directiva 77/91/CEE), care stipulează dreptul acționarilor existenți ai societății de a beneficia de dreptul de preempțiune al acțiunilor noi, proporțional cu cota de participare la capitalul social. Un principiu esențial al acestei directive europene îl reprezintă acela conform căruia dreptul de preferință nu poate fi limitat sau retras prin statut sau prin actul constitutiv, ci doar în cazuri excepționale de către adunarea generală. După cum am văzut, dreptul de preferință poate fi exercitat și în ipoteza emiterii obligațiunilor convertibile în acțiuni, conform prevederilor art. 2161. Importanța
Existența unui drept de preferință al acționarilor existenți în societate în momentul realizării unei majorări de capital se justifică prin necesitatea asigurării unei protecții a acestora în fața riscurilor generate de această majorare. În același timp, prin existența acestui drept de preferință se respectă eforturile făcute de vechii acționari care au constituit și dezvoltat societatea. Dreptul de preferință are drept scop protejarea acționarilor unei societăți împotriva eventualelor prejudicii create de majorarea capitalului social, prin diluarea drepturilor lor, a participării la beneficiile obținute de societate, precum și împotriva riscurilor create de intrarea în societate a unor noi acționari1. Existența și exercitarea dreptului de preferință asigură evitarea reducerii beneficiilor vechilor acționari și a drepturilor asupra rezervelor societății2. 1 Ph. Merle, op. cit., p. 249. 2 St.D. Cărpenaru, C. Predoiu, S. David, Gh. Piperea, op. cit., 2002, p. 467.
Neparticiparea la o majorare de capital atrage pentru vechii acționari o diminuare a participației lor și, implicit, a numărului de drepturi de vot. Dreptul de preferință este extrem de important pentru acționarii care doresc să își mențină controlul asupra societății, prin păstrarea sau creșterea nivelului deținerii avute înainte de majorarea de capital. Pe de altă parte, în cazul lichidării societății, partea care li se cuvine acționarilor care nu subscriu în majorarea de capital poate fi considerabil mai mică decât în situația în care ar fi participat la majorare, chiar dacă acționarul respectiv rămâne după majorare cu același număr de acțiuni. Această consecință este semnificativă în ipoteza în care valoarea de lichidare a societății este diferită de valoarea de piață a acesteia. În această situație, suma obținută de acționarul respectiv dacă și-ar vinde participația înainte de lichidare este de regulă superioară celei obținute în urma distribuirii rezultatelor lichidării. Procentul de participare la capitalul social, diminuat în urma majorării, îi dă dreptul acționarului respectiv la o parte redusă din activul net rămas în urma lichidării. Neparticiparea la majorarea de capital are consecințe și asupra drepturilor suplimentare conferite de lege sau de actele constitutive acționarilor care dețin anumite procente relevante din capitalul social, cum ar fi, spre exemplu, situația acționarului semnificativ (ce deține cel puțin 10% din capitalul social). Scăderea sub pragul stabilit de lege sau statute atrage și pierderea drepturilor speciale (de exemplu, conform art. 119 din Legea nr. 31/1990, dreptul de a cere convocarea adunării generale). Exercitarea dreptului de preferință prezintă avantaje deosebite întotdeauna când valoarea acțiunilor pe piața de capital este superioară valorii de emitere a noilor acțiuni3. Dreptul de preferință reprezintă și un mijloc de protecție împotriva scăderii valorii de piață a acțiunilor unui emitent ca urmare a efectuării unei majorări de capital4. 3 G. Ripert, op. cit., p. 772. 4 St.D. Cărpenaru, C. Predoiu, S. David, Gh. Piperea, op. cit., 2002, p. 467.
Introducerea unui drept de preferință al acționarilor în cazul în care se decide de către adunarea generală extraordinară emiterea unor obligațiuni convertibile are rolul de a asigura o protecție acționarilor existenți în cazul în care vor fi emise noi acțiuni ca urmare a exercitării opțiunii de conversie de către titularii obligațiunilor respective. Convertirea obligațiunilor în acțiuni poate avea drept efect schimbarea nivelului de participare la capitalul social și a structurii acționariatului și, pe cale de consecință, diluarea drepturilor acționarilor existenți. În aceste condiții, respectând același principiu avut în vedere în cazul majorării capitalului social, precum și pentru a concretiza aplicabilitatea regulii de drept ubi eadem ratio, ibi idem ius, legiuitorul a dorit să acorde aceeași protecție acționarilor și în cazul emisiunii de obligațiuni convertibile. Titularii dreptului de preferință
Își pot exercita dreptul de preferință toți acționarii unei societăți comerciale înregistrați la o anumită dată calendaristică în registrul acționarilor societății. În situația societăților nelistate, lucrurile sunt extrem de simple, întrucât această dată va fi data de referință, stabilită conform art. 123 alin. (2) din Legea nr. 31/1990 de către consiliul de administrație. În art. 123 alin. (3) se specifică în mod expres că data de referință servește la identificarea acționarilor „îndreptățiți să încaseze dividende sau să exercite orice alt drept” (s.n.). Legea de drept comun conține o singură prevedere cu privire la limită în timp în care poate fi stabilită data de referință, aceasta fiind de 60 de zile înainte de data la care este convocată adunarea generală pentru prima oară. Apreciem că data de referință și în cazul societăților închise trebuie să fie ulterioară publicării convocatorului pentru adunarea generală, ca și în cazul societăților listate. Societățile tranzacționate pe o piață reglementată se supun altor reguli în privința identificării acționarilor asupra cărora se răsfrâng hotărârile adunării generale. Articolul 238 din Legea pieței de capital nr. 297/2004 menționează că adunarea generală a acționarilor va stabili data în funcție de care se face identificarea acționarilor care urmează a beneficia de dividende sau alte drepturi și asupra cărora se răsfrâng hotărârile adunării generale, iar această dată va fi ulterioară cu cel puțin 10 zile lucrătoare datei adunării generale a acționarilor. În acest sens, art. 2 alin. (2) pct. d) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 1/2006 instituie noțiunea de data de înregistrare1 iar art. 2 alin. (2) lit. f) arată că drepturile de preferință sunt acordate tuturor acționarilor înscriși în registrul emitentului la data de înregistrare. 1 A se vedea Capitolul IX. Dreptul la dividende, Secțiunea a 8–a, §1. Titularii dreptului la dividende în cazul societăților listate, p. 389.
Având în vedere aceste considerente, identificarea acționarilor care beneficiază de dreptul de preferință, în cazul majorării de capital al unei societăți listate, se va face în funcție de data de înregistrare, stabilită de adunarea generală, conform dispozițiilor art. 238 din Legea nr. 297/2004 și ale art. 2 alin. (2) lit. f) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 1/2006 privind emitenții și operațiunile cu valori mobiliare. În aceste condiții, spre deosebire de societățile netranzacționate pe o piață reglementată, unde, pentru a beneficia de dreptul de preferință, o persoană trebuie să aibă calitatea de acționar la data de referință, stabilită de administratori, în cazul societăților cotate, calitatea de acționar trebuie să existe la data de înregistrare, data stabilită de AGEA, care este ulterioară cu cel puțin 10 zile datei desfășurării adunării generale care a hotărât majorarea capitalului social. Tot astfel, în cazul emiterii de obligațiuni convertibile în acțiuni, titularii dreptului de preferință vor fi acele persoane care au calitatea de acționari la data de înregistrarea stabilită de hotărârea adunării generale extraordinare a acționarilor care a decis emiterea obligațiunilor convertibile în acțiuni. Calitatea de acționar avută la data de înregistrare conferă titularului dreptul de a subscrie cu prioritate obligațiunile emise, în urma acestei operațiuni acționarii subscriitori căpătând și calitatea de obligatari. Considerăm că acțiunile grevate de un drept de uzufruct conferă dreptul de preferință nudului proprietar, cu toate că legea societăților comerciale nu conține nicio prevedere cu privire la această situație. Articolul 187 din Legea franceză a societăților comerciale prevede în mod expres că dreptul de preferință aparține nudului proprietar, dar uzufructuarul se poate substitui acestuia subscriind noile acțiuni sau vânzând drepturile de preferință, în cazul în care nudul proprietar neglijează să își exercite dreptul de preferință. Uzufructuarul va fi obligat să întoarcă nudului proprietar sumele obținute din vânzarea drepturilor de preferință. Pe de altă parte, dacă nudul proprietar vinde drepturile de preferință, sumele obținute din vânzare sau bunurile achiziționate cu acestea sunt supuse uzufructului. Argumentul principal în favoarea acestei teze se întemeiază pe adevărul incontestabil că nudul proprietar este titularul dreptului de dispoziție asupra acțiunilor, iar dobândirea de acțiuni noi ale emitentului reprezintă o prerogativă a dreptului de dispoziție. Nimic nu îl împiedică pe nudul proprietar să renunțe la exercitarea dreptului de preferință, diminuându-se astfel participarea la capitalul social al emitentului. În același timp, este de remarcat că hotărârea privind majorarea de capital, care atrage exigibilitatea drepturilor de preferință, aparține adunării generale extraordinare, în cadrul căreia dreptul de vot îi revine nudului proprietar. Majorarea capitalului social
Prezentare generală
1.1. Modalități de majorare a capitalului social Majorarea capitalului social al unei societăți comerciale se realizează, în principal, prin două modalități: a) emisiunea de noi acțiuni; b) majorarea valorii nominale a acțiunilor existente prin efectuarea unor aporturi în numerar și/sau în natură. Legea societăților comerciale nr. 31/1990 prevede posibilitatea majorării capitalului social și prin următoarele operațiuni: a) încorporarea rezervelor, cu excepția celor legale; b) încorporarea beneficiilor sau a primelor de emisiune; c) compensarea unor creanțe lichide și exigibile asupra societății cu acțiuni ale acesteia. În situația reevaluării patrimoniului social și a constatării unor diferențe favorabile, legea prevede în mod expres faptul că aceste diferențe pot fi incluse în rezervele societății, dar fără a se majora capitalul social. În practică, majorarea capitalului social prin mărirea valorii nominale a acțiunii nu își găsește în general aplicare, întrucât art. 210 alin. (4) din Legea nr. 31/1990 impune în mod imperativ condiția votului tuturor acționarilor societății. Există o singură excepție de la această regulă, aceea a majorării prin includerea rezervelor, beneficiilor sau primelor de emisiune. 1.2. Majorarea capitalului social decisă de adunarea generală extraordinară a acționarilor Majorarea capitalului social este o chestiune dată de Legea nr. 31/1990 în competența adunării generale extraordinare a acționarilor, conform dispozițiilor art. 113 lit. f). În cazul societăților listate, potrivit art. 1 din Dispunerea de Măsuri a C.N.V.M. nr. 12/2008, hotărârea adunării generale a acționarilor de majorare a capitalului social al unui emitent ale cărui valori mobiliare sunt admise la tranzacționare pe o piață reglementată/sistem alternativ de tranzacționare este necesar să includă și informații cu privire la motivele pentru care se face majorarea, procedeul utilizat, valoarea cu care se va mări capitalul social, precum și prețul de emisiune a noilor acțiuni. Potrivit dispozițiilor art. 115 din Legea societăților comerciale, există cerințe speciale de majoritate în AGEA pentru adoptarea unei hotărâri privind majorarea capitalului social, fiind necesar votul pozitiv a două treimi din acționarii prezenți sau reprezentați în adunare pentru ca rezoluția respectivă să poată fi considerată adoptată. Cvorumul minim la adunările extraordinare este, potrivit art. 115 din Legea nr. 31/1990, de 25% din totalul drepturilor de vot la prima convocare și de 20% din totalul drepturilor de vot la convocările ulterioare. Orice hotărâre privind majorarea capitalului social implică și o modificare a actului constitutiv. De aceea, pe ordinea de zi a Adunării Generale care încuviințează majorarea capitalului social cu suma subscrisă în cadrul operațiunii respective trebuie să se afle ca punct distinct și cel referitor la modificarea clauzelor actului constitutiv referitoare la nivelul capitalului social și la numărul de acțiuni emise. Actul de modificare a actului constitutiv în cazul majorării capitalului social prin subscrierea ca aport în natură a unui teren sau prin subscripție publică trebuie încheiat în formă autentică. 1.3. Delegarea competenței pentru majorarea capitalului social către consiliul de administrație sau directorat Acționarii, întruniți în AGEA, pot delega consiliului de administrație competența de a hotărî majorarea capitalului social, în conformitate cu dispozițiile art. 114 din Legea nr. 31/1990. Potrivit art. 2201 din Legea societăților comerciale nr. 31/1990, prin actul constitutiv, consiliul de administrație, respectiv directoratul, poate fi autorizat ca, într-o anumită perioadă, ce nu poate depăși 5 ani de la data înmatriculării societății, să majoreze capitalul social subscris până la o valoare nominală determinată (capital autorizat), prin emiterea de noi acțiuni în schimbul aporturilor. Considerăm că textul art. 2201 alin. (1) are o formulare nefericită, utilizând termenul de „valoare nominală” pentru nivelul până la care poate fi mărit capitalul social de către consiliul de administrație. În realitate, această „valoare nominală” nu are legătură cu valoarea nominală a acțiunii, respectiv cu fracțiunea din capitalul social care este reprezentată de o acțiune. O astfel de autorizare de majorare a capitalului social poate fi acordată și de adunarea generală a acționarilor, printr-o modificare a actului constitutiv, pentru o anumită perioadă, ce nu poate depăși 5 ani de la data înregistrării modificării la registrul comerțului, pentru societățile nelistate. În actul constitutiv se pot prevedea cerințe privind un cvorum mai ridicat pentru o astfel de modificare. În privința societăților listate, prin actul constitutiv sau de către adunarea generală extraordinară se poate autoriza majorarea capitalului social până la un nivel maxim. În limitele nivelului fixat, administratorii pot decide, în urma delegării de atribuții, majorarea capitalului social. Această competență se acordă administratorilor pe o durată de maximum un an și poate fi reînnoită de către adunarea generală pentru o perioadă care, pentru fiecare reînnoire, nu poate depăși un an. Considerăm că termenul în care consiliul de administrație poate decide majorarea capitalului social și în cazul societăților listate începe să curgă, în lipsă de stipulație expresă în legislația pieței de capital, de la data înregistrării actului de modificare a actului constitutiv la registrul comerțului. Adunarea generală conferă un mandat consiliului de administrație, care este caracterizat prin cele două limitări: nivelul maxim al majorării și termenul limită1. 1 D. Călin în T. Prescure, N. Călin, D. Călin, Legea pieței de capital, p. 369.
Dreptul comun, art. 2201 alin. (2) din Legea nr. 31/1990, stipulează obligativitatea modificării actului constitutiv în vederea delegării de competență consiliului de administrație/directoratului pentru a decide majorarea capitalului social. Norma specială, art. 236 alin. (2), tace în această privință, situație ce impune aplicarea dispozițiilor de drept comun, chiar dacă acestea suferă, în această privință, în opinia noastră, de un formalism excesiv. Ca atare, nicio delegare de competență în vederea majorării de capital social nu poate fi efectuată fără a se decide, în cadrul aceleiași adunări generale extraordinare, modificarea actului constitutiv. Această cerință reclamă și necesitatea introducerii în convocatorul adunării respective, conform dispozițiilor art. 117 alin. (7) din Legea nr. 31/1990, a textului integral al propunerii de modificare (a textului statutar privind competența de majorare a capitalului social), sub sancțiunea nulității absolute a hotărârii AGEA. Hotărârea adunării generale extraordinare de delegare a competenței de majorare a capitalului social este ținută să menționeze în mod expres modalitatea de efectuare a majorării de capital social, cu aport în numerar, în natură, prin includerea rezervelor extralegale etc., acesta fiind atributul exclusiv al adunării generale2. 2 În același sens, C. Cucu, M.-V. Gavriș, C.-G. Bădoiu, C. Haraga, Legea societăților comerciale nr. 31/1990, p. 480.
În actul constitutiv se pot prevedea cerințe privind un cvorum mai ridicat pentru modificarea de act constitutiv în vederea delegării de competență. Delegarea de competență poate fi reînnoită de către adunarea generală pentru o perioadă care, pentru fiecare reînnoire, nu poate depăși un an. Conform art. 2201 alin. (3) din Legea nr. 31/1990, valoarea nominală a capitalului autorizat nu poate depăși jumătate din capitalul social subscris, existent în momentul autorizării. Pentru a putea finaliza cu succes operațiunea juridică a majorării capitalului social, organul administrativ trebuie să fi primit competența de a modifica și actul constitutiv, în temeiul art. 204 din Legea nr. 31/1990 raportat la art. 114 alin. (1) din același act normativ, în sensul menționării noului capital social. 1.4. Procedura majorării capitalului social Hotărârea adunării generale extraordinare pentru majorarea capitalului social se va publica în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a. Din interpretarea textelor legale, rezultă că orice majorare de capital trebuie să parcurgă două sau trei etape, după caz: a) Prima etapă începe cu adoptarea hotărârii de majorare a capitalului social de către AGEA și se întinde de-a lungul perioadei în care acționarii existenți își pot exercita dreptul de preferință și subscrie acțiunile nou emise. Este vorba de o hotărâre a adunării generale care aprobă în principiu majorarea capitalului social, operațiunea efectivă urmând să aibă loc după terminarea subscrierilor și după ce o nouă hotărâre a AGEA (vezi etapa a III-a) aprobă creșterea capitalului cu valoarea acțiunilor subscrise; b) Cea de-a doua etapă are loc în ipoteza în care AGEA a decis că acțiunile nou emise și nesubscrise de acționarii existenți în temeiul drepturilor de preferință vor fi oferite spre subscriere publicului; în această etapă, persoane care nu au calitatea de acționar al societății emitente participă la operațiunea de majorare a capitalului social, subscriind acțiunile nou emise; c) Cea de-a treia etapă (sau a doua, în cazul în care nu sunt oferite acțiuni spre subscriere nonacționarilor) este cea a efectuării propriu-zise a majorării de capital. În acest sens, trebuie convocată o nouă adunare generală extraordinară care va constata numărul acțiunilor noi care au fost subscrise, va lua act de noua structură a acționariatului, va anula, dacă este cazul acțiunile emise și nesubscrise și va aproba majorarea capitalului social cu suma rezultată în urma subscrierilor efectuate, existând și posibilitatea respingerii majorării, chiar dacă inițial aceeași majoritate de acționari a decis creșterea capitalului social; desigur, indiferent de decizie AGEA, de aprobare sau de respingere a majorării, orice acționar care și-a prezervat dreptul de a ataca hotărârea AGA (absență de la ședință sau vot împotrivă consemnat în procesul-verbal, dacă este vorba de motive de nulitate relativă), poate să o conteste în instanță, pe motive de nelegalitate sau de încălcare a prevederilor statutare. Potrivit art. 219 alin. (2) din Legea nr. 31/1990, dacă majorarea de capital propusă nu este subscrisă integral, capitalul va fi majorat în cuantumul subscrierilor primite doar dacă condițiile de emisiune prevăd această posibilitate. Această dispoziție legală are o însemnătate deosebită, întrucât modifică viziunea legiuitorului asupra chestiunii măririi capitalului social, impunând stabilirea regulilor după care se realizează operațiunea de majorarea la începutul derulării sale, respectiv în momentul adoptării hotărârii AGEA de majorare, în principiu, a capitalului social. În aceste condiții, acționarii sunt ținuți să decidă încă din momentul aprobării în principiu a majorării capitalului social care va fi soarta acestei operațiuni în ipoteza în care nu vor fi subscrise toate acțiunile. Dacă nu se stabilește prin această hotărâre a AGEA posibilitatea majorării capitalului social, în cazul în care nu sunt subscrise toate acțiunile emise, doar cu valoarea acțiunilor subscrise, rezultă, din dispoziția conținută de art. 219 alin. (2), că operațiunea de creștere a capitalului social nu poate să aibă loc. Dacă nu au fost subscrise toate acțiunile emise și dacă nu s-a prevăzut expres posibilitatea creșterii capitalului în limita subscrierilor în prima hotărâre AGEA, cea de aprobare în principiu a majorării, o hotărâre a AGEA care ar stabili că se realizează mărirea capitalului social este lovită de nulitate absolută. În conformitate cu dispozițiile art. 219 din Legea nr. 31/1990, hotărârea adunării generale privind majorarea capitalului social are efect numai în măsura în care a fost dusă la îndeplinire în termen de un an de la data sa. Majorarea capitalului social poate conduce la o schimbare semnificativă a structurii acționariatului, chiar a acționarului majoritar. De aceea, la adoptarea unei hotărâri de majorare a capitalului, acționarii trebuie să analizeze cu atenție consecințele economice și juridice ale operațiunii pe care sunt chemați să o încuviințeze. În genere, atunci când impune în adunarea generală o majorare de capital, acționarul majoritar trebuie să îmbine cele două deziderate: acela de a atrage bani în companie cu acela de a nu pierde poziția de control. În funcție de modul în care înțelege să echilibreze aceste două deziderate va alege și modalitatea în care se va efectua creșterea capitalului social. Pentru acționarul majoritar situația ideală este aceea în care deține suficiente drepturi de vot pentru a ridica dreptul de preferință ce aparține acționarilor existenți la data de referință (sau data de înregistrare în cazul societăților cotate), întrucât, în acest mod, va putea participa singur la mărirea capitalului social sau va putea aduce în acționariatul societății o persoană din afara acesteia cu care a încheiat o convenție prealabilă, conformă intereselor sale economice. Pe de altă parte, dacă nu deține voturi suficiente pentru a ridica sau limita dreptul de preferință al celorlalți acționari, acționarul majoritar poate impune adoptarea unei hotărâri care să permită acționarilor existenți subscrierea nelimitată, într-o a doua etapă a majorării capitalului, după ce în prima etapă au fost respectate prevederile art. 217 referitoare la exercitarea dreptului de preferință. Acest procedeu va da posibilitatea acționarilor (inclusiv majoritarului, desigur) cu lichidități importante să subscrie acțiunile emise și să-și majoreze participația la capitalul social în dauna acționarilor care nu pot concura din punct de vedere financiar. Constatarea majorării capitalului social potrivit subscrierilor valide exprimate în perioada stabilită de adunarea generală, respectiv de consiliul de administrație/directorat în cazul delegării de competență va putea fi efectuată și de organul administrativ căruia i s-a transmis, potrivit art. 235 alin. (2) din Legea pieței de capital, în condițiile art. 114, atribuția îndeplinirii acestei operațiuni. În practică, ultima etapă a majorării, din rațiuni de eficiență, pentru a se evita procedura mai lungă și costisitoare a convocării unei noi adunări generale, este dusă la îndeplinire de consiliul de administrație. Hotărârile luate de consiliul de administrație al unei societăți admise la tranzacționare, în exercițiul atribuțiilor delegate de adunarea generală extraordinară a acționarilor, vor avea același regim ca și hotărârile adunării generale a acționarilor, în ceea ce privește publicitatea acestora și posibilitatea de contestare în instanță. Majorarea capitalului social al unei societăți listate este înregistrată de instituțiile pieței reglementate (Bursa, casa de decontare, depozitarul central etc.) numai în baza certificatului de înregistrare a valorilor mobiliare emis de către C.N.V.M. și în conformitate cu mențiunile inserate pe certificatul de înregistrare a mențiunilor emis de către Oficiul Registrului Comerțului. Dacă există mai multe categorii de acțiuni, decizia adunării generale privind majorarea de capital sau aprobarea de a majora capitalul dată organului administrativ sunt supuse unui vot separat pentru fiecare categorie de acționari ale căror drepturi sunt afectate de operațiunea în cauză. Altfel spus, acționarii fiecărei categorii de acțiuni se întrunesc în adunări generale sau speciale pentru a decide majorarea capitalului social. În sistemul de drept românesc există, după cum se știe, o singură categorie specială de acțiuni, cele cu dividend prioritar, fără drept de vot, reglementate de art. 95 din Legea nr. 31/1990. Acest principiu este reliefat și în art. 25 alin. (2) din a Doua Directivă a Consiliului. 1.5. Majorarea capitalului social prin efectuarea unui aport în natură În cazul în care adunarea generală extraordinară hotărăște majorarea capitalului social prin efectuarea unui aport în natură, ea va trebui, conform art. 215 din Legea nr. 31/1990, să propună judecătorului delegat de pe lângă oficiul registrului comerțului să numească unul sau mai mulți experți pentru evaluarea acestui aport. O a doua adunare generală extraordinară a acționarilor va avea loc după depunerea raportului de expertiză. În funcție de rezultatul acestui raport și de concluziile experților, se va supune din nou votului AGEA problema majorării capitalului social, însă, de data aceasta, acționarii se vor pronunța ținând cont de informațiile conținute în raportul de expertiza. În situația în care AGEA va aproba majorarea capitalului social prin aport în natură, ea va trebui să stabilească în aceeași hotărâre și numărul acțiunilor ce se vor emite în schimbul aportului. De asemenea, în hotărârea AGEA vor fi descrise bunurile ce constituie aporturi în natură și se vor preciza persoanele care vor face aceste aporturi. Acțiunile emise în schimbul aporturilor în numerar vor trebui plătite, la data subscrierii, în proporție de cel puțin 30% din valoarea lor nominală și, integral, în termen de cel mult 3 ani de la data publicării în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a, a hotărârii adunării generale. În același termen vor trebui plătite acțiunile emise în schimbul aporturilor în natură. Când s-a prevăzut o primă de emisiune, aceasta trebuie integral plătită la data subscrierii. Efectuarea unui aport în natură de către un anumit acționar (de regulă acționarul majoritar care are numărul necesar de drepturi de vot pentru a impune o asemenea decizie în adunarea generală), dacă raportul de expertiză supraevaluează bunul aportat, poate să prejudicieze pe ceilalți acționari ai societății, care, pentru a nu le fi diluate participațiile, vor fi ținuți să subscrie acțiuni prin aport în numerar, într-un cuantum vădit inechitabil în raport cu valoarea reală a aportului în natură. În această situație, acționarii minoritari, prejudiciați de majorarea de capital în care se propune efectuarea unor aporturi în natură pot să opună acționarului majoritar dispozițiile art. 127 din Legea nr. 31/1990, care impun într-o anumită operațiune acționarului cu interes contrar cu societatea într-o anumită operațiune. De asemenea, art. 127 alin. (2) instituie răspunderea acționarului care își exprimă votul asupra unei chestiuni în care are un interes contrar cu al societății provocând astfel daune acesteia. În acest caz însă, dreptul la acțiune în răspundere împotriva acționarului aparține societății, ca persoană prejudiciată, doar aceasta putând avea, conform formulării din Legea nr. 31/1990 calitate procesuală activă. În situația dată, acționarul ce a prejudiciat societatea prin impunerea unei majorări de capital prin aport în natură, în condițiile supraevaluării bunului respectiv, are în mod evident și controlul asupra organelor reprezentative ale societății, respectiv asupra consiliului de administrație. Este deci practic imposibil ca societatea să acționeze împotriva acționarului majoritar, deoarece dacă acesta a reușit să impună o hotărâre în adunarea generală extraordinară, cu siguranță că a obținut și o hotărâre a adunării generale ordinare în cadrul căreia a numit administratori ai societății persoane cu care se află în legături strânse. În consecință, singura posibilitate practică pentru acționarii minoritari de a acționa împotriva unei diluări a participațiilor lor prin efectuarea de către acționarul majoritar a unui aport în natură supraevaluat rămâne formularea unei cereri în justiție pentru anularea hotărârii adunării generale extraordinare în care s-a decis majorarea capitalului social. Pe de altă parte, ar fi de discutat dacă sunt aplicabile prin analogie, în cazul majorării de capital prin aport în natură, dispozițiile art. 25 alin. (3) din Legea nr. 31/1990 care se referă la ridicarea dreptului de vot în adunarea constitutivă pentru acceptanții care au constituit aporturi în natură. În combaterea acestei teze, se poate invoca faptul că textul art. 25 are în vedere adunările constitutive ale acționarilor, care au o altă natură decât cele de drept comun și în care hotărârile se adoptă prin altfel de majorități – majoritatea acționarilor prezenți și nu majoritate capitalului social reprezentat – decât cele prevăzute pentru adunările generale. Legea franceză din 1966 interzice, după cum am văzut, exercitarea dreptului de vot de către acționarul în beneficiul căruia este ridicat dreptul de preferință, iar mărirea capitalului social prin aport în natură conduce automat la dispariția dreptului de preferință. În actualul stadiu al legislației românești, apreciem însă că nu se justifică restrângerea dreptului de vot al acționarului care efectuează un aport în natură, contribuind astfel la majorarea capitalului social, în adunarea generală extraordinară care aprobă această operațiune. Credem însă, pe de altă parte, că trebuie recunoscută valabilitatea unei clauze a actului constitutiv care ar interzice unor acționari, care intenționează să aducă aporturi în natură, dreptul de vot în deliberările care au drept obiect aporturile în natură respective. Majorarea capitalului social prin încorporarea rezervelor, beneficiilor sau a primelor de emisiune
Majorarea capitalului social prin încorporarea rezervelor reprezintă o operațiune de natură contabilă, ce constă în trecerea unor sume din contul rezerve în contul capital1. Și în acest caz, hotărârea de majorare a capitalului social aparține adunării generale extraordinare. 1 E. Cârcei, Funcționarea și încetarea societăților comerciale, Ed. Economică, 1996, p. 117.
Rezervele legale nu pot fi încorporate în capitalul social, în conformitate cu dispozițiile art. 210 alin. (2) din Legea nr. 31/1990. Majorarea capitalului social prin încorporarea rezervelor se poate realiza pe două căi: prin emiterea de noi acțiuni sau prin creșterea valorii nominale a acțiunilor vechi. Întrucât cea de-a doua modalitate reclama votul tuturor acționarilor, conform art. 210 alin. (4), obiectiv greu de atins în practică, rămâne ca unica variantă viabilă emiterea de noi acțiuni. În mod asemănător cu încorporarea rezervelor în capitalul social se realizează și includerea profiturilor și a primelor de emisiune2. 2 Ibidem, p. 118.
Acționarii societății comerciale care încorporează rezervele, cu excepția celor legale, beneficiile sau primele de emisiune primesc în mod gratuit acțiunile nou emise că urmare a majorării capitalului social, întrucât ei sunt adevărații proprietari ai acestor sume capitalizate3. Atribuirea gratuită a acțiunilor se realizează proporțional cu cota de participare a fiecărui acționar la capitalul social. 3 G. Ripert, R. Roblot, Traité de droit commercial, LGDJ, Paris, 1994, p. 551.
Pornind de la teza că acționarii sunt proprietarii oricăror sume capitalizate în patrimoniul societății, s-a ridicat întrebarea dacă aceste rezerve extralegale pot fi distribuite acționarilor, cu propunerea ca sumele respective să servească la majorarea capitalului social. O asemenea soluție ar fi justificată, întrucât încorporarea directă a rezervelor în capitalul social, chiar dacă s-ar face în baza hotărârii adunări generale extraordinare, ar nesocoti dreptul acționarilor care au votat împotriva sau au absentat de a nu participa la mărirea capitalului social și de a folosi cota ce le revine din rezerve sau beneficii în alte scopuri. În doctrina franceză4 s-a recunoscut un drept al acționarilor de a primi cota ce le revine din rezerve, urmând să subscrie apoi, dacă doresc, într-o majorare de capital cu titlu oneros. 4 H. Hemard, F. Terre, M. Mabilat, Sociétés commerciales, tomme 2, Ed. Dalloz, Paris, 1974, p. 481.
Legislația română prevede însă în momentul de față că orice distribuire din profiturile societății are natură juridică de dividende, astfel încât nu este posibilă plata directă către acționari a unor sume reprezentând rezerve, fie ele și extralegale. Mai întâi este necesară adoptarea unei hotărâri a adunării generale privind plata beneficilor sub forma de dividende, apoi trebuie adusă la îndeplinire această hotărâre prin transmiterea efectiva a sumelor către acționari. Cu alte cuvinte, apreciem că nu este posibilă nicio condiționare a plății unor sume din beneficiile societății de participarea acționarilor îndreptățiți la dividende la o majorare a capitalului social. Pe de altă parte, apreciem că alocarea gratuită a acțiunilor nou emise ca urmare a încorporării rezervelor extralegale sau a altor beneficii reprezintă o măsură ce profită în orice situație acționarilor. Dreptul de a primi acțiuni nou emise ca urmare a majorării de capital prin încorporarea rezervelor, beneficiilor sau primelor de emisiune poate fi, din punct de vedere legal, negociat și transmis pe cale de cesiune, donație etc. Hotărârea adunării generale extraordinare de majorare a capitalului social trebuie să prevadă în mod expres interdicția cesiunii dreptului de a beneficia de acțiunile nou emise1. 1 E. Cârcei, Funcționarea și încetarea societăților comerciale pe acțiuni, Ed. Economică, 1996, p. 118.
Aspecte generale ale majorării de capital în cazul unei societăți tranzacționate pe piața de capital
În cazul majorării capitalului social al unei societăți pe acțiuni prin subscripție publică sunt aplicabile, pe de o parte, dispozițiile Legii societăților comerciale nr. 31/1990 referitoare la formalitățile ce trebuie îndeplinite pentru înregistrarea în registrul comerțului a majorării, iar pe de altă parte sunt incidente prevederile legislației pieței de capital referitoare la ofertele publice și la procedurile obligatorii în fața C.N.V.M. și a operatorului pieței reglementate. Potrivit art. 130 alin. (1) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 1/2006, majorarea capitalului social cu aport în numerar se realizează prin emiterea de acțiuni noi ce sunt oferite spre subscriere: a) deținătorilor de drepturi de preferință, aparținând acționarilor existenți la data de înregistrare care nu și le-au înstrăinat în perioada de tranzacționare a acestora, dacă este cazul sau dobândite în perioada de tranzacționare a acestora; b) publicului investitor, în condițiile în care acțiunile noi nu au fost subscrise în totalitate în decursul perioadei de exercitare a dreptului de preferință, dacă emitentul nu decide în AGEA anularea acestora. Prevederi similare sunt conținute și în dreptul comun, art. 216 alin. (2) din Legea nr. 31/1990 stipulând că după expirarea termenului în interiorul căruia poate fi exercitat dreptul de preferință, acțiunile rămase vor putea fi oferite spre subscriere publicului. Așadar, se distinge în cazul societăților listate existența a două etape separate în cadrul cărora pot fi efectuate subscrieri la majorarea capitalului social: – prima etapă rezervată acționarilor existenți ai societății, în virtutea dreptului de preferință, cu respectarea prevederilor art. 216 din Legea nr. 31/1990; – cea de-a doua etapă destinată publicului investitor, persoane care pot să nu dețină calitatea de acționar la data de înregistrare. Publicul investitor poate participa la majorarea capitalului social al unei entități listate numai dacă sunt îndeplinite următoarele condiții: – acțiunile emise în cadrul majorării capitalului social nu au fost subscrise în întregime de către acționarii existenți; – în hotărârea AGEA care a aprobat majorarea capitalului social sau în decizia organului administrativ autorizat prin delegarea de competență să efectueze majorarea capitalului social se prevede posibilitatea oferirii către public a acțiunilor nesubscrise de către acționarii existenți în cadrul perioadei de exercitare a dreptului de preferință. Este nu numai contrar dispozițiilor art. 130 alin. (1) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 1/2006 și ale art. 216 alin. (2) din Legea nr. 31/1990, dar și împotriva obiectivului fundamental care guvernează legislația pieței de capital, acela de a asigura finanțare companiilor listate, crearea unor avantaje deosebite de subscriere unor acționari existenți, în afara celor strict determinate de lege referitoare la exercitarea dreptului de preferință în interiorul perioadei stabilite de organul statutar care a decis majorarea de capital social. În aceste condiții, în cazul în care în interiorul perioadei de exercitare a dreptului de preferință nu sunt subscrise toate acțiunile emise ca urmare a hotărârii de majorare a capitalului, acțiunile rămase trebuie oferite publicului, conform dispozițiilor legale sus-menționate. Nu credem că se poate vorbi, în cazul societăților listate pe o piață de capital, de un drept de preferință de rang II, care ar aparține acționarilor care și-au exercitat dreptul de a subscrie.1 1 În sens contrar, St.D. Cărpenaru în St.D. Cărpenaru, C. Predoiu, S. David, Gh. Piperea, op. cit., 2009, p. 826.
Numărul drepturilor de preferință este egal cu numărul de acțiuni înregistrate în registrul emitentului la data de înregistrare. Hotărârile luate de consiliul de administrație al unei societăți admise la tranzacționare, în exercițiul atribuțiilor delegate de adunarea generală extraordinară a acționarilor, vor avea același regim ca și hotărârile adunării generale a acționarilor în ceea ce privește publicitatea acestora și posibilitatea de contestare în instanță. Orice majorare a capitalului social al unei societăți tranzacționate pe o piață reglementată, în cazul în care se apelează la subscripția publică, se efectuează în baza unei oferte publice supusă reglementărilor legislație pieței de capital. În situația în care se efectuează majorarea de capital doar prin subscrierea noilor acțiuni de către acționarii existenți, nu se vor aplica decât regulile prevăzute de Legea nr. 31/1990 a societăților comerciale. În situația în care o societate comercială închisă, netranzacționată pe piața de capital, efectuează o majorare de capital apelând la subscripția publică, aceasta va deveni, în cazul derulării cu succes a ofertei o societate listată, supusă reglementărilor pieței de capital. Majorarea de capital este un procedeu uzual în situația în care o societate comercială are nevoie de capitalizare, apelând la fondurile publice, în speță ale investitorilor din afara societății. Prin intermediul ofertei publice inițiale de vânzare (Initial Public Offering – IPO) o societate închisă devine tranzacționabilă pe o piață reglementată. În general, intenția acționarului majoritar al societății care, în ultimă instanță, impune în adunarea generală sensul votului privind intrarea pe piața de capital, este de a colecta fonduri de la investitori, în schimbul unor participații oferite la societatea respective, însă cu condiția de a nu ceda pachetul de control sau chiar pachetul majoritar de acțiuni. În acest fel, acționarul majoritar respectiv păstrează în continuare controlul societății, însă obține, în cazul unui IPO încununat de succes, o finanțare considerabil mai ieftină decât cea oferită de bănci. Desigur, este de discutat dacă efectele pe termen mediu și lung ale transformării companiei într-o societate deținută public favorizează scopurile finale ale acționarului majoritar. Oricum, listarea pe o piață reglementată prin metoda majorării de capital este cel mai uzitat procedeu de transformare a unei societăți închise într-o societate deținută public. Regulamentul C.N.V.M. nr. 1/2006 reglementează în amănunt condițiile de autorizare și desfășurare ale ofertei publice de vânzare. Pentru a se efectua majorarea de capital prin subscripție publică, Legea nr. 31/1990 prevede obligativitatea întocmirii și depunerii la registrul comerțului a unui prospect de emisiune, care trebuie să cuprindă o serie de informații obligatorii, menționate la art. 212 alin. (2) din Legea nr. 31/1990: a) data și numărul înmatriculării societății în registrul comerțului; b) denumirea și sediul societății; c) capitalul social subscris și vărsat; d) numele și prenumele administratorilor, respectiv ale membrilor directoratului și consiliului de supraveghere, cenzorilor sau, după caz, auditorului financiar, și domiciliul lor; e) ultima situație financiară aprobată, raportul cenzorilor sau raportul auditorilor financiari; f) dividendele plătite în ultimii 5 ani sau de la constituire, dacă, de la această dată, au trecut mai puțin de 5 ani; g) obligațiunile emise de societate; h) hotărârea adunării generale privitoare la noua emisiune de acțiuni, valoarea totală a acestora, numărul și valoarea lor nominală, felul lor, relații privitoare la aporturi, altele decât în numerar, și avantajele acordate acestora, precum și data de la care se vor plăti dividendele. Prospectul de emisiune prevăzut de art. 212 trebuie să poarte în mod obligatoriu semnăturile autentice a doi dintre administratorii societății. Judecătorul delegat de pe lângă oficiul registrului comerțului va analiza îndeplinirea condițiilor de forma și fond a prospectului și va autoriza publicarea prospectului în Monitorul Oficial. Odată cu publicarea în Monitorul Oficial, prospectul privind majorarea de capital este adus la cunoștința publicului. Acest prospect de emisiune nu trebuie confundat cu prospectul de ofertă publică, întocmit de către societatea emitentă în temeiul art. 173 și 183 din Legea pieței de capital nr. 297/2004 și care este supus aprobării Comisiei Naționale a Valorilor Mobiliare. Majorarea capitalului social al unei societăți listate este înregistrată de instituțiile pieței reglementate (Bursa, casa de decontare etc.) doar în baza certificatului de înregistrare a valorilor mobiliare emis de către C.N.V.M. și în conformitate cu mențiunile inserate pe certificatul de înregistrare a mențiunilor emis de către Oficiul Registrului Comerțului. Hotărârea AGEA de majorare a capitalului social precizează inclusiv numărul drepturilor de preferință necesare pentru achiziționarea unei acțiuni noi, prețul de subscriere de acțiuni noi pe baza drepturilor de preferință și perioada în care va avea loc subscrierea, prețul la care se oferă public acțiunile noi ulterior subscrierii în baza drepturilor de preferință, dacă este cazul [art. 130 alin. (6) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 1/2006]. Majorarea capitalului social al societăților deschise de investiții
Societatea de investiții se constituie în mod obligatoriu, conform art. 85 din Regulamentul nr. 15/2004, prin subscripție publică, operațiunea de constituire desfășurându-se potrivit dispozițiilor Capitolului II „Formalități specifice pentru constituirea societăților pe acțiuni prin subscripție publică” din Titlul II al Legii societăților comerciale nr. 31/1990. Conform art. 99 alin. (1) din Legea nr. 297/2004, societățile de investiții vor solicita, în mod obligatoriu, admiterea la tranzacționare pe o piață reglementată, în termen de 90 de zile lucrătoare de la data obținerii autorizației. Potrivit art. 92 alin. (1) din Legea nr. 297/2004 o societate de investiții va emite acțiuni nominative, plătite integral la momentul subscrierii. Acțiunile emise în cadrul oricărei majorări de capital al unei societăți deschise de investiții trebuie să respecte această cerință. Dispozițiile art. 92 alin. (1) teza a II-a au caracterul de normă specială, derogatorie, față de norma generală cuprinsă în cadrul art. 220 alin. (1) din Legea nr. 31/1990, care permite plata, la data subscrierii, doar a unei părți de minim 30% din valoarea acțiunilor subscrise, restul urmând a fi plătit în termen de maxim 3 ani. Potrivit art. 100 alin. (4) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 1/2006, în cazul în care societățile înregistrate la C.N.V.M. emit acțiuni care nu sunt plătite integral la subscriere, respectivele acțiuni nu vor putea fi tranzacționate pe piața reglementată/sistemul alternativ de tranzacționare decât ulterior achitării integrale. Cu alte cuvinte, dreptul de dispoziție asupra acțiunilor admise la tranzacționare neachitate integral este suspendat până la data plății complete a valorii acestora. Este de precizat că prin sintagma „societăți înregistrate la C.N.V.M.” legiuitorul, emitent al normelor secundare ce reglementează piața de capital, a indicat acele societăți comerciale ale căror acțiuni sunt admise la tranzacționare pe o piață reglementată sau într-un sistem alternativ de tranzacționare. Majorarea capitalului social în cazul societăților de investiții de tip închis și al societăților de investiți financiare (SIF)
În cazul societăților de investiții de tip închis care sunt înființate prin act constitutiv, există un principiu consacrat în art. 114 din Legea nr. 297/2004 care instituie regula emiterii unui număr limitat de acțiuni. În acest caz, avem de-a face cu o limitare legală a posibilității societății de a-și majora capitalul social. Emisiunea de acțiuni ulterior constituirii se realizează conform prevederilor actului constitutiv și ale prospectului de emisiune. O adunare generală extraordinară care decide majorarea capitalului social la alte termene decât cele prevăzute în actul constitutiv este ținută să modifice anterior deciziei de majorare clauzele acestuia. Limita maximă a numărului de acțiuni prevăzută în actul constitutiv trebuie respectată, însă AGEA poate aduce schimbări acestei limite, modificând în prealabil prevederile actului constitutiv. Potrivit dispozițiilor art. 208 alin. (3) și ale art. 212 alin. (4) din Regulamentul nr. 15/2004, care apreciem că se aplică mutatis mutandis, investitorii care nu sunt de acord cu aceste modificări pot formula o cerere de răscumpărare a tuturor acțiunilor deținute și de retragere, implicit, din societate. În acest caz, ar urma a fi aplicată procedura prevăzută în cadrul art. 134 din Legea nr. 31/1990. Această soluție este justificată de faptul că affectio societatis este afectat de modificarea unei condiții esențiale care a stat la baza formării sale, respectiv a numărului maxim de acțiuni aflate în circulație. Această modificare produce desigur schimbări și asupra valorii acțiunilor, întrucât aceeași valoare a activului net unitar (VUAN) va fi împărțită la un număr mai mare de titluri, care vor avea, în consecință, o valoare mai mică. Pe de altă parte, ținând cont de dispozițiile art. 114 din Legea nr. 31/1990, privind delegarea de competență prin actul constitutiv către administratori în privința majorării capitalului social, un mijloc mai eficace de realizare a operațiunii de emisiune de noi titluri, în limitele maxime prevăzute însă în actul constitutiv, poate fi realizată direct de către S.A.I. Potrivit principiului ubi eadem ratio eadem solutio, prețul de emisiune al noilor acțiuni este determinat similar cu modalitatea de calcul a prețului de emisiune al acțiunilor societăților deschise de investiții. În aceste condiții, emisiunea noilor acțiuni, decisă de către AGEA, nu se va putea realiza decât la valoarea unitară a activului net calculat de societatea de investiții care se autoadministrează sau de S.A.I., după caz, și certificat de depozitar, valabilă pentru ziua în care se efectuează cumpărarea, la care se adaugă comisionul de cumpărare. În acest sens sunt și dispozițiile art. 233 raportate la cele ale art. 89 din Regulamentul C.N.V.M. nr. 15/2004. Având în vedere aceste considerente, Hotărârea AGEA sau a administratorilor de majorare a capitalului social nu va putea decât să vizeze un preț determinabil și nu să stabilească cu exactitate un preț determinat de emisiune. Noile acțiuni emise ulterior ofertei publice inițiale vor fi oferite în mod public investitorilor, fără respectarea dreptului de preempțiune al acționarilor existenți. Prin derogare de la prevederile art. 114 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 297/2004, referitoare la emiterea unui număr limitat de acțiuni, majorarea capitalului social al unei Societăți de Investiții Financiare – S.I.F. (constituite în conformitate cu prevederile Legii nr. 133/1996 pentru transformarea Fondurilor Proprietății Private în societăți de investiții financiare) se va realiza numai prin ofertă publică de acțiuni, pe baza unui prospect aprobat de C.N.V.M., în conformitate cu prevederile Legii nr. 297/2004 și ale Legii nr. 31/1990. În data de 27 aprilie 2007, Adunarea generală extraordinară a Societății de Investiții Financiare Transilvania SA (S.I.F. 3) a adoptat o hotărâre considerată istorică pentru piața de capital din România, de creștere a capitalului social de la 54.607.166,60 lei la 109.214.333,20, dublându-se astfel capitalul social, prin încorporarea rezervelor rezultate din beneficiile pe anul 2006 și pe anii precedenți. Unicitatea acestei decizii a constat în aceea că pentru prima dată de la înființarea SIF-urilor s-a putut realiza cerința de cvorum minim pentru adunările extraordinare, prevăzută în Legea societăților comerciale. Acest fapt a fost posibil datorită modificărilor aduse prin Legea nr. 441/2006, intrată în vigoare la 1 decembrie 2006, condițiilor de cvorum și majoritate necesare pentru adoptarea hotărârilor în adunările generale extraordinare ale societăților comerciale. Reamintim faptul că până la 1 decembrie 2006, pentru a se adopta o hotărâre în AGEA, la prima convocare era necesară prezența sau reprezentarea acționarilor deținând minim 75% din capitalul social, hotărârile putându-se adopta cu votul favorabil a 50% din acționarii prezenți, iar la a doua convocare cvorumul minim era de 50% din totalul capitalului social, hotărârile putându-se adopta cu votul favorabil a 33% din totalul capitalului social. Valoarea acțiunilor nou emise în cadrul majorării capitalului social
Prevederea legală din cadrul art. 92 alin. (1) al Legii nr. 31/1990 care impune emiterea acțiunilor la o valoare cel puțin egală cu valoarea nominală este profund dăunătoare pentru funcționarea unei societăți listate pe piața de capital, îndeosebi în contextul în care, potrivit art. 93 alin. (1) din Legea nr. 31/1990 această valoare nominală nu se poate situa sub nivelul de 0,1 lei/acțiune. Este adevărat că această prevedere reprezintă o transpunere a dispozițiilor art. 8 alin. (1) din Directiva a doua a Consiliului. Datorită unei valori nominale minime ridicate, de 0,1 lei/acțiune, multe societăți listate pe piața reglementată din România nu pot să aibă acces la resursele financiare ale acționarilor prin intermediul majorărilor de capital social, datorită valorii de piață a acțiunilor emitenților care se situează cu mult sub valoarea nominală. Nu există în aceste circumstanțe nicio posibilitate pentru acționari de a finanța activitatea societății, decât aceea de a plăti un preț extrem de ridicat pentru acțiunile nou emise în raport cu valoarea lor de piață, pierzând pentru totdeauna valoarea investiției în aceste acțiuni noi. Această situație este cu atât mai dăunătoare cu cât criza economică profundă începută în toamna anului 2007 a afectat substanțial capacitățile de finanțare ale societăților comerciale, scumpind dramatic creditul. Apreciem că singura soluție de lege ferenda ce ar putea debloca această situație o reprezintă reducerea valorii nominale minime obligatorii stipulate de art. 93 din Legea nr. 31/1990. Utilizarea metodei acordeonului la majorarea capitalului social
Acționarul majoritar, pentru a-și consolida poziția și spori pachetul de control, utilizează uneori o metodă menită a dilua deținerile acționarilor minoritari. Este vorba de așa-zisa „metodă a acordeonului”. Aplicarea metodei acordeonului presupune folosirea unor mecanisme legale în scopuri nelegitime. Metoda acordeonului constă în majorări și diminuări succesive de capital social care au drept causa remota consolidarea poziției acționarului majoritar. Aplicarea procedurii debutează cu înregistrarea de pierderi în situațiile financiare anuale, astfel încât activul net al societății să scadă simțitor sub nivelul capitalului social. Uneori, acționarul majoritar declanșează procedura acordeonului fără a impune înregistrarea de pierderi în situațiile financiare. În aceste condiții, prima etapă a procedurii acordeonului o reprezintă o diminuare de capital social1. Potrivit art. 15324 alin. (1) din Legea nr. 31/1990, „în situația în care” consiliul de administrație, respectiv directoratul, constată că, în urma unor pierderi, stabilite prin situațiile financiare anuale aprobate conform legii, activul net al societății, determinat ca diferență între totalul activelor și totalul datoriilor acesteia, s-a diminuat la mai puțin de jumătate din valoarea capitalului social subscris, va convoca de îndată adunarea generală extraordinară pentru a decide dacă societatea trebuie să fie dizolvată.” 1 Ph. Merle, op. cit., p. 683.
Dacă adunarea generală extraordinară nu hotărăște dizolvarea societății, atunci societatea este obligată ca, cel târziu până la încheierea exercițiului financiar ulterior celui în care au fost constatate pierderile și sub rezerva menținerii capitalului social minim legal, prevăzut de art. 10 din Legea nr. 31/1990 (90.000 lei) să procedeze la reducerea capitalului social cu un cuantum cel puțin egal cu cel al pierderilor care nu au putut fi acoperite din rezerve, dacă în acest interval activul net al societății nu a fost reconstituit până la nivelul unei valori cel puțin egale cu jumătate din capitalul social. Reducerea capitalului social va putea fi decisă de aceeași adunare gene- rală care a avut pe ordinea de zi chestiunea dizolvării pentru înregistrarea acestor pierderi. Reducerea se va putea efectua, în cazul existenței unor pierderi substanțiale, și sub nivelul minim legal, în condițiile art. 10 alin. (2) din Legea nr. 31/1990, respectiv prin adoptarea unei hotărâri de majorare de capital în același timp cu hotărârea de reducere a capitalului. De altfel, este mai utilă, pentru succesul metodei, o reducere sub nivelul minim legal, pentru a fi pe deplin justificată etapa a doua a „acordeonului”, cea a majorării de capital social. Efectul diminuării de capital social îl reprezintă excluderea din societate a acelor acționari care au dețineri reduse, care se situează sub pragul de conversie. Spre exemplu, o reducere a capitalului social de patru ori va avea drept rezultat transformarea a patru acțiuni vechi într-o acțiune nouă, iar acționarii care dețin mai puțin de patru acțiuni își vor pierde, inevitabil, această calitate. Desigur, acționarii care se situează sub pragul de conversie vor primi contravaloarea acțiunilor vechi de la societate, deoarece, altfel, am fi în prezența unei deposedări de dreptul de proprietate, fără nicio despăgubire, contrară normelor constituționale și ale art. 1 ale Protocolului adițional nr. 1 al Convenției europene a drepturilor omului. Etapa a doua a metodei „acordeonului” constă în majorarea capitalului social, cel puțin până la nivelul minim legal, în practică realizându-se într-un cuantum substanțial mai ridicat. Succesul metodei „acordeonului” poate fi generat, în cazul societăților listate, de existența unui preț de piață sensibil inferior valorii nominale. Acționarii minoritari nu vor avea niciun interes să subscrie în cadrul majorării de capital social la valoarea nominală (potrivit art. 93 din Legea nr. 31/1990 nu se pot emite acțiuni sub valoarea nominală), astfel încât acționarul majoritar va subscrie singur (oricum calculul de oportunitate al investiției se realizează de către acționarul majoritar conform altor criterii decât cele folosite de acționarii minoritari datorită faptului că deține controlul asupra emitentului). Majorarea de capital social se va putea realiza de către acționarul majoritar fie prin compensarea unor creanțe avute asupra emitentului, fie prin aport în numerar1. Oricum, dacă valoarea nominală este superioară valorii de piață, acționarii minoritari vor fi descurajați să subscrie, participațiile lor fiind astfel diluate. 1 Ph. Merle, op. cit., p. 684.
Operațiunea acordeonului este lovită de nulitate, constituind un exemplu clar de abuz de majoritate. Temeiul legal al declarării nulității îl reprezintă art. 948 pct. 4 C. civ.. Emisiunea de obligațiuni convertibile în acțiuni
Prezentare generală
Nu dorim să realizăm o prezentare exhaustivă a noțiunii de obligațiune sau să analizăm caracterele și efectele juridice ale acestui instrument financiar, mult prea puțin utilizat până în prezent pe piața de capital din România. Noile prevederi ale Legii societăților comerciale cu privire la dreptul de preferință au creat însă o legătură mult mai puternică între calitatea de acționar și aceea de deținător de obligațiuni (obligatar). A fost creat în esență un nou drept în patrimoniul acționarilor unei societăți pe acțiuni, acela de a subscrie cu prioritate obligațiunile emise de o societate comercială, în cazul în care adunarea generală extraordinară care decide emisiunea de obligațiuni decide că acestea sunt convertibile în acțiuni. Ne vom limita în cadrul acestei secțiuni la prezentarea unor elemente de ordin general ale obligațiunii, precum și la o analiză a emisiunii de obligațiuni convertibile în acțiuni. 1.1. Noțiunea de obligațiune Obligațiunile sunt fracțiuni ale unui împrumut contractat de emitent, având natura juridică de titluri de credit, emise de o entitate în schimbul sumelor de bani împrumutate1. Obligațiunile au fost definite și ca titluri de credit, emise pe o perioadă mai mare de timp, care conferă titularilor drepturi de creanță egale, corespunzătoare valorii nominale a obligațiunilor2. Obligațiunile sunt considerate a fi și o investiție într-o creanță prin intermediul căreia investitorul împrumută fonduri emitentului (o societate comercială sau o entitate statală) pentru o perioadă definită de timp la o anumită rată a dobânzii3. 1 St.D. Cărpenaru, op. cit., 1993, vol. II, p. 229. 2 Gh. Piperea, op. cit., p. 294. 3 www.investopedia.com.
În Codul B.V.B. – operator de piață, art. 1 pct. 44 al Titlului preliminar, obligațiunea cu cupon a fost definită ca „acea obligațiune cu dobândă prin care emitentul trebuie să plătească proprietarului o sumă de bani la anumite intervale de timp, precum și să restituie valoarea integrală sau rămasă a principalului”4. 4 Debitul principal asupra căruia poartă împrumutul obligatar.
Obligațiunile pot fi emise de către o societate comercială (obligațiuni corporative), de către stat (titluri de stat) sau de către o comunitate locală (obligațiuni municipale). Emisiunea de obligațiuni reprezintă așadar un contract împrumut încheiat între societate, în calitate de împrumutat și investitori, în calitate de împrumutători. Termenul pe care este acordat împrumutul, dobânda aferentă împrumutului și modalitățile de rambursare sunt stabilite în prospectul de emisiune, document care are rolul de a informa publicul cu privire la toate aceste elemente esențiale ale acestei varietăți de contract de împrumut. Deținătorii de obligațiuni poartă denumirea de obligatari, Legea societăților comerciale stabilind în cadrul art. 171-176 drepturile obligatarilor, precum și regulile generale aplicabile în vederea exercitării acestor drepturi de deținătorii de obligațiuni1. Obligatarii sunt creditori ai societății emitente, valoarea debitului fiind suma asupra căreia poartă obligațiunile în momentul emiterii plus dobânda aferentă. 1 Întrucât obiectul acestei lucrări nu îl reprezintă analiza acestui tip de valoare mobiliară, nu vom intra în detalii privind drepturile obligatarilor, condițiile de exercitare a acestor drepturi sau efectele juridice ale emisiunii de obligațiuni.
Conform art. 167 alin. (1) din Legea nr. 31/1990, valoarea nominală a unei obligațiuni nu poate fi mai mică de 2.5 lei. Obligațiunile din aceeași emisiune trebuie să fie de o valoare egală și acordă posesorilor lor drepturi egale. În același timp, art. 170 alin. (2) precizează faptul că valoarea obligațiunilor subscrise trebuie să fie integral vărsată. Obligațiunile pot fi emise în formă materială, pe suport de hârtie, sau în formă dematerializată, prin înscriere în cont. 1.2. Obligațiuni corporative Obligațiunile corporative sunt acele obligațiuni emise de societățile comerciale. Într-o definiție exhaustivă, obligațiunile corporative (sau societare) au fost considerate acele titluri de valoare emise de o societate comercială pe acțiuni, care dau titularului dreptul de a primi de la emitent, în principiu la scadență, o sumă de bani egală cu valoarea nominală, plus un câștig. Obligațiunile corporative sunt împrumuturi pe termen lung ale societății comerciale, contractate prin subscrierea titlurilor, împrumuturi în care societatea are calitatea de emitent-împrumutat, iar deținătorul aceea de subscriitor-împrumutat2. 2 S. Bodu, Dicționar explicativ de termeni juridici, p. 109–110.
Societatea pe acțiuni este singura formă de societate care poate emite obligațiuni, existând în cazul societății cu răspundere limitată o interdicție formală expresă, inserată în cadrul art. 200, de a se emite obligațiuni. Pentru identitate de rațiune apreciem că și în cazul societăților în nume colectiv și în comandită simplă există aceeași interdicție. În privința societăților în comandită pe acțiuni, teoretic nu ar exista niciun impediment legal pentru ca aceste societăți să emită obligațiuni, dat fiind regimul lor juridic cvasisimilar cu cel al societăților pe acțiuni. În prezent însă, acest tip de societate a căzut în desuetudine, astfel încât nu există niciun caz concret în care o societate în comandită pe acțiuni să fi emis obligațiuni. S-a arătat3 că obligațiunile corporative reprezintă un credit pe care îl contractează societatea de la un număr nelimitat de investitori, însă temeiul emisiunii de obligațiuni poate fi diferit de contractul de împrumut, acesta putând consta într-un schimb sau o dare în plată1. 3 Gh. Piperea, op. cit., p. 295. 1 I.L. Georgescu, op. cit., 1948, p. 650.
Una dintre cele mai mari emisiuni de obligațiuni corporative emise de o societate-persoană juridică română a fost lansată de BRD-Groupe Societé Generale la bursa din Luxemburg, în luna noiembrie 2006. Emisiunea2, în valoare de 500 milioane lei, a fost lansată în lei, cu scadența la cinci ani și cu o dobândă anuală de 7,75%, emisiunea inițială fiind rezervată investitorilor nerezidenți. Valoarea nominală a unei obligațiuni este de 35.000 lei, titlurile urmând a fi vândute și răscumpărate la valoarea nominală. Aceste obligațiuni nu sunt convertibile în acțiuni. 2 www.gandul.info.
O altă emisiune de obligațiuni neconvertibile, însă tranzacționate la Bursa de Valori București (simbol BRD07A), lansată în 2004 de același emitent, BRD, pentru o perioadă de trei ani, în valoare de 50 milioane lei, a avut scadența pe 21 martie 2007. Emiterea obligațiunilor convertibile în acțiuni
2.1. Noțiunea de obligațiune convertibilă Obligațiunile convertibile au fost definite ca fiind acele obligațiuni care pot să fie transformate în acțiuni în temeiul unei opțiuni de conversie acordată de emitent obligatarului3. 3 S. Bodu, op. cit., p. 110.
O definiție legală a obligațiunilor convertibile a fost dată în Hotărârea de guvern nr. 140/1998 privind aprobarea „Strategiei de privatizare a societăților comerciale pentru anul 1998”. Astfel, în Secțiunea a 6-a a „Strategiei...”, obligațiunile convertibile au fost considerate a fi „titluri financiare negociabile, care pot fi convertite de emitent în acțiuni, într-un interval de timp sau la o dată fixă, la cererea subscriitorului”. Obligațiunile convertibile acordă proprietarului lor posibilitatea de a opta între calitatea de obligatar și aceea de acționar al societății emitente, nefiind posibilă deținerea simultană a celor două calități în baza acelorași titluri. În anul 2005, Banca Transilvania a lansat o emisiune de obligațiuni convertibile în valoare totală de 25 milioane USD, respectiv 2.500 obligațiuni cu valoarea nominală de 10.000 USD. În cadrul acestei emisiuni au fost subscrise 2.410 obligațiuni din totalul de 2.500, oferite spre vânzare, în valoare totală de 24.1 milioane USD. Dintre cele 2.410 obligațiuni, un număr de 2.000 au fost subscrise de către International Finance Corporation (IFC), companie membră a Grupului Băncii Mondiale. Trebuie arătat că, anterior emisiunii, a fost încheiat un acord între emitent – Banca Transilvania și IFC4, prin care această instituție financiară și-a asumat obligația de a subscrie obligațiuni în valoare de 20 milioane USD, astfel încât decizia IFC de a participa la respectiva emisiune de obligațiuni nu a fost luată aleatoriu, după lansarea acesteia, ci a fost pregătită înainte, analizată și negociată cu emitentul. 4 www.kmarket.ro.
O varietate a obligațiunilor care pot să fie transformate în acțiuni ale emitentului o reprezintă obligațiunile cu bonuri de subscripție. Acest tip de obligațiuni permite deținătorului să cumuleze calitatea de obligatar cu cea de acționar. Dreptul de subscriere a acțiunilor emitentului de către deținătorii acestor obligațiuni este preferențial, în cazul unei noi emisiuni, față de acționarii existenți și bineînțeles față de orice terți. Valoarea bonului pentru subscripție depinde în timp de evoluția valorii titlului la care are dreptul și de rata profitului. În cazul emiterii acestui tip de obligațiuni acționarii societății renunță la dreptul lor de preferință în favoarea obligatarilor care dețin astfel de bonuri. În legislația românească nu este reglementată această varietate de obligațiuni, iar o astfel de emisiune ar încălca reglementarea actuală a art. 216 din Legea nr. 31/1990, care stipulează în mod neechivoc și imperativ dreptul de preferință al acționarilor existenți în cazul majorării capitalului social prin emiterea de noi acțiuni. Cu toate acestea, apreciem că emisiunea unor astfel de obligațiuni nu ar fi nelegală, dacă, în ipoteza unei majorări de capital în condițiile în care adunarea generală extraordinară ar ridica dreptul de preferință al acționarilor existenți, în condițiile de cvorum și majoritate cerute de lege. În aceste condiții, bonurile de subscriere respective ar fi afectate de condiția suspensivă a adoptării de către AGEA a deciziei de majorare a capitalului social, concomitent cu cea a ridicării dreptului de preferință pentru acționarii existenți. Din păcate însă, acest tip de instrumente financiare nu este încă reglementat în legislația pieței de capital din România. 2.2. Principalele elemente ale obligațiunilor convertibile Obligațiunile convertibile pot fi schimbate cu un anumit număr de acțiuni, la un preț prestabi lit. În principiu, această conversie este făcută la inițiativa obligatarului și nu a societății emitente. Cu toate acestea, pot avea loc conversii forțate cauzate de anumite evenimente sau dispoziții normative care impun convertirea obligațiunilor în acțiuni sau posibilitatea convertirii doar la inițiativa emitentului1. 1 Un exemplu în acest sens este emisiunea de obligațiuni corporative convertibile în acțiuni emise de SC ROMPETROL RAFINARE SA, în temeiul O.U.G. nr. 118/2003 aprobată cu modificări prin Legea nr. 89/2005. În cadrul art. 7 din Ordonanță se prevede posibilitatea convertirii obligațiunilor nerăscumpărate în acțiuni, la inițiativa emitentului.
În orice situație însă, convertirea nu poate avea loc decât în temeiul unei hotărâri a adunării generale extraordinare a acționarilor. În Legea societăților comerciale, art. 113 lit. k) acordă în competența exclusivă a AGEA problema conversiei obligațiunilor în acțiuni, această prerogativă neputând fi delegată consiliului de administrație. De altfel, potrivit art. 13 lit. l), orice emisiune de obligațiuni, inclusiv cea de obligațiuni convertibile, trebuie să fie aprobată de către adunarea generală extraordinară, aceasta fiind singura entitate competentă să stabilească condițiile emisiunii. În general, obligațiunile convertibile sunt purtătoare de dobândă, însă există și obligațiuni convertibile care nu dau dreptul la nicio dobândă. Obligațiunile convertibile oferă de regulă rate ale dobânzii mai scăzute decât cele ale pieței în schimbul posibilității conversiei acestora într-un număr de acțiuni comune ale companiei emitente. Valoarea nominală a obligațiunilor convertibile în acțiuni va trebui să fie egală cu cea a acțiunilor. 2.3. Natura juridică a obligațiunilor convertibile Potrivit dispozițiilor art. 176 alin. (3) din Legea nr. 31/1990, obligațiunile convertibile pot fi preschimbate în acțiuni ale societății emitente, în condițiile stabilite în prospectul de ofertă publică. Așadar, emiterea de obligațiuni convertibile în acțiuni nu se poate realiza conform legislației române decât în baza unui prospect de ofertă publică. Un argument elocvent privind aplicarea reglementărilor pieței de capital emisiunilor de obligațiuni îl reprezintă și dispozițiile art. 170 din Legea nr. 31/1990. Potrivit alin. (3) al art. 170, titlurile obligațiunilor trebuie să cuprindă datele prevăzute în legislația pieței de capital. În aceste condiții, rezultă indubitabil că obligațiunile vor dobândi o natură juridică de valori mobiliare, dacă ele sunt convertibile în acțiuni admise la tranzacționare pe o piață de capital. În ceea ce privește obligațiunile convertibile în acțiuni necotate, există posibilitatea teoretică ale emiterii unor astfel de titluri de credit, însă este greu de crezut că emisiunea își va atinge scopul și va fi subscrisă, în condițiile inexistenței măsurilor de protecție a investitorilor caracteristice pieței de capital. 2.4. Admiterea la tranzacționare a obligațiunilor convertibile Astfel cum am arătat mai sus, decizia privind emiterea de obligațiuni convertibile reprezintă atributul exclusiv al Adunării generale extraordinare a acționarilor. Obligațiunile convertibile pot fi admise la tranzacționare pe o piață reglementată, în condițiile în care valorile mobiliare (acțiunile) în care pot fi convertite sunt listate la rândul lor pe o piață reglementată, indică art. 223 alin. (1) din Legea nr. 297/2004. Există însă o excepție: dacă C.N.V.M. apreciază că investitorii au la dispoziție toate informațiile necesare pentru a-și forma o opinie cu privire la valoarea acțiunilor, obiect al conversiei, obligațiunile convertibile pot fi admise la tranzacționare pe o piață reglementată fără a fi îndeplinită condiția ca acțiunile să fie la rândul lor listate. În vederea admiterii la tranzacționare a obligațiunilor, emitentul trebuie să depună la C.N.V.M. un prospect de ofertă publică, precum și o documentație, care va conține informațiile prevăzute de Regulamentul nr. 1/2006 pentru emisiunea primară de acțiuni, precum și documentele care să ateste sarcinile care grevează activele societății și documentele care atestă modul de garantare a împrumutului obligatar. Conform dispozițiilor art. 45 alin. (1) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 1/2006, în situația în care obligațiunile sunt convertibile, prospectul de emisiune trebuie să cuprindă informații cu privire la perioada în care se va putea exercita opțiunea de conversie a obligațiunilor în acțiuni și mecanismul de conversie. Pentru a fi admise la tranzacționare la Bursa de Valori București, obligațiunile trebuie să îndeplinească următoarele condiții: – pentru admiterea la Categoria I obligațiuni, trebuie să fie distribuite public la cel puțin 1000 persoane, iar valoarea împrumutului obligatar să fie mai mare de 200.000 euro; în cazul în care valoarea împrumutului obligatar e mai mică de 2.000.000 euro trebuie să existe o aprobare a C.N.V.M. pentru admiterea la tranzacționare; – pentru Categoria a II-a, să fie distribuite public la cel puțin 100 persoane, iar valoarea împrumutului obligatar să fie mai mare de 200.000 euro; – pentru Categoria a III-a, valoarea împrumutului obligatar să fie mai mare de 200.000 euro, indiferent de numărul de persoane care subscriu. Trebuie arătat că deși în momentul de față nu există nicio obligațiune convertibilă listată pe piața de capital din România, sunt în vigoare acte normative cu putere de lege care prevăd posibilitatea tranzacționării pe piața de capital a unor obligațiuni convertibile. Printre puținele obligațiuni convertibile emise în țara noastră sunt obligațiunile Rompetrol, care au drept temei juridic Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 118/20031, aprobată și modificată prin Legea nr. 89/20052. Obligațiunile emise reprezintă contravaloarea unor datorii istorice ale ROMPETROL RAFINARE SA, constând în creanțe bugetare reprezentând taxa pe valoarea adăugată, accize, contribuția la Fondul special al drumurilor publice, precum și majorările de întârziere, dobânzile, penalitățile și penalitățile de întârziere, datorate și neachitate de către SC ROMPETROL RAFINARE SA Constanța la data de 30 septembrie 2003. 1 M.Of. nr. 755 din 28 octombrie 2003. 2 M.Of. nr. 320 din 15 aprilie 2005.
În vederea admiterii la tranzacționare a obligațiunilor ROMPETROL, a fost adoptat de către Comisia Națională a Valorilor Mobiliare Regulamentul nr. 14/2005. Singurul element care lipsește pentru ca aceste obligațiuni să devină valori mobiliare îl reprezintă o hotărâre de guvern care să aprobe înregistrarea obligațiunilor în Registrul C.N.V.M. pentru a fi tranzacționate pe o piață reglementată, după cum arată art. 8 alin. (2) din Ordonanța de urgență nr. 118/2003, astfel cum a fost aprobată și modificată de Legea nr. 89/2005. Această hotărâre de guvern nu a fost încă adoptată, în principal datorită faptului că însuși modul de adoptare a Ordonanței de urgență nr. 118/2003 face obiectul cercetării penale într-unul din dosarele ROMPETROL, aflate în lucru la Direcția de Investigare a Infracțiunilor de Criminalitate Organizată și Terorism (DIICOT) din cadrul Parchetului Înaltei Curți de Casație și Justiție. Obligațiunile convertibile ROMPETROL nerăscumpărate în termenul legal sunt convertibile la data scadenței3, la opțiunea emitentului, în acțiuni ordinare având un rang pari passu4 cu acțiunile ordinare existente la data emisiunii obligațiunilor. Valoarea de convertire va fi valoarea nominală la data emisiunii obligațiunilor înmulțită cu variația Leu/Euro în perioada dintre momentul emisiunii și momentul scadenței. 3 Scadența este în septembrie 2010. 4 Clauza a unui contract de împrumut prin care debitorul se angajează să ofere deținătorilor de creanțe asupra sa aceleași garanții care i–ar fi cerute pentru a obține un nou împrumut sau pe care ar trebui să le furnizeze, dacă este cazul, altor creditori.
Exercitarea dreptului de conversie a obligațiunilor în acțiuni
Condițiile în care se preschimbă obligațiunile în acțiuni sunt stabilite în prospectul de ofertă publică a obligațiunilor convertibile. Prospectul de emisiune trebuie să cuprindă informații cu privire la perioada în care se va putea exercita opțiunea de conversie a obligațiunilor în acțiuni și mecanismul de conversie, arată dispozițiile art. 45 alin. (1) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 1/2006. Potrivit art. 45 alin. (3) din același Regulament, deținătorii de obligațiuni își exercită dreptul de opțiune la conversia în acțiuni ale emitentului, prin depunerea unei cereri în acest sens la un intermediar care o transmite consiliului de administrație al emitentului. Această prevedere legală apreciem că este aplicabilă, pentru identitate de rațiune și în cazul existenței unor obligațiuni convertibile în acțiuni necotate pe piața de capital. În cazul în care nu se optează pentru conversie, deținătorul obligațiunilor își păstrează toate drepturile aferente obligațiunilor. Dreptul de conversie a obligațiunilor în acțiuni poate fi exercitat de către obligatar înainte de scadența emisiunii. Operațiunea de conversie va fi cu atât mai simplă cu cât vor fi mai puțini subscriitori ai obligațiunilor convertibile, pentru a se evita aplicarea unor convertiri succesive, de fiecare dată când un subscriitor formulează o cerere de convertire. Operațiunea respectivă implică anumite costuri suplimentare pentru emitent, întrucât la fiecare conversie trebuie procedat la majorarea capitalului social, dată fiind emiterea de noi acțiuni în schimbul obligațiunilor convertibile. În ipoteza unor obligațiuni corporative admise la tranzacționare, supuse reglementărilor pieței de capital (după cum am arătat, ipoteza unor obligațiuni corporative nelistate este cvasiipotetică, având în vedere lipsa criteriilor de transparență și protecție a investitorilor în cazul unor titluri de credit care nu sunt tranzacționate pe o piață de capital) exercitarea de către deținătorii de obligațiuni a opțiunii de conversie se va realiza numai în perioada de timp stabilită în prospectul de emisiune. Exercitarea dreptului de a solicita conversia obligațiunilor în acțiuni este marcată de existența unui termen suspensiv și a unuia extinctiv. Menționarea în prospectul de ofertă a perioadei în care subscriitorii pot să-și exercite opțiunea de conversie reprezintă determinarea unui termen suspensiv care amână începutul exercițiului dreptului subiectiv de a solicita conversia. Totodată, finalul perioadei înlăuntrul căreia se poate solicita conversia reprezintă momentul în care se împlinește termenul extinctiv, care marchează stingerea dreptului subiectiv de a solicita conversia. Exercitarea dreptului de a solicita conversia obligațiunilor în acțiuni nu poate fi condiționată de necesitatea unei aprobări a conversiei de către adunarea generală extraordinară. Această aprobare a fost acordată în momentul în care a fost decisă, cu respectarea cerințelor de cvorum și majoritate prevăzute de art. 115 din Legea nr. 31/1990, emisiunea de obligațiuni convertibile, astfel încât exprimarea unui nou acord de voință al acționarilor în această privință nu este necesar. O interpretare contrară ar putea conduce la crearea unui drept discreționar pentru acționarul majoritar de a respinge sau admite după bunul plac conversia obligațiunilor, deși inițial organul competent, respectiv adunarea generală extraordinară a acționarilor, aprobase emisiunea de obligațiuni convertibile, iar persoanele care au cumpărat respectivele obligațiuni au avut în vedere în momentul exprimării acordului de voință în sensul subscrierii și caracterul convertibil al obligațiunilor. În aceste condiții, apreciem că nicio hotărâre a AGEA ulterioară emisiunii de obligațiuni convertibile nu poate să înlăture posibilitatea transformării obligațiunilor respective în acțiuni, desigur în perioadele și în condițiile prevăzute în prospectul de ofertă publică. Nici actul constitutiv și nici prospectul de ofertă publică nu pot să prevadă posibilitatea AGEA de a reveni asupra convertibilității, întrucât am fi în prezența unei obligații contractate sub o condiție pur potestativă, clauză ce este prohibită de dispozițiile art. 1010 C. civ.. Efectele conversiei obligațiunilor în acțiuni
4.1. Efectele transformării în acțiuni a obligațiunilor convertibile Este de la sine înțeles că orice conversie a obligațiunilor în acțiuni presupune majorarea capitalului social. Mărirea capitalului se va realiza cu valoarea obligațiunilor convertite. În acest scop, este necesară convocarea adunării generale extraordinare a acționarilor care va decide majorarea capitalului social ca urmare a exercitării opțiunii de conversie de către titularul obligațiunilor convertibile. Raportul de conversie trebuie precizat, conform art. 45 din Regulamentul nr. 1/2006, în prospectul de emisiune. În cazul în care nu este detaliat mecanismul de conversie, apreciem că C.N.V.M. trebuie în mod obligatoriu să solicite emitentului completarea prospectului cu toate informațiile necesare stabilirii raportului în funcție de care se va realiza conversia obligațiunilor în acțiuni. Acest raport de conversie va determina în ultimă instanță valoarea cu care se majorează capitalul social al emitentului ca urmare a exercitării de către obligatari a dreptului de conversie. S-a arătat1 că se poate realiza conversia obligațiunilor în acțiuni înainte de scadență, îndeosebi în ipoteza în care emisiunea de obligațiuni a fost subscrisă de o singură persoană, întrucât ne-am afla în prezența unui contract unic de împrumut între subscriitor și societate. În celelalte situații, se arată în lucrarea citată, societatea ar putea opune argumentul dificultății realizării unor majorări succesive de capital. 1 St.D. Cărpenaru, S. David, C. Predoiu, Gh. Piperea, op. cit., 2006, p. 564.
În cazul în care este vorba de obligațiuni convertibile admise la tranzacționare pe o piață reglementată, o asemenea teorie nu-și mai găsește aplicarea, întrucât, după cum am văzut, în prospectul de ofertă publică trebuie să se prevadă perioada în care se poate exercita opțiunea de conversie. În aceste condiții, atât emitentul, cât și subscriitorii își manifestă încă din momentul încheierii acestui contract sui-generis de împrumut acordul de voință în sensul nașterii unei opțiuni privind conversia, în patrimoniul subscriitorilor, în perioada stabilită în prospect. Posibilitatea pentru subscriitor de a exercita opțiunea de conversie reprezintă o clauză contractuală a convenției de împrumut, agreată de părți la momentul subscrierii. Transformarea obligațiunilor în acțiuni are efecteasupra structurii acționariatului societății emitente, putând influența în mod decisiv cvorumul și majoritățile de vot care se formează în cadrul adunărilor generale. Aceasta a fost de altfel și rațiunea pentru care s-a acordat acționarilor emitentului un drept de preferință la subscrierea obligațiunilor convertibile. În cazul în care o societate comercială ale cărei valori mobiliare sunt admise la tranzacționare pe piața de capital emite obligațiuni, trebuie întocmit un prospect simplificat de emisiune, conform prevederilor art. 1 din Dispunerea de Măsuri nr. 8/2005, emisă de către C.N.V.M. Majorarea capitalului social ca urmare a exercitării dreptului de conversie în acțiuni a obligațiunilor convertibile se consideră realizată cu acordarea dreptului de preferință, în situația în care emisiunea a fost oferită exclusiv spre subscriere acționarilor societății în mod proporțional cu cota deținută de aceștia la capitalul social al emitentului. Dreptul de preferință aferent obligațiunilor convertibile, arată art. 4 din Dispunerea de măsuri nr. 8/2005, este negociabil și transferabil prin înscriere în registrul acționarilor emitentului. 4.2. Efectele transformării în acțiuni a obligațiunilor neconvertibile la momentul emisiunii Potrivit dispozițiilor art. 113 lit. k) din Legea nr. 31/1990, AGEA are posibilitatea de a hotărî convertibilitatea unor obligațiuni, inițial neconvertibile, în acțiuni. În această ipoteză, va trebui emis un nou prospect de emisiune care să precizeze, potrivit dispozițiilor art. 45 din Regulamentul nr. 1/2006, perioada în care se va putea exercita opțiunea de conversie și mecanismul de conversie. Adunarea Generală Extraordinară va putea să modifice și celelalte elemente ale obligațiunilor respective, în speță datele de plată ale cuponului, dobânda etc. Prospectul va trebui la rândul său aprobat de C.N.V.M. Titularii obligațiunilor, întruniți în adunarea obligatarilor, se vor putea opune convertibilității acțiunilor, în temeiul art. 172 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 31/1990, pe temeiul că această convertibilitate modifică în parte condițiile împrumutului, și se aduce o atingere drepturilor deținătorilor de obligațiuni. Pentru a putea fi adoptată o hotărâre a adunării deținătorilor de obligațiuni care să blocheze transformarea unor obligațiuni comune în obligațiuni convertibile este necesară prezența în adunare a deținătorilor reprezentând cel puțin două treimi din titlurile nerambursate și votul favorabil a cel puțin patru cincimi din titlurile reprezentate la adunare (art. 173 teza a II-a). Ridicarea sau limitarea dreptului de preferință
Justificarea limitării sau ridicării dreptului de preferință
Legea [art. 216 alin. (3) din Legea nr. 31/1990] sancționează cu nulitatea relativă efectuarea majorării de capital fără respectarea dreptului de preferință al acționarilor existenți. În unele situații însă, interesul societății este atragerea de noi acționari, de noi investitori, prin efectuarea unei majorări de capital. Pentru a stimula investițiile din afara societății, acționarul majoritar (sau persoanele care acționează concertat și dețin împreună un pachet majoritar de acțiuni) are posibilitatea de a înlătura, pe cale legală, exercitarea dreptului de preferință al vechilor acționari. Este posibil ca societatea respectivă să aibă nevoie de capitalizare, iar acționarii existenți să nu o poată realiza. În aceste condiții, se apelează la un investitor din afara societății (o bancă, un fond de investiții etc.) pentru a participa la majorarea de capital în vederea susținerii activității societății. Într-o asemenea ipoteză investitorul din afara societății poate pretinde dobândirea unui anumit procent din capitalul social, ca urmare a efectuării aportului său și este de la sine înțeles că acționarii existenți vor trebui înlăturați de la operațiunea de majorare. S-a considerat1 din această cauză că dreptul individual al acționarului de a subscrie în mod preferențial poate fi sacrificat în cazul în care acest lucru este cerut de interesul social. 1 G. Ripert, op. cit., p. 773.
Un raționament similar este aplicabil și în ipoteza emiterii de obligațiuni convertibile în acțiuni. În acest caz, avem de-a face în fapt cu un împrumut acordat societății de anumite persoane (bănci, fonduri de investiții), subscriitorii emisiunii de obligațiuni, care doresc să aibă siguranța că încheie o afacere profitabilă sau cel puțin una din care nu au de pierdut. Devenind proprietari ai unor obligațiuni convertibile, împrumutătorii-subscriitori vor primi și dreptul de a opta între a păstra obligațiunile până la scadență și a le transfera emitentului în cadrul operațiunii de răscumpărare, în acest caz singurul profit fiind, de regulă dobânda emisiunii și a solicita emitentului, în condițiile și perioadele stabilite în prospectul de emisiune transformarea acestor obligațiuni în acțiuni. Subscriitorii vor alege cea de-a doua variantă în cazul în care vor valoarea acțiunilor din momentul în care pot să-și exercite opțiunea va fi mai mare decât valoarea obligațiunilor plus dobânda care a mai rămas de încasat sau dacă vor aprecia că potențialul de creștere al acțiunilor emitentului este peste acela al obligațiunilor sau peste valoarea maximă pe care pot s-o obțină păstrând obligațiunile până la scadență. Entitățile care acordă însă acest împrumut, îndeosebi în situațiile în care avem de-a face cu valori considerabile ale împrumutului obligatar, solicită anumite garanții suplimentare pentru tranzacția respectivă. De aceea, în măsura în care este posibil din punct de vedere legal, modalitatea ridicării dreptului de preferință al acționarilor existenți poate reprezenta o astfel de garanție și în cazul emiterii unor obligațiuni convertibile. În această ipoteză, subscriitorul sau subscriitorii emisiunii de obligațiuni în beneficiul cărora s-a ridicat sau limitat dreptul de preferință vor avea posibilitatea de a deveni acționari ai emitentului, eventual semnificativi sau majoritari, în cazul în care obligațiunile nu sunt răscumpărate de societatea emitentă la termenele convenite sau nu sunt îndeplinite alte condiții din acordul prealabil emisiunii dintre împrumutător și emitentul-împrumutat. Altfel spus, acționarul majoritar, impunând în adunarea generală adoptarea unei hotărâri privind o emisiune de obligațiuni convertibile cu ridicarea sau limitarea dreptului de preferință, la care să participe un nonacționar, își asumă riscul diluării participației sale sau chiar al pierderii poziției de control asupra societății, în situația în care se vor îndeplini condițiile din prospectul de emisiune (și eventual din acordul prealabil cu subscriitorul principal-împrumutător) pentru ca deținătorii obligațiunilor să își exercite opțiunea de conversie. În același timp, emisiunea unor obligațiuni convertibile în acțiuni cu ridicarea dreptului de preferință poate constitui o modalitate prin care acționarul majoritar, împreună, dacă este cazul, cu alte persoane cu care acționează concertat, atinge un prag de deținere care să îi permită delistarea societății în condițiile art. 206 din Legea nr. 297/2004. Interesul practic al acestei operațiuni constă în aceea că acționarul majoritar nu va fi obligat să deruleze o ofertă publică, în condițiile art. 203 din Legea nr. 297/2004 la un preț ridicat, ci va atinge pragul de 95% care să-i permită exercitarea dreptului de squeeze-out și apoi delistarea societății1 la un preț mai scăzut, corespunzător valorii obligațiunilor emise și subscrise de el sau de persoanele cu care acționează de conivență. După ce se vor converti obligațiunile în acțiuni, se va derula oferta publică prevăzută de art. 206 în vederea exercitării dreptului de squeeze-out și a delistării, însă la un alt preț mai scăzut. 1 A se vedea Capitolul XII. Dreptul la un preț legal, p. 462 și urm.
Singurul dezavantaj îl reprezintă durata mai mare în timp pe care o are această operațiune. Același obiectiv poate fi atins și prin efectuarea unei majorări de capital prin suprimarea dreptului de preferință. Modalitatea legală de ridicare sau limitare a dreptului de preferință
2.1. Procedura limitării sau ridicării dreptului de preferință Acționarii societății, constituiți în adunare generală extraordinară pot decide însă, într-un anumit cvorum și cu o anumită majoritate, ridicarea sau limitarea dreptului de preferință. Legea societăților comerciale nr. 31/1990 prevede în art. 217 faptul că adunarea generală va putea, pentru motive temeinice, să limiteze sau să ridice acționarilor existenți dreptul de subscriere a noilor acțiuni. În această situație, trebuie respectate o serie de condiții imperative. Consiliul de administrație, respectiv directoratul, va pune la dispoziție adunării generale extraordinare a acționarilor un raport scris, prin care se precizează motivele limitării sau ridicării dreptului de preferință. Acest raport va explica, de asemenea, modul de determinare a valorii de emisiune a acțiunilor. Apreciem că absența acestui raport scris sau neinserarea în cuprinsul său a tuturor elementelor prevăzute de dispozițiile legale constituie o cauză de anulabilitate a hotărârii AGEA de majorare a capitalului social. Hotărârea de ridicare a dreptului de preferință va putea fi luată în prezența acționarilor reprezentând trei pătrimi din capitalul social subscris, cu majoritatea voturilor acționarilor prezenți, conform dispozițiilor art. 217 alin. (3) din Legea nr. 31/1990, astfel cum au fost modificate de Legea nr. 441/2006. Hotărârea va fi depusă la oficiul registrului comerțului de către consiliul de administrație, respectiv de către directorat, spre menționare în registrul comerțului și publicare în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a. În situația în care suprimarea dreptului de preferință se realizează în beneficiul unui anumit acționar, care urmează să capitalizeze societatea, mărindu-și astfel participația la capitalul social și, implicit, și numărul drepturilor de vot, este de discutat dacă devin incidente dispozițiile art. 127 din Legea nr. 31/1990. Aplicarea acestui text normativ atrage obligativitatea abținerii de la vot a acționarului care are într-o operațiune un interes contrar cu cel al societății. Ridicarea dreptului de preferință nu poate fi însă justificată, cel puțin aparent, decât de un interes social, respectiv de o infuzie de capital. Ca atare, va fi dificil de invocat aplicabilitatea art. 127 alin. (1), întrucât, în general, este greu de dovedit că infuzia de capital nu folosește societății. În legea franceză a societăților comerciale din 1966, art. 186 alin. (2) interzice, sub sancțiunea nulității, exercitarea dreptului de vot de către acționarul în beneficiul căruia este suprimat dreptul de preferință al celorlalți acționari. Prin autorizarea de majorarea a capitalului social de către AGEA, consiliului de administrație îi poate fi conferită și competența de a decide restrângerea sau ridicarea dreptului de preferință al acționarilor existenți. Aceasta autorizare se acordă consiliului de administrație, respectiv directoratului, de către adunarea generală, în condițiile de cvorum și majoritate prevăzute la art. 217 alin. (3), respectiv în prezența acționarilor reprezentând 75% din capitalul social și cu votul majorității acționarilor prezenți sau reprezentați. Decizia consiliului de administrație, respectiv a directoratului, cu privire la restrângerea sau ridicarea dreptului de preferință se depune la oficiul registrului comerțului, spre menționare în registrul comerțului și publicare în Monitorul Oficial al României, Partea IV-a. 2.2. Sancțiunea nerespectării dreptului de preferință În afara cvorumului și a majorității cerute de art. 217 alin. (3), precum și a raportului consiliului de administrație sau al directoratului, dacă este vorba de sistemul dualist de administrare, nicio altă condiție nu este prevăzută pentru ridicarea dreptului de preferință. În Legea franceză a societăților comerciale din 24 iulie 1966, la art. 186 alin. (1) se prevede obligativitatea întocmirii și prezentării adunării generale a unui raport al consiliului de administrație, precum și a unui raport al comisiei de cenzori referitoare la motivele ridicării dreptului de preferință. Neprezentarea respectivelor rapoarte atrage, conform legii franceze, nulitatea absolută a hotărârii adunării generale. Directiva Uniunii Europene 77/91/CEE (a II-a Directivă a Consiliului Comunităților Europene) stipulează în mod expres în art. 29 alin. (4) obligația organului de administrare sau de gestiune de a prezenta adunării generale un raport privind limitarea sau retragerea dreptului de preempțiune al acționarilor existenți. Este de remarcat că actuala formă a Legii nr. 31/1990 nu instituie sancțiunea nulității absolute pentru absența acestui raport, așa cum o face legea franceză. Va opera însă sancțiunea prevăzută de art. 216 alin. (3) pentru nerespectarea dreptului de preferință în cazul majorării capitalului social sau al emiterii de obligațiuni convertibile în acțiuni, respectiv nulitatea relativă. Dreptul de a cere anularea majorării de capital sau a emisiunii de obligațiuni convertibile efectuate cu încălcarea dreptului de preferință se prescrie în termen de 15 zile de la data publicării în Monitorul Oficial a hotărârii AGEA de aprobare a majorării capitalului social, respectiv a emisiunii de obligațiuni convertibile, conform dispozițiilor art. 132 alin. (2) din Legea nr. 31/1990. În cazul neatacării în acest termen a hotărârii AGEA suntem în prezența unei confirmări tacite a acestui act juridic anulabil1. 1 A se vedea Gh. Beleiu, op. cit., p. 182.
Dreptul la acțiune aparține numai acționarilor care au lipsit de la ședința AGEA sau care, prezenți fiind, au votat împotrivă și au cerut să se insereze acest fapt în procesul-verbal al ședinței. Potrivit teoriei generale a nulităților, în cadrul litigiului ce are ca obiect anularea hotărârii AGEA care a încălcat dreptul de preferință, reclamantul va fi ținut să probeze interesul vătămat. Această vătămare reiese însă din însuși actul juridic atacat, hotărârea AGEA, care a încălcat nu doar un interes ocrotit legal, ci chiar un drept, respectiv dreptul de preferință. 2.3. Ridicarea sau limitarea dreptului de preferință în cazul aporturilor în natură În fostul art. 218 din Legea nr. 31/1990, în prezent abrogat, se prevedea că dreptul de preferință încetează dacă noile acțiuni reprezintă aporturi în natură. S-a considerat2 că suprimarea dreptului de preferință în cazul aporturilor în natură are drept scop protejarea interesului societății, întrucât, dacă societatea este interesată să dobândească bunul propus ca aport în natură, ea trebuie să aibă la dispoziție acțiuni noi pe care să le ofere în schimbul respectivului aport. Era, în această viziune, o aplicație a principiului conform căruia interesul social primează în fața intereselor individuale. 2 St.D. Cărpenaru, C. Predoiu, S. David, Gh. Piperea, op. cit., 2002, p. 469.
În actuala reglementare a fost eliminată această prevedere, astfel încât în momentul de față nu există un regim juridic diferențiat, din perspectiva dreptului de preferință, între majorarea de capital prin aport în numerar și majorarea de capital în care există unul sau mai multe aporturi în natură. Ridicarea dreptului de preferință la societățile listate
Legea nr. 297/2004 reia în parte dispozițiile de drept comun, însă instituie condiții mai restrictive cu privire la posibilitatea ridicării dreptului de preferință. Astfel, în cazul majorărilor de capital social prin aport în numerar, ridicarea dreptului de preferință al acționarilor de a subscrie noile acțiuni trebuie să fie hotărâtă în adunarea generală extraordinară a acționarilor, la care participă cel puțin 3/4 din numărul titularilor capitalului social, și cu votul unui număr de acționari care să reprezinte cel puțin 75% din drepturile de vot și nu majoritatea celor prezenți sau reprezentați, ca în cazul societăților închise. Totodată, prin excepție față de prevederile Legii nr. 31/1990, în cazul societăților listate, majorările de capital social prin aport în natură trebuie să fie aprobate de adunarea generală extraordinară a acționarilor, la care participă cel puțin 3/4 din numărul titularilor capitalului social și cu votul acționarilor ce dețin cel puțin 75% din drepturile de vot. Aporturile în natură pot consta numai în bunuri performante necesare realizării obiectului de activitate al societății emitente. Evaluarea aportului în natură se face de către experți independenți, în conformitate cu art. 210 din Legea nr. 31/1990. Numărul de acțiuni ce revine ca urmare a aportului în natură se determină ca raport între valoarea aportului și cea mai mare valoare dintre prețul de piață al unei acțiuni, valoarea pe acțiune calculată în baza activului net contabil sau valoarea nominală a acțiunii. În cazul ridicării dreptului de preferință atunci când se efectuează un aport în numerar, numărul de acțiuni aferente majorării se stabilește după criteriul folosit la determinarea numărului de acțiuni nou emise ca urmare a aportului în natură. Exercitarea dreptului de preferință în cazul majorării capitalului social. Stabilirea prețului noilor acțiuni
Termenul de exercitare a dreptului de preferință
Acționarii existenți ai unei societăți comerciale ce își majorează capitalul social își pot exercita dreptul de preferință numai în interiorul termenului hotărât de adunarea generală, dacă actul constitutiv nu prevede alt termen, conform art. 216 alin. (1). În adunarea generală extraordinară care decide majorarea capitalului, acționarii trebuie să acorde un termen de minim o lună, cu începere din ziua publicării în Monitor a hotărârii AGEA, pentru exercitarea dreptului de preferință (conform art. 211 din Legea nr. 31/1990). Existența unui termen special în actul constitutiv pentru exercitarea dreptului de preferință atrage aplicabilitatea acelui termen, indiferent de hotărârea AGEA, atâta timp cât actul constitutiv rămâne nemodificat sub acest aspect. Exercitarea dreptului de preferință trebuie să se realizeze în termenul prevăzut de actul constitutiv. În lipsa unei prevederi exprese în actul constitutiv, adunarea generală va stabili termenul de exercitare. După expirarea acestui termen, dacă au rămas acțiuni nesubscrise, ele vor putea fi oferite spre subscriere publicului. Reguli privind exercitarea dreptului de preferință
Directiva 77/91/CEE a Parlamentului European (a II-a Directivă a Comunităților Economice Europene) prevede obligativitatea ca acționarii să beneficieze de dreptul de preempțiune asupra acțiunilor emise în cadrul unei majorări a capitalului social. Directiva a II-a CEE instituie în art. 29 alin. (2) un drept de preferință secundar, ce aparține titularilor de acțiuni din altă clasă decât cele care formează obiectul majorării de capital. Spre exemplu, dacă se decide majorarea capitalului social prin emiterea de acțiuni ordinare, titularii acțiunilor preferențiale, fără drept de vot, vor avea dreptul să subscrie acțiunile ordinare nou emise înaintea publicului. În legislația română nu este preluată deocamdată această prevedere europeană. Legislația pieței de capital a instituit principiul egalității între numărul drepturilor de preferință și numărul acțiunilor înregistrate în registrul emitentului la data de înregistrare. Societatea emitentă prin adunarea generală nu poate așadar, prin nicio modalitate, să aducă atingeri acestei reguli ce derivă din principiul egalității de tratament a tuturor acționarilor. Pentru identitate de rațiune și ținând cont de principiul egalității în drepturi a acționarilor, egalitatea între numărul acțiunilor deținute și numărul drepturilor de preferință se aplică și în cazul societăților închise. De altfel, Regulamentul C.N.V.M. nr. 1/2006 instituie, în cazul majorării de capital, regula imperativă a acordării posibilității tuturor acționarilor societății emitente de a-și păstra ponderea avută înainte de majorare. Singura limitare prevăzută de lege este, desigur, ridicarea dreptului de preferință în condițiile de cvorum și majoritate arătate mai sus. Dreptul de preferință al acționarilor existenți se exercită în conformitate cu hotărârea adunării generale care a decis majorarea capitalului social. Regulamentul nr. 1/2006 impune adunării generale să hotărască numărul drepturilor de preferință necesare pentru a achiziționa o acțiune nouă, prețul de subscriere a acțiunilor noi pe baza drepturilor de preferință, perioada în care va avea loc subscrierea. Totodată AGEA stabilește și prețul la care vor fi oferite publicului spre subscriere acțiunile noi, în cazul în care acționarii vechi nu subscriu în întregime acțiunile nou emise. În același timp, legea română lasă libertate acționarilor să stabilească în actele constitutive sau în hotărârile adunărilor generale care va fi soarta acțiunilor noi care nu sunt subscrise în urma exercitării drepturilor de preferință. Astfel, se va putea institui un drept de preferință de gradul doi în beneficiul acționarilor societății pentru acțiunile corespunzătoare drepturilor de preferință neexercitate. Vom fi prezența unui drept de preferință reductibil, în sensul că acest drept va putea fi limitat prin hotărârea adunării generale extraordinare, dacă numărul acțiunilor rămase va fi insuficient în raport cu intențiile de subscriere ale acționarilor1. În acest caz, alocarea se va face pro rata, respectiv în funcție de nivelul deținerilor fiecărui acționar ce își manifestă intenția de a subscrie noile acțiuni. 1 St.D. Cărpenaru, C. Predoiu, S. David, Gh. Piperea, op. cit., 2002, p. 468.
Nu există nicio interdicție legală pentru ca acțiunile rămase nesubscrise după expirarea termenului de exercitare a drepturilor de preferință să fie anulate. În acest caz, majorarea capitalului social se va efectua până la nivelul corespunzător acțiunilor subscrise. Acțiunile rămase nesubscrise vor trebui anulate, de obicei această operațiune revenind consiliului de administrație în urma unei delegări de competență dată în temeiul art. 114 de către adunarea generală extraordinară. Prețul de exercitare a dreptului de preferință
Prețul la care sunt oferite publicului spre subscriere acțiunile noi emise în cadrul majorării de capital este în mod obligatoriu superior prețului la care acționarii existenți, ca urmare a exercitării dreptului de preferință, pot cumpăra noile acțiuni, în conformitate cu Regulamentul nr. 1/2006. În același sens sunt și dispozițiile Regulamentului C.N.V.M. nr. 1/2006, care indică în art. 130 alin. (5) că prețul de vânzare către public a acțiunile rămase nesubscrise este mai mare decât prețul de subscriere a acțiunilor de către deținătorii drepturilor de preferință. Din punct de vedere economic, această regulă se justifică prin aceea că prețul acțiunilor unei societăți emitente înregistrează de regulă o scădere după ce are loc majorarea de capital. Legiuitorul a considerat că trebuie acordată vechiului acționar o compensație pentru inevitabilă scădere de valoare a acțiunilor sale și a introdus această soluție a existenței unor prețuri diferite de subscriere, în funcție de calitatea persoanei care face subscrierea, pentru valori mobiliare de același tip și făcând parte din aceeași clasa. În acest mod, putem de vorbi de o dublă protecție a acționarului existent al unei societăți care efectuează o majorare de capital. În primul rând, el este protejat împotriva diluării participației sale prin oferirea unui drept de preferință. Apoi, el beneficiază de un preț favorabil de subscriere în raport cu investitorii din afara societății, rațiunea fiind protejarea sa în fața efectelor creșterii capitalului social (unul din efecte fiind scăderea valorii de piață a acțiunilor după terminarea majorării de capital). Prima de emisiune
Diferența dintre prețul privilegiat de care beneficiază acționarii vechi ai unei societăți care recurge la majorarea capitalului social și prețul la care pot subscrie ceilalți investitori nu trebuie confundată cu prima de emisiune. Prima de emisiune este diferența dintre valoarea de emisiune a noii acțiuni și valoarea sa nominală. Prima de emisiune este justificată pe de o parte prin necesitatea de acoperire a cheltuielilor ocazionate de emisiune, iar pe de altă parte este necesară pentru ca majorarea de capital să nu influențeze în mod decisiv prețul acțiunilor pe piață, în condițiile în care prețul acțiunii din noua emisiune este sub prețul de piață. Valoarea de emisiune a unei acțiuni noi trebuie să fie apropiată de valoarea de piață a unei acțiuni vechi pentru a limita efectul de diluare a rentabilității acțiunilor, prin împărțirea profitului la un număr mai mare de acțiuni. Acționarii existenți ai societății emitente vor trebui să suporte și ei valoarea primei de emisiune, în sensul că vor trebui să plătească pentru fiecare acțiune o sumă în plus față de valoarea nominală a acțiunii. S-a arătat1 că este obligatorie calcularea unei prime de emisiune, această obligație având un caracter general. Deși există suficiente rațiuni economice pentru a justifica existența unei prime de emisiune la majorarea capitalului social, în stadiul actual al legislației nu putem vorbi de existența unei norme imperative care să impună acest lucru2. În primul rând, este vorba de dispozițiile art. 220 alin. (3) din Legea nr. 31/1990, care prevăd doar posibilitatea existenței unei prime de emisiune și nu și obligativitatea acesteia (este vorba de plata primelor de emisiune care trebuie făcută integral la data subscrierii noilor acțiuni). 1 Gh. Piperea, op. cit., p. 290. 2 În același sens, a se vedea C.A. Brașov, secț. com., dec. nr. 481/2000.
Apoi, prevederile art. 240 alin. (4) și (5) din Legea nr. 297/2004 privind piața de capital, reluate și dezvoltate de dispozițiile art. 131 din Regulamentul nr. 1/2006 al C.N.V.M., conduc în mod indirect la concluzia că prima de emisiune nu este obligatorie în cazul majorării de capital. Conform acestor norme referitoare la stabilirea numărului acțiunilor emise în unele cazuri specifice ale majorării de capital, prețul acțiunilor nou emise poate fi, teoretic, valoarea nominală a acțiunii, dacă aceasta este mai mare decât prețul mediu de tranzacționare pe ultimele 12 luni și decât valoarea pe acțiune calculată în baza activului net contabil. Au existat și încă mai există în practică situații în care prețul de piață al unei acțiuni este sub valoarea sa nominală (spre exemplu, acțiuni tranzacționate la sub 1000 lei vechi, în condițiile în care valoarea nominală minimă a acțiunii este de 1000 ROL, adică 0,1 RON)1. Din punct de vedere economic, prețul acțiunii oferite spre subscriere în cadrul majorării de capital ar trebui să fie peste valoarea nominală și sub valoarea de piață a acțiunii, însă nu există nicio normă imperativă care să stabilească acest aspect. Calcularea în mod obligatoriu a unei prime de emisiune ar conduce, în cazul în care valoarea nominală este peste valoarea de piață a acțiunii, la un preț extrem de mare al acțiunilor nou emise, niciun acționar existent și niciun potențial investitor neavând interes să mai subscrie. În acest mod, scopul majorării de capital, atragerea de noi fonduri în vederea capitalizării societății, nu ar mai putea fi atins, acțiunile noi rămânând nesubscrise. 1 În prezent, datorită crizei financiare mondiale sunt multe societăți listate pe piața de capital din România ale căror acțiuni se tranzacționează la un preț inferior valorii nominale.
În altă ordine de idei, prima de emisiune ar avea rolul2 „atenuării diluării participației acționarilor care nu subscriu în cadrul majorării de capital”. Fără a nega acest mecanism de protecție a investitorilor, trebuie spus că fixarea sau nu a unei prime de emisiune este atribuția exclusivă a adunării generale extraordinare care decide majorarea capitalului social. 2 Gh. Piperea, op. cit., p. 290.
Având în vedere majoritatea cerută pentru a se hotărî majorarea capitalului, dar și existența unui drept de preferință impus în mod imperativ de dispozițiile legale, în realitate un privilegiu acordat acționarilor existenți de a subscrie cu prioritate și la un preț preferențial noile acțiuni, rolul primei de emisiune în protejarea intereselor acționarilor care nu subscriu este minim. Prima de emisiune formează o rezervă a societății3, care aparține acționarilor acesteia. De aceea este posibilă includerea primelor de emisiune în capitalul social, majorarea capitalului social în mod corespunzător și alocarea gratuită de acțiuni către acționarii societății. 3 G. Ripert, op. cit., p. 638.
Consecințe juridice ale exercitării dreptului de preferință
Oferirea către vechii acționari a acțiunilor nou emise ca urmare a exercitării de către aceștia a dreptului de preferință nu impune obligativitatea întocmirii unui prospect de ofertă și nici a unui prospect simplificat, astfel cum regulile generale aplicabile societăților tranzacționate pe o piață reglementată o cer în cazul oricărei emisiuni de acțiuni. De asemenea, nu este necesară întocmirea unui prospect sau a unui prospect simplificat în cazul în care sunt admise la tranzacționare acțiunile oferite acționarilor existenți în cadrul exercitării dreptului de preferință [art. 89 alin. (8) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 1/2006]. În cazul efectuării unei majorări de capital printr-o ofertă publică inițială (IPO), societatea emitentă trebuie să respecte dreptul de preferință al acționarilor existenți și să dea posibilitatea acestora, înainte de derularea ofertei publice, să subscrie acțiunile nou emise. Desigur există și posibilitatea evocată la punctul precedent de a se ridica dreptul de preferință acționarilor existenți, în condițiile Legii nr. 31/1990. Rezultatele exercitării dreptului de preferință de către acționarii vechi ai societății trebuie comunicate către C.N.V.M. odată cu prospectul de ofertă publică. Având în vedere consecințele neachitării acțiunilor subscrise în cadrul exercitării dreptului de preferință, societatea emitentă este obligată să depună la C.N.V.M., odată cu prospectul de ofertă, și dovada achitării acțiunilor în cadrul exercitării dreptului de preferință. Dobândirea poziției reprezentând mai mult de 33% din drepturile de vot asupra emitentului se consideră neintenționată, dacă s-a realizat ca rezultat al exercitării dreptului de preferință. În acest caz, nu se vor aplica sancțiunile legale, prevăzute de art. 203 din Legea nr. 297/2004, în sensul suspendării drepturilor aferente valorilor mobiliare ce depășesc pragul de 33% din drepturile de vot asupra emitentului și a interdicției pentru respectivul acționar și persoanele cu care acesta acționează în mod concertat de a achiziționa, prin alte operațiuni, acțiuni ale aceluiași emitent. Consecințe patrimoniale ale exercitării dreptului de preferință
Interesul investitorilor pe piața de capital de a deține cât mai multe drepturi de preferință atașate acțiunilor unui emitent lichid este generat de posibilitățile oferite de legislație de a se obține profituri din tranzacționarea acțiunilor emitentului respectiv într-o perioadă relativ scurtă. În mod imperativ, în Regulamentul nr. 1/2006 al C.N.V.M. este prevăzută regula că prețul acțiunilor nou emise oferite spre subscriere acționarilor existenți în virtutea dreptului de preferință să fie inferior celui la care se oferă acțiunile rezultate din majorarea de capital către nonacționari. Pentru ca majorarea de capital să fie încununată de succes, este necesar în același timp ca prețul de emisiune să fie atractiv, deci să fie inferior prețului de piață al acțiunilor respective. Cu alte cuvinte, titularii drepturilor de preferință au posibilitatea de a achiziționa acțiuni la un preț inferior prețului de piață al acțiunilor. Din această cauză, tendința investitorilor de a deține cât mai multe drepturi de preferință la o majorare de capital generează presiune la cumpărare asupra cursului acțiunilor înainte de data de referință, acesta având în general un trend ascendent, care nu are în principiu nicio legătură cu performanțele economice ale emitentului. Această tendință poate crește așadar prețul de piață al acțiunilor peste o valoare echilibrată, justificată economic. În urma operațiunii de exercitare a drepturilor de preferință acționarii existenți dețin în patrimoniu un anumit număr de acțiuni, dobândite, de regulă, la un preț mediu inferior ultimului preț de piață al acțiunilor. După efectuarea majorării de capital și reluarea tranzacționării acțiunilor emitentului respectiv are loc o tendință inversă, de scădere a cursului acțiunilor, generată în principiu de dorința investitorilor de a-și „marca profitul” (de a transforma profitul ipotetic încorporat în acțiuni de o anumită valoare în profit efectiv, în numerar). Având în vedere faptul că prețul mediu de achiziție al acțiunilor pentru vechii acționari este sub ultimul preț de piață și că este de așteptat o corecție a cursului după creșterea artificială ce a avut loc înaintea majorării de capital vechii, acționari scot la vânzare pachete de acțiuni într-un volum superior cererii de cumpărare. Această presiune la vânzare poate duce la o scădere a cursului acțiunii respective sub nivelul avut înaintea anunțării majorării de capital. De aceea, investitorul trebuie să aprecieze cu echilibru momentul în care trebuie să vândă anumite titluri și momentul și volumul în care trebuie să achiziționeze titlurile respective. În consecință, exercitarea dreptului de preferință reprezintă o operațiune profitabilă, doar în condițiile în care este efectuată cu atenție și coroborând și alte informații disponibile despre emitentul respectiv (performanțe economice, lichiditatea acțiunilor pe o perioadă mai lungă, interesul investițional etc.). Exercitarea dreptului de preferință în cazul emiterii de obligațiuni convertibile în acțiuni
Termenul de exercitare a dreptului de preferință în cazul emiterii de obligațiuni convertibile
Potrivit dispozițiilor art. 2161 raportate la cele ale art. 216 alin. (2) din Legea nr. 31/1990, dreptul de preferință va fi exercitat în interiorul termenului hotărât de adunarea generală, dacă în actul constitutiv nu se prevede un alt termen. În toate situațiile, perioada acordată pentru exercitarea drepturilor de preferință nu poate fi mai mică de o lună de la data publicării hotărârii prin care s-a aprobat emiterea de obligațiuni convertibile în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a. Aspecte privind exercitarea dreptului de preferință în cazul emiterii de obligațiuni convertibile
Ca și în cazul dreptului de preferință existent în ipoteza majorării capitalului social și în ipoteza emiterii de obligațiuni convertibile, dreptul de preempțiune al acționarilor existenți este ocrotit de dispozițiile art. 29 din Directiva a II-a a Comunităților Economice Europene (Directiva nr. 77/91/CEE). Vor putea să exercite dreptul de preferință, în situația în care AGEA a decis emiterea unor obligațiuni care vor putea fi convertite în anumite perioade sau la scadență în obligațiuni, acționarii existenți în Registrul acționarilor societății emitente la data de referință în cazul societăților închise și la data de înregistrare în cazul societăților cotate. În cazul societăților listate, având în vedere posibilitatea tranzacționării drepturilor de preferință, dreptul de subscriere al obligațiunilor va aparține acelor persoane care dețin drepturi de preferință la data de înregistrare, cu condiția de a le nu fi înstrăinat pe perioada de tranzacționare a acestora. În momentul în care acționarii existenți iau hotărârea de a-și exercita dreptul de preferință și de a subscrie obligațiunile convertibile, ei își vor fundamenta decizia investițională ținând cont de elementul de bază al emisiunii de obligațiuni respective, și anume convertibilitatea obligațiunilor în acțiuni. Din cauza acestui element al convertibilității, dobânda obligațiunilor care pot transformate în acțiuni este, de regulă, inferioară celei a obligațiunilor comune. Exercitarea dreptului de preferință de către acționarii existenți va viza, în aceste condiții, păstrarea sau chiar majorarea ponderii de participare la capitalul social al emitentului. Nu este de neglijat însă nici caracterul de siguranță sporită pe care îl conferă o investiție în obligațiuni comparativ cu investiția în acțiunile emitentului respectiv. Dacă prețul ulterior al acțiunilor nu poate să fie garantat la momentul achiziționării acestora, valoarea de răscumpărare a obligațiunilor la scadență este stabilită în momentul lansării prospectului de emisiune. Adăugând eventuala dobândă la valoarea nominală a obligațiunilor, investitorul în aceste titluri își asumă ab initio un risc mai mic decât acela în acțiuni. Tranzacționarea drepturilor de preferință
Titularul drepturilor de preferință nu este în toate cazurile aceeași persoană cu cea care efectuează subscrierea în baza drepturilor de preferință. Dreptul de preferință, privit ca valoare mobiliară negociabilă, își poate schimba proprietarul, în anumite condiții, de mai multe ori până la momentul în care pot fi subscrise noile acțiuni. În acest mod, acționarul care deținea drepturile de preferință la data de înregistrare le poate înstrăina, pierzând automat dreptul de subscriere a acțiunilor ce urmează a fi emise, în beneficiul cumpărătorului drepturilor de preferință. Reguli generale privind tranzacționarea drepturilor de preferință
Adunarea generală extraordinară a acționarilor care decide majorarea capitalului social poate hotărî și tranzacționarea drepturilor de preferință. În cazul în care se ia această decizie, societatea emitentă trebuie să întocmească un document de prezentare în vederea tranzacționării drepturilor de preferință care va fi depus la Comisia Națională a Valorilor Mobiliare în vederea înregistrării drepturilor de preferință ca valori mobiliare. Documentul de prezentare trebuie să cuprindă informații referitoare la numărul drepturilor de preferință necesare pentru a achiziționa o acțiune nouă, prețul de subscriere a acțiunilor noi pe baza drepturilor de preferință, perioada în care va avea loc subscrierea, valoarea totală și numărul acțiunilor ce urmează a fi emise, prețul la care se oferă acțiunile investitorilor noi ulterior subscrierii în baza drepturilor de preferință. De asemenea, acest document va cuprinde și o serie de informații referitoare la situația emitentului: – informațiile esențiale din cele mai recente raportări financiare ale emitentului; – informații sintetice privind strategia pe termen mediu a societății; – valoarea totală a majorării de capital, precum și numărul total de acțiuni ce urmează a fi emise; – destinația sumelor aferente majorării de capital; – modalitatea de gestionare a acțiunilor rămase nesubscrise ca urmare a exercitării dreptului de preferință, în speță anularea lor sau oferirea spre subscriere investitorilor din afara societății. Acest document de prezentare va fi transmis și operatorului de piață care îl va publica pe site-ul său. Societatea emitentă trebuie să publice acest document de prezentare intr-un cotidian de circulație națională. În cazul în care majorarea capitalului social se efectuează în temeiul deciziei consiliului de administrație căruia i s-a delegat competența de a efectua această operațiune în baza art. 114 din Legea nr. 31/1990, respectiva decizie a consiliului de administrație va trebui să cuprindă toate elementele prevăzute de dispozițiile legale [art. 130 alin. (6) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 1/2006] pentru hotărârea AGEA. Drepturile de preferință se tranzacționează pe aceeași piață reglementată pe care se tranzacționează valorile mobiliare (acțiunile) la care se referă, respectându-se regulile specifice pieței respective. Mai mult, potrivit dispozițiilor noului Cod B.V.B. –operator de piață drepturile de preferință se vor tranzacționa pe același segment de piață (Categoria I, a II-a, a III-a sau Internațională) pe care se tranzacționează acțiunile emitentului respectiv. Tranzacționarea drepturilor de preferință la Bursa de Valori București
În momentul de față, este reglementată tranzacționarea drepturilor de preferință în cadrul Bursei de Valori București. În data de 3 iunie 2004, înainte de apariția Legii nr. 297/2004, C.N.V.M. a aprobat Regulamentul B.V.B. nr. 16 privind operațiunile cu drepturile de preferință. Acest Regulament a fost abrogat parțial de Codul Bursei de Valori București – operator de piață, rămânând în vigoare doar art. 6, 8 și 9. 2.1. Data de înregistrare Astfel, avem de-a face cu o anumită dată, data de înregistrare, în funcție de care se stabilesc, se identifică, toți acționarii care beneficiază de drepturile de preferință. Tranzacțiile pe piața de capital din România se decontează în termen de trei zile lucrătoare de la data efectuării lor (regula de decontare T+3), conform dispozițiilor art. 6 din Titlul II al Codului Depozitarului Central. Dreptul de proprietate asupra valorilor mobiliare se transferă la momentul decontării în temeiul art. 145 din Legea nr. 297/2004. Așadar, pentru contractele de vânzare-cumpărare de acțiuni încheiate pe piața de capital, cumpărătorul devine proprietar al titlurilor achiziționate în termen de trei zile lucrătoare de la data tranzacției. Pentru a beneficia de dreptul de preferință o persoană trebuie să încheie tranzacția de cumpărare a acțiunilor ce dau dreptul la respectivele drepturi de preferință cu mai mult de trei zile lucrătoare înaintea datei de înregistrare. În aceste condiții, este firesc și legal ca acționarii care sunt proprietarii acțiunilor la momentul datei de înregistrare să beneficieze de toate efectele hotărârilor AGA. În cazul în care o persoană a încheiat o tranzacție cu acțiunile unui emitent imediat înaintea datei de înregistrare (de exemplu cu două zile lucrătoare înaintea acestei date), el va deveni proprietar al acțiunilor respective după data de înregistrare, neputând beneficia așadar de efectele hotărârilor adunării generale. Exemplu de identificare a acționarilor la data de înregistrare: Adunarea generală a societății AB stabilește drept dată de înregistrare ziua de luni, 7 mai 2007. În consecință, ziua de miercuri 2 mai 2007 este ultima zi care mai permite persoanele care achiziționează acțiunile emitentului AB să beneficieze de drepturile de preferință. Începând cu data de joi 3 mai, dobânditorii acțiunilor emitentului AB nu mai beneficiază de drepturile de preferință aferente acțiunilor vechi ale emitentului. Aceste persoane vor putea beneficia de dreptul de subscriere preferențial doar dacă vor achiziționa drepturi de preferință de la vechii acționari. 2.2. Tranzacționarea acțiunilor vechi Acțiunile vechi ale emitentului vor fi tranzacționate la B.V.B. până la data ținerii adunării generale extraordinare a acționarilor care ia în discuție majorarea de capital și, în cazul de față, tranzacționarea drepturilor de preferință. În temeiul art. 114 din Titlul II al Codului B.V.B. – operator de piață, tranzacționarea acțiunilor emitentului se va suspenda ca urmare a desfășurării ședinței AGA (sau CA în cazul delegării atribuțiilor) până la diseminarea de către B.V.B. a hotărârilor adoptate. Tranzacționarea acțiunilor vechi se va relua, iar achiziționarea, până la data de înregistrare, a acestor titluri va conduce la dobândirea drepturilor de preferință. După data de înregistrare, acțiunile vechi se vor tranzacționa în continuare, fără ca dobânditorii de acțiuni vechi să mai beneficieze de drepturi de preferință. 2.3. Înregistrarea drepturilor de preferință Titularii drepturilor de preferință sunt înscriși în Registrul deținătorilor drepturilor de preferință care este administrat pe perioada de tranzacționare a drepturilor de preferință de către Depozitarul Central. Registrul deținătorilor drepturilor de preferință este un sistem electronic de păstrare a evidenței acționarilor ce dețin drepturi de preferință la un moment dat. Registrul deținătorilor drepturilor de preferință este administrat separat de registrul acționarilor. Depozitarul Central, având în vedere dispozițiilor art. 12 lit. h) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 13/2005, va face toate operațiunile necesare de înregistrare a drepturilor de preferință, în mod similar cu cele aferente gestionarii acțiunilor. Depozitarul Central va realiza aceste operațiuni având în vedere caracterul de valoare mobiliară a dreptului de preferință, precum și competența sa acordată de dispozițiile art. 146 alin. (1) și (2) din Legea nr. 297/2004: „Depozitarul central este acea persoană juridică, constituită sub forma societății pe acțiuni, emitentă de acțiuni nominative, în conformitate cu Legea nr. 31/1990, autorizată și supravegheată de C.N.V.M., care efectuează operațiunile de depozitare a valorilor mobiliare, precum și orice operațiuni în legătură cu acestea. Depozitarul central va efectua operațiuni de compensare-decontare a tranzacțiilor cu valori mobiliare”. Bursa de Valori București va putea admite drepturile de preferință în Sectorul Titluri de capital la Categoriile I, II, II sau Internațională „Drepturi” a Registrului Bursei. În vederea înregistrării acționarilor titulari ai drepturilor de preferință, se redactează în prima fază lista deținătorilor drepturilor de preferință, conform dispozițiilor art. 6 din Regulamentul B.V.B. nr. 16/2004 (rămas în vigoare, după cum am menționat mai sus). Această listă conține numele tuturor acționarilor societății din data de referință. Registrul deținătorilor drepturilor de preferință se completează inițial în baza listei deținătorilor drepturilor de preferință. Acest registru se completează cu datele obținute în urma tranzacțiilor cu drepturi de preferință. La încheierea perioadei de tranzacționare a drepturilor de preferință lista deținătorilor se va transmite de către depozitarul central emitentului. Depozitarul central va întocmi lista finală a deținătorilor drepturilor de preferință conform situației existente în ultima zi de decontare a acestor valori mobiliare. Drepturile de preferință trebuie înregistrate, ca valori mobiliare, în registrul C.N.V.M. 2.4. Admiterea la tranzacționare a drepturilor de preferință Drepturile de preferință vor putea fi admise la tranzacționare pe segmentul de piață pe care se tranzacționează acțiunile emitentului. Pentru a realiza admiterea drepturilor la tranzacționare la B.V.B. în categoriile rezervate „Drepturilor” (Categoria I, a II-a, a III-a sau Internațională), conform art. 8 din Titlul II –„Emitenții și instrumentele financiare”, emitenții acestora vor trebui să depună la B.V.B., prin intermediul unei Societăți de intermediere (S.S.I.F. sau bancă), următoarele documente: a) cererea de admitere la tranzacționare a drepturilor; b) documentul de prezentare redactat în limba română; c) documentul de prezentare tradus în limba engleză în formă legalizată; d) hotărârea AGEA privind majorarea capitalului social și tranzacționarea drepturilor la B.V.B., hotărâre care va fi publicată, într-un cotidian de circulație națională, pe pagina web a B.V.B. și în Buletinul electronic al C.N.V.M.; e) certificatul de înregistrare a drepturilor la C.N.V.M. (copie); f) dovada plății tarifului de procesare; g) dovada publicării hotărârii AGEA de majorare a capitalului social și tranzacționarea drepturilor la B.V.B. în Monitorul Oficial al României; h) oricare alte documente pe care B.V.B. le consideră necesare. Pentru a fi admise la tranzacționare la Bursa de Valori București, drepturile de preferință trebuie: a) să fie înregistrate la C.N.V.M.; b) să fie liber transferabile, emise în formă dematerializată și evidențiate prin înscriere în cont. 2.5. Tranzacționarea propriu-zisă a drepturilor de preferință Societatea emitentă are obligația de a transmite la C.N.V.M. și B.V.B. în termen de maxim 24 de ore hotărârea AGEA de majorare a capitalului împreună cu documentul de prezentare. Perioada de tranzacționare a drepturilor de preferință se stabilește de către Bursă cu consultarea emitentului. Tranzacționarea drepturilor de preferință va începe după ce C.N.V.M. va trimite către B.V.B. certificatul de înregistrare a drepturilor de preferință și după ce va fi încărcată în sistemul electronic al B.V.B. lista deținătorilor drepturilor de preferință. Tranzacționarea drepturilor de preferință se efectuează în cadrul unei piețe de tip order-driven1. 1 Piața de tip order–driven este acea piață de capital unde tranzacțiile se realizează într–o locație anumită, pe baza ordinelor de vânzare și cumpărare emise și afișate pe piața respectivă.
Conform art. 186 din Titlul III al Codului B.V.B. – operator de piață, tranzacționarea drepturilor de preferință are următoarele caracteristici și valori standard: a) blocul de tranzacționare este 1; b) pasul de preț este similar pasului de preț utilizat în cazul tranzacționării acțiunilor; c) nu se impun limite de variație a prețului și valori minime pentru ordinele de bursă; d) se pot utiliza ordine limită, ordine la piață (MKT)2, ordine fără preț și ordine hidden3; 2 Ordinul MKT este ordinul la care se vinde sau cumpără la cel mai bun preț al pieței. 3 Ordinul hidden este ordinul care afișează numai o parte a cantității totale de instrumente financiare la care se referă.
e) termenul de valabilitate al ordinelor respectă aceleași reguli ca și în cazul ordinelor ce au drept obiect acțiuni; Bursa de Valori București poate modifica valorile standard privind blocul de tranzacționare și pasul de preț, pe bază consultărilor cu emitentul. Compensarea și decontarea operațiunilor cu drepturi de preferință se face potrivit regulilor bursiere de drept comun. În cursul anului 2006 a avut loc o majorare a capitalului social al SC FLAMINGO INTERNAȚIONAL SA, listată la Bursa de Valori București, la Categoria a II-a, adunarea generală a acționarilor stabilind și tranzacționarea drepturilor de preferință. Numărul de drepturi de preferință necesar pentru achiziționarea unei acțiuni noi a fost de 1,64835165 drepturi de preferință și a rezultat din raportul dintre numărul de acțiuni vechi și numărul de acțiuni noi, adică 522.353.748 acțiuni, împărțit la 316.894.607 acțiuni. Perioada de tranzacționare a fost de cinci zile lucrătoare. Drepturile de preferință ale FLAMINGO INTERNAȚIONAL SA au fost masiv tranzacționate, doar într-o singură ședință bursieră, cea din 28 martie 2006, transferându-se cca. 72% din totalul drepturilor de preferință4. 4 www.clubafaceri.ro.
2.6. Suspendarea de la tranzacționare a drepturilor de preferință În cazul în care evoluția prețului drepturilor de preferință sau ale altor titluri emise de societatea respectivă, Directorul general al Bursei poate decide suspendarea de la tranzacționare a drepturilor de preferință, dacă se apreciază că din motive întemeiate sau din lipsa informațiilor adecvate nu este posibilă menținerea unei piețe transparente, echitabile și ordonate. Subscrierea acțiunilor noi în baza exercitării drepturilor de preferință
3.1. Acționarii îndreptățiți să subscrie în cadrul majorării de capital La încheierea perioadei de tranzacționare a drepturilor de preferință, Depozitarul Central va întocmi lista finală a deținătorilor drepturilor de preferință în baza situației existente în ultima zi de decontare a tranzacțiilor cu drepturi de preferință. Această listă va fi transmisă emitentului în vederea efectuării subscrierilor de acțiuni noi în baza drepturilor de preferință [art. 9 alin. (2) și (3) din Regulamentul nr. 16 al B.V.B.]. Acționarii care vor avea dreptul să subscrie în cadrul majorării capitalului social vor fi deținătorii de drepturi de preferință înscriși pe lista finală. Subscrierile vor avea loc în funcție de numărul de drepturi de preferință deținut de fiecare titular, indiferent de numărul de acțiuni deținute de acesta înaintea perioadei de tranzacționare a drepturilor de preferință și neținând cont de deținerea calității de acționar la data de înregistrare. 3.2. Numărul de acțiuni noi cuvenite ca urmare a exercitării drepturilor de preferință Modalitatea de calcul a numărului de acțiuni cuvenite unui acționar ca urmare a exercitării drepturilor de preferință trebuie precizată în hotărârea adunării generale extraordinare a acționarilor care decide majorarea capitalului social, conform dispozițiilor art. 130 alin. (6) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 1/2006. Astfel, în prima fază trebuie stabilită rata de subscriere, element ce reprezintă raportul dintre numărul total de acțiuni noi ce urmează a fi emise și numărul total al acțiunilor vechi ale emitentului. Rs = nr. total acțiuni noi/nr. total acțiuni vechi. Numărul de acțiuni cuvenite unui acționar ca urmare a exercitării drepturilor de preferință este egal cu rezultatul înmulțirii drepturilor de preferință exercitate cu rata de subscriere. Nr. acțiuni noi cuvenite = nr. drepturi exercitate * rata de subscriere. Spre exemplu, un acționar deține 100 de acțiuni vechi ale unui emitent al cărui număr total de acțiuni este de 1.000.000. Se decide majorarea capitalului social prin emiterea unui număr de 500.000 acțiuni noi. Avem în acest caz o rată de subscriere de 500.000/1.000.000 = 0,5. Acționarul în cauză exercită doar jumătate din drepturile de preferință ce le deține, adică va subscrie în baza drepturilor conferite de 50 de acțiuni. În consecință, i se vor cuveni 25 de acțiuni nou emise (50 x 0,5 = 25 acțiuni noi). În cazul în care valoarea obținută în urma acestor calcule se exprimă prin zecimale, numărul de acțiuni cuvenite se va stabili prin rotunjirea în plus sau în minus până la cel mai apropiat întreg. În cazul în care sunt exercitate toate drepturile de preferință și în urma rotunjirii numărul total de acțiuni cuvenite depășește numărul de acțiuni noi emise se va proceda la efectuarea uneia din următoarele operațiuni care trebuie specificată în prealabil în hotărârea AGEA: – majorarea numărului de acțiuni noi anunțat inițial; – o altă variantă legală decisă de AGEA. Operațiunile de subscriere a noilor acțiuni în baza exercitării drepturilor de preferință pot avea loc fie direct la sediul emitentului, fie prin intermediul uneia sau mai multor societăți de servicii și investiții financiare desemnate de către emitent. Acțiunile emise și rămase nesubscrise ca urmare a exercitării drepturilor de preferință vor fi oferite spre subscriere publicului prin intermediul ofertei publice de vânzare sau vor fi anulate, în funcție de hotărârea AGEA. Dreptul special de preferință în cazul privatizării societăților comerciale
În cazul societăților comerciale la care statul este acționar, se aplică în privința dreptului de preferință o serie de reglementări cu caracter special, în ipoteza în care autoritatea statală implicată decide reducerea participației sale la capitalul social. Dreptul de preferință al cumpărătorului în cazul majorării capitalului social cu valoarea terenurilor deținute de societatea emitentă
În art. 12 din Legea nr. 137/2002 privind unele măsuri pentru accelerarea privatizării1, se reglementează o situație aparte în care se majorează capitalul social al unei societăți comerciale deținută de stat cu valoarea terenurilor pentru care s-au eliberat certificate de atestare a dreptului de proprietate. 1 M.Of. nr. 215 din 28 martie 2002.
Potrivit art. 12 alin. (1), toate societățile comerciale cărora nu li s-a eliberat certificatul de atestare a dreptului de proprietate asupra terenului sunt obligate să depună documentațiile necesare și să solicite instituțiilor publice abilitate eliberarea acestor certificate. După obținerea acestor certificate, administratorii societăților comerciale respective sunt obligați să solicite înregistrarea majorării capitalului social cu valoarea acestor terenuri. Majorarea capitalului social cu valoarea terenurilor va interveni și la solicitarea instituției publice implicate. Este posibil însă ca această majorare de capital social să intervină după încheierea contractului de privatizare, fie pentru că nu a fost eliberat certificatul de atestare a dreptului de proprietate anterior privatizării, fie pentru că nu s-a procedat la majorarea capitalului imediat după eliberarea certificatului. În această situație, art. 12 alin. (5) din Legea nr. 137/2002 arată că intervine o majorare de drept a capitalului social al societății ce a fost privatizată. Majorarea se va face cu valoarea terenurilor respective, care vor fi considerate aport în natură al statului sau al unei unități administrativ-teritoriale. În consecință, se vor emite acțiuni suplimentare care vor fi atribuite în totalitate, de drept, instituției publice implicate (Autorității pentru Valorificarea Activelor Statului, Ministerului Economiei și Comerțului etc.). Majorarea capitalului social se va realiza fără a fi necesar votul adunării generale extraordinare, prin derogare de la dreptul comun. Este de menționat că majorarea capitalului social în acest caz se efectuează fără acordarea unei prime de emisiune. Acționarii existenți în societate în momentul realizării majorării capitalului social cu valoarea terenurilor deținute anterior privatizării de societatea emitentă au un drept de preferință, conform art. 12 alin. (51), care va fi putea fi exercitat la un preț stabilit fără prima de emisiune. Dreptul special de preferință al cumpărătorului pachetului de acțiuni deținut de stat anterior privatizării este instituit de art. 12 alin. (6) din lege. Conform dispozițiilor acestui text normativ, cumpărătorul sau succesorul în drepturi al acestuia are un drept de preferință asupra unui număr de acțiuni suplimentare necesare pentru a-si menține cota de participare la capitalul social, existența anterior majorării acestuia cu valoarea terenurilor. Acest drept special de preferință poate fi exercitat în termen de 15 zile de la data înregistrării majorării capitalului social. Prețul de exercitare a dreptului special de preferință prevăzut de art. 12 alin. (6) este diferit, în funcție de prețul plătit de cumpărător în contractul inițial de privatizare. Astfel, dacă prețul inițial este mai mare decât valoarea nominală a acțiunilor atunci prețul la care poate fi exercitat dreptul special de preferință este reprezentat de valoarea nominală. În condițiile în care prețul inițial a fost mai mic decât valoarea nominală, atunci prețul acțiunilor ca urmare a exercitării dreptului special de preferință va fi negociat între cumpărător și instituția publică implicată. Plata prețului se va putea face integral sau în rate. Transferul dreptului de proprietate asupra acțiunilor suplimentare, emise în cadrul majorării de capital, se va realiza la momentul plății integrale a prețului sau a avansului de preț. Până la momentul exercitării dreptului de preferință de către cumpărătorul din contractul de privatizare, dreptul de vot aferent acțiunilor nou emise este suspendat. În cazul în care nu se exercită dreptul special de preferință, pachetul de acțiuni suplimentare va fi scos la vânzare, conform regulilor stabilite în legislația privatizării. Este de discutat dacă acest text al art. 12 din Legea nr. 137/2002 nu intră în contradicție cu dispozițiile Legii nr. 15/1990 privind reorganizarea unităților economice de stat ca regii autonome și societăți comerciale, care arată, în art. 20 alin. (2), că bunurile aflate în patrimoniul acestor unități sunt proprietatea lor. S-a susținut1 că aceste prevederi constituie o naționalizare mascată. Curtea Constituțională a arătat însă în mod neechivoc că este constituțional ca terenurile deținute de societățile comerciale să fie considerate aporturi ale statului2. 1 F. Gârbaci, op. cit., p. 89. 2 Curtea Constituțională, Decizia nr. 95/2001 (M.Of. nr. 331 din 20 iunie 2001).
Exercitarea dreptului de preferință în cazul diminuării participației statului prin majorarea de capital
Strategia de privatizare a unei societăți comerciale poate să prevadă trecerea din patrimoniul statului în cel privat a unor unități economice prin metoda diminuării participației statului la capitalul social al societăților respective. În acest sens, instituția publică ce deține în numele statului pachetul de acțiuni poate să propună adunării generale extraordinare majorarea capitalului social prin aport de capital privat, conform art. 14 din Legea nr. 137/2002. Mecanismul realizării procesului de privatizare printr-o asemenea metodă este extrem de simplu: în prima etapă, reprezentantul statului în adunarea generală propune și votează în favoarea efectuării unei majorări de capital; în cea de-a doua etapă, statul se abține de la participarea la majorarea de capital, acțiunile aferente cotei sale putând fi subscrise de ceilalți acționari sau de alte persoane din afara societății. Conform dispozițiilor art. 14 alin. (2), majorarea capitalului social prin aport de capital privat poate fi realizată în numerar sau în natură, cu utilaje tehnologice performante, prin atragerea unui nou investitor sau prin participarea unui acționar deja existent. Acționarii existenți în societate vor putea să își exercite dreptul de preferință, conform art. 14 alin. (3), în termen de 10 zile de la data adoptării hotărârii de majorare a capitalului social în adunarea generală extraordinară. Doar în situația în care acțiunile nou emise nu sunt subscrise în întregime de vechii acționari, poate să fie atras în societate un investitor din afara societății. Norma juridică din art. 14 alin. (3) are un caracter imperativ („se acordă drept preferențial la subscriere acționarilor privați existenți” – s.n.), iar în aceste condiții, ținând cont și de faptul că este o normă specială, reiese că prevederile art. 217 din Legea nr. 31/1990, referitoare la ridicarea dreptului de preferință, devin inaplicabile. Acționarul deja existent în societate care participă la majorarea de capital va putea să subscrie atât acțiunile aferente cotei deținute de stat, cât și acțiunile aferente participației acționarilor care nu își exercită dreptul de preferință. Această dispoziție are o deosebită importanță, întrucât ea are drept consecință posibilitatea majorării deținerilor pentru acționarul care subscrie în majorarea de capital. Prin urmare, acțiunile ce nu sunt subscrise de unii dintre acționari, în primul rând de către stat, despre care se cunoaște ab initio că nu va participa la majorare, nu vor fi anulate, ci vor putea fi subscrise de ceilalți acționari. În cazul în care mai mulți acționari ai societății doresc să subscrie, în majorarea de capital, acțiuni aferente cotei de participație a statului, alocarea acestora se va face conform procentele de deținere a acțiunilor vechi. În caz de suprasubscriere, alocarea se va face pentru toate acțiunile pro rata, respectiv tot în funcție de nivelul deținerilor anterioare. Alocarea pro rata se face prin raportare la numărul total de acțiuni ce urmează a fi emise în majorarea de capital, stabilindu-se procentul din acest număr total de acțiuni la care are dreptul fiecare acționar ce a subscris în majorarea de capital. În funcție de acest procent, fiecare acționar care a subscris va primi acțiunile nou emise ce i se cuvin. Spre exemplu, dacă statul deține un număr de 1.000.000 acțiuni, în valoare de 1000 lei, fiecare reprezentând 50% din capitalul social înainte de majorarea de capital, și creșterea capitalului social se face fără prima de emisiune, prin emiterea a 500.000 acțiuni la valoarea nominală. În cadrul majorării subscriu doi acționari. Primul, acționarul A, avea înainte majorare 400.000 acțiuni, reprezentând 20% din capitalul social, iar cel de-al doilea, acționarul B, deținea 500.000 acțiuni, reprezentând 25% din capitalul social. Restul acțiunilor, în număr de 100.000 erau deținute de mai mulți acționari ce dețineau fiecare sub 1% din capitalul social. Conform cotelor de deținere existente înainte de majorarea de capital, rezultă o rată de subscriere de 1/4, adică la patru acțiuni vechi se poate subscrie o acțiune nouă (capitalul social inițial era împărțit în 2.000.000 acțiuni, iar majorarea se face prin emiterea a 500.000 acțiuni). Prin exercitarea drepturilor de preferință de către acționarii A și B, în prima faza acestora le sunt alocate acțiuni noi după cum urmează: A primește 100.000 acțiuni, iar B 125.000 acțiuni. Rămân nesubscrise 275.000 acțiuni noi, care urmează a fi alocate, conform dispoziției din art. 14 alin. (4), tot celor doi acționari care și-au exercitat dreptul de preferință. De data aceasta se va calcula numărul total al drepturilor de preferință, în baza principiului o acțiune veche = un drept de preferință, rezultând un număr total de 900.000 drepturi de preferință deținute în total de cei doi acționari care au subscris (desigur în ipoteza în care ambii doresc să achiziționeze număr maxim de acțiuni posibile). Din aceste 900.000 de drepturi de preferință, A deține 400.000, adică 4/9, reprezentând aproximativ 44,45% din total, iar B deține 500.000, adică 5/9, reprezentând cca. 55,55% din total. În funcție de aceste cote, rezultă că cele 275.000 de acțiuni noi rămase nealocate se vor distribui astfel: A va primi 122.222 acțiuni, iar B – 152.778 (prin rotunjirea zecimalelor la cel mai apropiat întreg). Prin urmare, după majorarea de capital, A va avea un total de 622.222 acțiuni (400.000 + 100.000 + 122.222), iar B – 777.778 acțiuni. Capitalul social este după majorare de 1.500.000.000 lei, împărțit în 2.500.000 acțiuni, iar procentele semnificative de deținere sunt următoarele: statul – 1.000.000 acțiuni, reprezentând 40% din capitalul social, A – 622.222 acțiuni, reprezentând 24,8% din capitalul social, iar B – 777.778 acțiuni, reprezentând 31,1 % din capitalul social. În ipoteza în care A nu ar fi subscris și toate acțiunile ar fi fost subscrise de către B, acesta ar fi deținut după majorare aceeași cotă ca și statul, adică 40% din capitalul social. În ipoteza în care nu sunt subscrise toate acțiunile nou emise, se aplică regulile de drept comun, în sensul că acestea pot fi oferite spre subscriere persoanelor din afara societății sau pot fi anulate în baza hotărârii adunării generale extraordinare. Convocarea adunării generale extraordinare având pe ordinea de zi majorarea capitalului social în vederea diminuării participației statului va fi făcută în termen de două zile de la data adoptării deciziei instituției publice implicate. Adunarea generală va avea loc în termen de cinci zile de la data publicării convocatorului. Derogările de la Legea nr. 31/1990 sunt expres și limitativ prevăzute de legea privatizării, astfel încât, atunci când textul normativ nu conține aceste excepții, se aplică regulile de drept comun. De aceea, trebuie precizat faptul că toate regulile de formă și fond ale ținerii adunărilor generale din Legea nr. 31/1990 trebuie respectate, inclusiv cele referitoare la conținutul convocatorului și publicarea integrală a textului propunerii de modificare a actului constitutiv. Hotărârea adunării generale privind majorarea capitalului social va putea fi atacată, prin derogare de la art. 132 alin. (2) din Legea nr. 31/1990, în termen de 5 zile de la data publicării sale în Monitorul Oficial. Pentru identitate de rațiune cu art. 132 alin. (3) din Legea nr. 31/1990, apreciem că o hotărâre a adunării extraordinare luată în temeiul art. 14 din Legea nr. 137/2002 poate fi atacată pentru motive de nulitate absolută oricând. Drepturi specifice acționarilor care dețin un anumit procent din capitalul social al unei societăți
Fundamentarea existenței unor drepturi specifice aparținând acționarilor care dețin anumite praguri procentuale din capitalul social
Acționarii unei societăți comerciale care au în proprietate acțiuni ce depășesc un anumit procent din capitalul social al companiei sunt titularii unor drepturi suplimentare recunoscute de dispozițiile legale. Legiuitorul a simțit nevoia încă din secolul al XIX-lea să recompenseze în acest mod acele persoane sau grupuri de persoane care au o investiție substanțială într-o anumită societate. Astfel, de pildă în art. 161 din Codul comercial al României de la 1887 se prevedea faptul că administratorii societății trebuie să convoace adunarea generală extraordinară dacă acest lucru este cerut de acționari ce reprezintă a cincea parte din capitalul social. Legislațiile contemporane, inclusiv cea a Uniunii Europene, leagă posibilitatea exercitării unor drepturi de prezența unui anumit prag de deținere a instrumentelor financiare emise de o societate comercială. Se poate vorbi chiar de o veritabilă excepție de la principiul egalității în drepturi a cetățenilor. Considerentele care au influențat o asemenea soluție sunt, desigur, de natură economică și țin mai puțin de principiile generale ale dreptului. Investiția substanțială în titlurile unui emitent generează o responsabilitate sporită pentru acționarul respectiv, deoarece, pe de o parte, expunerea sa la risc este majoră, iar pe de altă parte, nivelul participației sale îl îndrituiește să influențeze deciziile care afectează viața societății. Investitorul respectiv se află în fața a două opțiuni: fie să profite de procentul semnificativ de participație și să speculeze acțiunile emitentului respectiv în scopul realizării unui „profit tranzacțional”, fie să intervină în activitatea emitentului, în scopul îmbunătățirii performanțelor economice ale acestuia și a creșterii profitului operațional1. În acest din urmă caz, beneficiile pentru investitorul în cauză vor apărea, de regulă, sub forma de dividende plătite de emitent, dar nu numai. 1 Ch. Kahn, A. Winton, Ownership Structure, Speculation and Shareholder Intervention, The Journal of Finance, vol. 53/1998, p. 99.
În cazul societăților tranzacționate pe o piață reglementată, există obligația aducerii la cunoștința publicului a deținerilor ce depășesc anumite praguri procentuale2. Principiul protecției investitorilor reprezintă temeiul acestei obligații, întrucât deciziile investiționale sunt luate și în funcție de persoanele care au anumite participații la capitalul social al societății emitente, precum și de nivelul acestor dețineri. 2 A se vedea Capitolul IV. Dreptul la informare, Secțiunea a 7–a, §14. Accesul acționarilor la informații privilegiate, p. 137.
În altă ordine de idei, trebuie precizat faptul că momentul nașterii acestor drepturi specifice este acela al atingerii, în mod legal, a pragului de deținere cerut de dispozițiile legale. Atingerea pragului respectiv împotriva dispozițiilor legale îl împiedică pe acționarul în cauză să beneficieze de toate avantajele legale și/sau statutare conferite de deținerea respectivă, afectând nașterea dreptului specific (spre exemplu, în cazul depășirii pragului de 33% din drepturile de vot ale unui emitent fără inițierea unei oferte publice de preluare, drepturile de vot aferente acțiunilor cu care s-a depășit pragul sunt suspendate și acționarul respectiv nu se va putea bucura de drepturile conferite de deținerea sa). În principiu, am amintit de existența unora dintre aceste drepturi specifice în cadrul celorlalte capitole, fără a le analiza în profunzime. Este de menționat că legislația română recunoaște în mod expres o categorie de drepturi specifice acționarilor care dețin minim 5% din capitalul social, și, într-un singur caz, deținătorului unei zecimi din capitalul social. În cazul acționarilor care au atins praguri superioare de deținere (33%, 50%, 75%), prerogativele lor rezultă implicit din dispozițiile legale incidente majorității cerute pentru a se adopta anumite hotărâri de către adunarea generală. Pragul minim de participație la capitalul social care dă naștere unor drepturi specifice în patrimoniul acționarilor
Acționar semnificativ. Definiție
Legislația română actuală conține în cuprinsul Legii pieței de capital o definiție a acționarului semnificativ, în cadrul art. 2 alin. (1) pct. 1. Acționarul semnificativ este persoana fizică, persoana juridică sau grupul de persoane care acționează în mod concertat și care deține direct sau indirect o participație de cel puțin 10% din capitalul social al unei societăți comerciale sau din drepturile de vot, ori o participație care permite exercitarea unei influențe semnificative asupra luării deciziilor în adunarea generală sau în consiliul de administrație, după caz. Acționarul semnificativ este definit în mod diferit în alte acte normative, spre exemplu în Legea nr. 32/2000 privind activitatea de asigurare și supravegherea asigurărilor, conform căreia acționarul semnificativ este orice persoană care, nemijlocit și singură ori prin intermediul sau în legătură cu alte persoane fizice ori juridice, exercită drepturi ce decurg din deținerea unor acțiuni care, cumulate, reprezintă cel puțin 10% din capitalul social al unui asigurător/reasigurator ori îi conferă acesteia cel puțin 10% din totalul drepturilor de vot în adunarea generală a acționarilor sau care dau posibilitatea să exercite o influență semnificativă asupra conducerii unui asigurător, reasigurator, broker de asigurare și/sau de reasigurare în care are poziția semnificativă, după caz. În stadiul actual al legislației, apreciem că noțiunea de acționar semnificativ, astfel cum este definită de legislația pieței de capital și de legislația în materia asigurărilor, nu mai este corelată cu dispozițiile Legii societăților comerciale, care constituie dreptul comun în materie. Termenul de acționar semnificativ are definiții diferite în alte sisteme normative. Spre exemplu, conform reglementărilor Bursei din Tokyo (Tokyo Stock Exchange), acționarul semnificativ este persoana care poate să exercite majoritatea drepturilor de vot pentru alegerea consiliului de administrație1. 1 www.uilo.ubc.ca.
În prima lege a pieței de capital de după Revoluție, Legea nr. 52/1994, acționarul semnificativ era „orice persoană care, nemijlocit și singură ori prin intermediul sau împreună și în legătură cu alte persoane, deține sau este proprietar de acțiuni sau alte valori mobiliare dându-i dreptul la acțiuni care, cumulat, ar reprezenta fie cel puțin 5% din capitalul subscris al emitentului, fie i-ar conferi cel puțin 5% din totalul drepturilor de vot în adunarea generală a emitentului”; În cazul societăților de investiții (firme de brokeraj, bănci etc.), Directiva Uniunii Europene nr. 2004/39/EC arată că acționarul calificat reprezintă acționarul care deține cel puțin 10% din drepturile de vot ale companiei sau care poate exercita o influență semnificativă asupra managementului firmei respective de investiții. Nivelul de deținere care permite exercitarea celor mai importante drepturi specifice conform Legii societăților comerciale
După modificarea Legii societăților comerciale realizată prin adoptarea Legii nr. 441/2006, drepturile acționarului semnificativ, astfel cum este definită această persoană de legislația pieței de capital, au suferit modificări. În noua viziune a Legii nr. 31/1990, acționarul sau acționarii ce dețin un procent mai mic de cel de 10%, precizat în legislația pieței de capital, pot să exercite o serie de drepturi care aparțineau, până la intrarea în vigoare a Legii nr. 441/2006, doar acționarului semnificativ. Nivelul de deținere avut în vedere pentru exercitarea celor mai importante drepturi specifice de sistemul normativ al actualei legi a societăților comerciale este cel de 5%. Reducerea pragului de deținere cerut de dispozițiile legale pentru exercitarea unor drepturi specifice este în concordanță cu ultimele reglementări europene. De exemplu, în Proiectul de Directivă Europeană aprobat pe 5 ianuarie 2006 de către Comisia Europeană și aflat pe ordinea de zi a Parlamentului European se face vorbire de necesitatea unei dețineri de maxim 5% pentru ca acționarii respectivi să poată adăuga noi puncte pe ordinea de zi a adunării generale. Fenomenul de reducere a procentului de deținere al acționarilor care pot exercita anumite drepturi specifice s-a manifestat și în perioada interbelică. În prima variantă a Codului Comercial, cea intrată în vigoare în anul 1887, nivelul participației care îndreptățea un acționar să solicite convocarea adunării generale era de 20% din capitalul social. Acest prag a fost redus prin Codul comercial al lui Carol al II-lea din 1938, art. 216, la o zecime din capitalul social. Tendința de reducere a nivelului minim a fost apreciată în doctrina interbelică drept o măsură luată în vederea facilitării controlului activității societății de către acționari2. 2 P. Demetrescu, I.L. Georgescu, Codul comercial Carol al II–lea. Textul legii. Raportul Consiliului legislativ. Trimiteri la legislațiunea în vigoare. Comentariu, Ed. Cartea Românească, București, 1938.
Trebuie arătat că, în stadiul actual al legislației, acționarii care dețin un procent mai mare de 10% din capitalul social nu dețin decât un singur drept suplimentar, conferit de dispozițiile legale, față de cei care dețin doar 5%. Drepturile acționarilor ce dețin minim 5% din capitalul social
Dreptul de a cere convocarea adunării generale și de a obține prin justiție desfășurarea acesteia în cazul încălcării de către administratori a obligațiilor legale
1.1. Analiza dispozițiilor legale referitoare la dreptul acționarului care deține minim 5% din capitalul social de a solicita convocarea adunării generale În conformitate cu prevederile art. 119 alin. (1) din Legea nr. 31/1990, astfel cum au fost modificate prin Legea nr. 441/2006, administratorii sau membrii directoratului unei societăți sunt obligați să convoace în termen de maxim o lună de la cerere adunarea generală, la cererea acționarilor reprezentând individual sau împreună minim 5% din capitalul social sau o cotă mai mică, dacă în actul constitutiv se prevede astfel și dacă cererea cuprinde dispoziții ce intră în atribuțiile adunării. Această adunare generală trebuie să aibă lor în termen de maxim 60 de zile de la cerere, conform art. 119 alin. (2) din Legea nr. 31/1990. S-a arătat1, pornind de la vechea formulare a art. 119 alin. (1) din Legea nr. 31/1990, că acest text normativ putea fi invocat doar de către acționarii minoritari ai companiei, care dețin maxim 10% din capitalul social, și nu de către acei acționari care dețineau controlul. Este o interpretare care excede, în opinia noastră, nu doar litera, dar și spiritul acestei norme de drept societar, întrucât nu se poate susține cu vreun argument legal limitarea dreptului acționarilor majoritari ai societăți de a solicita, pe căile legale, consiliului de administrație sau directoratului să convoace adunarea generală. În lucrarea citată se are în vedere o interpretare gramaticală a vechiului text al art. 119 care făcea vorbire de „acționari reprezentând a zecea parte a capitalului social”, interpretarea fiind în sensul existenței unei limite superioare legale de deținere care atrăgea posibilitatea exercitării dreptului de convocare a adunării generale. Un astfel de raționament conducea la concluzia că, spre exemplu, un acționar minoritar care deținea 15% din capitalul social nu putea uza de prevederile art. 119 din Legea nr. 31/1990. 1 St.D. Cărpenaru, S. David, C. Predoiu, Gh. Piperea, op. cit., 2006, p. 363.
În practică, textul art. 119 a fost aplicat în cazul tuturor acționarilor semnificativi, indiferent de nivelul participației lor la capitalul social. În actualul text al art. 119 alin. (1), norma legală se referă la acționari ce dețin „cel puțin 5%” din capitalul social, astfel încât nu mai este posibilă nicio interpretare în sensul unei limitări a dreptului acționarilor care dețin controlul de a solicita convocarea adunării generale. Prevederea noului art. 119 alin. (2) din Legea nr. 31/1990 este aplicabilă însă doar societăților comerciale închise, întrucât în Legea pieței de capital, în cadrul art. 243 alin. (6), prevede în mod neechivoc faptul că „administratorii sunt obligați să convoace adunarea generală a acționarilor, astfel încât aceasta să fie ținută, la prima sau a doua convocare, în termen de cel mult o lună de la data cererii”. Aceste dispoziții normative, care au caracterul de normă juridică specială și nu au fost referite de textul Legii nr. 441/2006 ca fiind obiectul unei abrogări exprese. Ținând cont și de prevederile art. 63 alin. (3) din Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă, care indică faptul că „evenimentele legislative implicite (inclusiv abrogarea – n.n.) nu sunt recunoscute în cazul actelor normative speciale ale căror dispoziții nu pot fi socotite modificate, completate sau abrogate nici prin reglementarea generală a materiei, decât dacă acest lucru este exprimat expres”, nu putem decât să ajungem la concluzia că textul art. 243 alin. (6) din Legea nr. 297/2004 privind piața de capital este în vigoare și produce depline efecte. În aceste condiții, modificarea legislativă survenită la 1 decembrie 2006 nu a afectat din punct de vedere strict formal conținutul obligației consiliului de administrație de a convoca adunarea generală, la cererea unui acționar semnificativ (reamintim, deținătorul a minim 10% din capitalul social), astfel încât aceasta să aibă loc în termen de o lună de la data înregistrării cererii. În fapt, ținerea adunării generale în mod legal în termen de o lună de la data înregistrării cererii de convocare de către un acționar semnificativ este imposibilă, întrucât nu poate fi respectată norma imperativă conținută de art. 117 alin. (2) din Legea nr. 31/1990, aplicabilă tuturor societăților, fie ele listate sau nelistate, care impune un termen de 30 de zile între data publicării convocatorului în Monitorul Oficial și într-un ziar de largă răspândire și data ședinței adunării generale. Nerespectarea termenului de 30 de zile atrage nulitatea absolută a hotărârii adunării generale adoptate în aceste condiții. Pe de altă parte, neconvocarea adunării generale de către administratori, atunci când dispozițiile legale o impun, constituie infracțiune. Având în vedere această imposibilitate materială de a se respecta în același timp atât cerințele art. 243 alin. (6) din Legea nr. 297/2004, cât și cele ale art. 117 alin. (2) din Legea nr. 31/1990, apreciem că depășirea termenului de 30 zile prevăzut de art. 243 alin. (6) realizată pentru a se respecta dispozițiile art. 117 alin. (2) din Legea nr. 31/1990 reprezintă singura soluție care poate „salva” valabilitatea unei hotărâri AGA adoptate ca urmare a unei convocări efectuate la cererea unui acționar semnificativ. Formularea unei plângeri penale împotriva administratorilor care, deși au depășit termenul de 30 de zile menționat în art. 243 alin. (6) din Legea nr. 297/2004, au convocat totuși adunarea generală în termenul de 60 de zile prevăzut de art. 119 alin. (2) din Legea nr. 31/1990, ar reprezenta un abuz de drept. În același timp, în ipoteza în care un acționar al unei societăți listate care deține peste 5% din capitalul social, dar deținerea sa se situează sub pragul de 10% cerut de Legea pieței de capital pentru o participație semnificativă, formulează o cerere de convocare a adunării generale a acționarilor, el nu își va putea întemeia petiția decât pe dispozițiile de drept comun ale Legii nr. 31/1990, întrucât nu va întruni condițiile cerute de legea specială a pieței de capital. În acest caz, apreciem că administratorii sunt obligați să convoace adunarea generală în condițiile art. 119 alin. (1) și (2) din Legea nr. 31/1990, nefiind ținuți să respecte cerințele art. 243 alin. (6), deoarece cererea nu a fost formulată de un acționar semnificativ. De lege ferenda, se impune corelarea dispozițiilor normative speciale cu cele generale, astfel încât să fie eliminată această imposibilitate obiectivă de respectare a tuturor normelor legale incidente în materia convocării adunării generale la cererea acționarilor care dețin un anumit procent din capitalul social. Modificarea legislativă va trebui să se producă asupra textului Legii pieței de capital, întrucât, în momentul de față, acest act normativ conține prevederi legale mai restrictive privind dreptul acționarilor de a convoca adunarea generală față de Legea societăților comerciale care reprezintă dreptul comun în materie, aplicabil și societăților închise, care nu sunt ținute de respectarea unor cerințe de transparență și protecție a investitorilor. 1.2. Ordinea de zi a adunării generale convocate la cererea acționarilor care dețin minim 5% din capitalul social În temeiul art. 119 din Legea nr. 31/1990, un acționar care deține minim 5% din capitalul social (sau un grup de persoane care au împreună dețineri de peste 5%) poate obține convocarea adunării generale a acționarilor, fie că este vorba de adunarea ordinară, fie că este vorba de cea extraordinară, putând solicita înscrierea pe ordinea de zi a oricărei probleme care se afla în competența acestor adunări. În cazul societăților listate, art. 243 alin. (4) din Legea nr. 297/2004 prevede în mod expres obligația consiliului de administrație de a include pe ordinea de zi toate punctele solicitate de către acționarul care deține peste 5% din capitalul social care a solicitat convocarea adunării generale. Fără a fi menționată expres în Legea nr. 31/1990, aplicabilă societăților închise, apreciem că această prevedere se cere a fi respectată și în cazul societăților nelistate, întrucât, în caz contrar, consiliul de administrație sau directoratul ar putea încălca, prin stabilirea unei ordini de zi contrare voinței acționarului semnificativ, dreptul acestuia de a obține desfășurarea adunării generale. Se poate argumenta în mod temeinic faptul că acționarii care au dețineri ce depășesc un anumit prag sunt îndreptățiți să impună convocarea unei adunări generale care să dezbată chestiuni ce țin de activitatea societății, iar administratorii, simpli mandatari, nu se pot opune solicitărilor mandanților lor. Doar prin inserarea pe ordinea de zi, fără nicio modificare a tuturor problemelor solicitate de către acționarul semnificativ textul legal își împlinește menirea, aceea de a conferi o protecție legală drepturilor acționarilor ce pot fi prejudiciați de faptele sau actele juridice ale administratorilor. Un argument legal în sprijinul acestei teze îl reprezintă aplicarea prin analogie a textului art. 1171 care acordă posibilitatea acționarului ce deține minim 5% din capitalul social de a introduce noi puncte pe ordinea de zi a adunării generale, instituind obligația în sarcina consiliului de administrație de a publica textul propunerilor și a le aduce la cunoștința celorlalți acționari. Din aceste considerente se poate afirma că dreptul acționarului ce deține minim 5% din capitalul social de a obține convocarea adunării generale, prevăzut de art. 119 din Legea nr. 31/1990, trebuie interpretat în sensul că încorporează și dreptul de a impune inserarea pe ordinea de zi a tuturor aspectelor solicitate. Titularii acțiunilor cu dividend prioritar, fără drept de vot, vor putea să solicite în temeiul art. 119 alin. (1) convocarea adunărilor speciale menționate în art. 96 din Legea nr. 31/1990. În conformitate cu art. 116 alin. (2), dispozițiile referitoare la convocarea, cvorumul și desfășurarea adunărilor generale obișnuite se aplică și adunărilor speciale, de aici rezultând dreptul unui acționar ce deține cel puțin 5% (sau o cotă mai mică dacă actul constitutiv prevede în acest sens) din totalul acțiunilor speciale emise de o societate să ceară și să obțină convocarea adunării speciale. Formularea unei cereri întemeiate pe dispozițiile art. 119 alin. (1), impune în sarcina administratorilor societății obligația de a convoca adunarea generală, dacă cererea respectivă „cuprinde dispoziții ce intră în atribuțiile adunării”. Per a contrario, rezultă că administratorii nu sunt obligați să convoace adunarea generală dacă cererea cuprinde dispoziții ce nu se află în competența acesteia. În primul rând, este de remarcat faptul că această ultimă teză a art. 119 alin. (1) nu se conciliază cu principiul plenitudinii de competență a adunării generale a acționarilor. Apoi, trebuie recunoscut faptul că adunarea generală nu poate fi convocată pentru orice problemă ce ține de administrarea curentă a societății, întrucât s-ar ajunge la o blocare a activității societății dacă administratorii ar fi nevoiți să-i înștiințeze pe toți acționarii, indiferent de deținerile acestora, cu privire la toate problemele curente. S-a considerat1 că administratorii pot refuza în mod îndreptățit convocarea adunării generale la cererea unui acționar semnificativ (în vechea formă a legii) dacă, spre exemplu: se cere convocarea adunării extraordinare pentru hotărâri aflate în competența adunării generale ordinare sau dacă se cere convocarea AGA pentru hotărâri aflate în competența consiliului de administrație sau a comitetului de direcție. Nu putem să ne raliem întrutotul la un asemenea punct de vedere, deoarece apreciem că discuția trebuie nuanțată. Dacă se cere convocarea adunării generale extraordinare pentru discutarea unor probleme ce intră în competența adunării ordinare, administratorii nu pot să se pronunțe asupra temeiniciei unei astfel de cereri, întrucât oricum este vorba de o chestiune ce intră în atribuțiile adunării generale a acționarilor, iar art. 119 alin. (1) nu distinge între adunările ordinare și cele extraordinare. În aceeași ordine de idei, astfel cum am arătat deja, adunarea extraordinară poate lua hotărâri ce sunt date de art. 111 alin. (2) în competența adunării ordinare, conform principiului cine poate mai mult, poate și mai puțin. În privința convocării adunării generale pentru chestiuni ce ar intra în competența directorilor sau a consiliului de administrație, trebuie să se aprecieze de la caz la caz, în funcție de problemele concrete vizate de cererea acționarilor semnificativi. 1 M. Pascu, L.N. Pârvu, Convocarea adunării generale de către instanță, în R.D.C. nr. 4/2005, p. 63.
Pe de altă parte, convocarea adunării generale trebuie să servească unui interes social și nu unuia personal, al acționarului semnificativ2. 2 Ibidem, p. 64.
1.3. Autorizarea convocării adunării generale de către instanță Dacă administratorii sau directoratul nu convoacă adunarea generală, instanța de la sediul societății va putea autoriza, în temeiul art. 119 alin. (3) din Legea nr. 31/1990, cu citarea administratorilor, convocarea adunării generale de către acționarii care au formulat cererea de convocare. Curtea Constituțională a decis1 că textul art. 119 alin. (3) este constituțional, neîncălcând dreptul de proprietate privată, astfel cum a fost invocat de către o societate comercială confruntată cu cererea unui acționar semnificativ de a se convoca adunarea generală ordinară în vederea alegerii consiliului de administrație prin metoda votului cumulativ. 1 Decizia nr. 213/2006 apud www.ccr.ro.
Legea societăților comerciale oferă în mod expres acționarilor cu dețineri de peste 5% din capitalul social posibilitatea de a obține în justiție convocarea adunării generale. În noua reglementare a Legii societăților comerciale, nu se mai face referire la aplicabilitatea în cadrul procesului respectiv a dispozițiilor art. 331-339 C. proc. civ.. care reglementează procedura necontencioasă. Din acest aspect rezultă că în cadrul acestui litigiu va fi aplicat dreptul comun, respectiv procedura contencioasă. Prin impunerea condiției obligatorii a citării administratorilor sau a membrilor directoratului societății se urmărește asigurarea opozabilității hotărârii judecătorești față de membri organelor de conducere și reprezentare ale societății. Este evident că, în momentul în care acționarii declanșează procedura prevăzută de art. 119 alin. (3), ei se află pe poziții antagonice cu administratorii societății. Neconvocarea adunării generale de către administratori sau membri directoratului la cererea acționarilor semnificativi a demonstrat, anterior introducerii cererii în justiție în temeiul art. 119 alin. (3), opoziția administratorilor față de doleanțele acționarilor semnificativi, astfel încât este justificată aplicarea procedurii contencioase. Considerăm că nu este necesară citarea și introducerea în cauză a societății în acest litigiu. Au fost formulate opinii2, pornind de la vechea reglementare a Legii societăților comerciale, potrivit cărora aplicarea regulilor privind procedura necontencioasă trebuie să se facă doar formal, întrucât fondul problemei este contencios. În acest sens, ar trebui acceptate elementele de contradictorialitate necesare pentru soluționarea cererii de convocare a adunării generale. Administratorii vor putea invoca în cadrul litigiului privind convocarea adunării generale, ca argumente ale opoziției lor, faptul că ordinea de zi a fost discutată recent într-o altă adunare generală, faptul că este inoportună convocarea adunării generale etc.3 Aceste obiecțiuni ar putea fi primite, se susține, întrucât nu pun în discuție drepturi materiale. 2 M. Pascu, L.N. Pârvu, op. cit., p. 66. 3 Ibidem, p. 67.
Simpla dovedire a îndeplinirii celor două condiții stabilite de art. 119 alin. (1) – deținerea unor acțiuni reprezentând cel puțin 5% din capitalul social și conformitatea problemelor vizate în cererea de convocare cu atribuțiile adunării generale – este suficientă în cadrul procedurii judecătorești prevăzute de art. 119 alin. (3) pentru ca instanța să dispună convocarea adunării generale. Mai mult decât atât, în cadrul acestei proceduri, nu este legală administrarea niciunei alte probe în afară celor necesare dovedirii calității de acționar semnificativ și a faptului ca deciziile cu privire la problemele vizate în cererea de convocare sunt de competența adunării generale a acționarilor. În dosarul format ca urmare a declanșării procedurii reglementate de art. 119 alin. (3) pot interveni în interes propriu și alți acționari semnificativi doar dacă au cerut în prealabil convocarea adunării generale în temeiul art. 119 alin. (1) și dacă cererea lor a vizat introducerea pe ordinea de zi a acelorași probleme. Cererea de autorizare a convocării adunării generale se judecă în ședință publică. Din faptul că nu mai sunt aplicabile dispozițiile legale privind procedura necontencioasă, rezultă că împotriva deciziei pronunțate în litigiul având drept obiect cererea de autorizare se poate declara apel, conform normelor de drept comun conținute de art. 282 C. proc. civ.. Fiind vorba de o cerere neevaluabilă material, cererea de autorizare a convocării adunării generale nu se supune dispozițiilor art. 2821 C. proc. civ.. referitoare la hotărârile judecătorești care se atacă direct cu recurs. În cazul autorizării de către instanță a desfășurării adunării generale, consiliul de administrație nu va mai avea în acest caz nicio putere să se opună ținerii adunării generale, chiar dacă ședința respectivă urmează a se desfășura la sediul societății. Împiedicarea desfășurării unei adunări generale convocate în baza unei încheieri pronunțate în temeiul art. 119 alin. (3) reprezintă infracțiunea de nerespectare a hotărârilor judecătorești. Prin aceeași încheiere instanța va stabili data de referință, data ținerii adunării generale și, dintre acționari, persoana care o va prezida. Costurile convocării adunării generale, precum și cheltuielile de judecată, dacă instanța aprobă cererea de autorizare a convocării adunării generale, sunt suportate de societate. În cazul în care este admis recursul împotriva încheierii de autorizare pronunțată în baza art. 119 alin. (3) din Legea nr. 31/1990, însă adunarea generală astfel convocată s-a ținut deja și a adoptat o hotărâre, aceasta va putea fi anulată pentru neregularitatea convocatorului (este vorba de o cauză de nulitate absolută). Acționarii care au fost autorizați de instanță să convoace adunarea generală sunt îndreptățiți să aducă la îndeplinire dispozițiile încheierii judecătorești respective, cu respectarea prevederilor art. 117 alin. (2) și (3) din Legea nr. 31/19901. Ei vor trebui să publice convocatorul, în forma autorizată de instanță, în Monitorul Oficial și într-un ziar local de largă răspândire, cu cel puțin 30 de zile înainte de data adunării. 1 Ibidem.
Nu există niciun impediment legal ca adunarea generală să poată fi convocată de către instanță, în temeiul art. 119, și în situația în care cererea a fost formulată de acționarul semnificativ pe calea ordonanței președințiale2. Această soluție se justifică prin aceea că întârzierea convocării, cauzată de exemplu de neînțelegeri între administratori3, ar putea crea acționarilor un prejudiciu. În ipoteza convocării adunării generale pe calea ordonanței președințiale termenul prevăzut de art. 119 alin. (2) nu mai este aplicabil4. 2 I.L.Georgescu, op. cit., vol. II, p. 389–390, referindu–se la reglementarea, abrogată astăzi, din art. 161 din Codul comercial de la 1887. 3 Trib. Ilfov, sent. din 21 aprilie 1942, apud ibidem. 4 St.D. Cărpenaru, C. Predoiu, S. David, Gh. Piperea, op. cit., 2002, p. 268.
Convocarea adunării generale a acționarilor la cererea acționarilor ce au un anumit prag de deținere în cazul existenței unei oferte publice de preluare voluntară
Un caz aparte al dreptului acționarului ce are o anumită participație la capitalul social al unei societăți de a obține convocarea adunării generale îl reprezintă cel prevăzut de art. 197 din Legea nr. 297/2004, referitor la ipoteza în care societatea emitentă este subiectul unei oferte publice de preluare voluntară. Consiliul de administrație este obligat să convoace adunarea generală extraordinară în vederea informării acționarilor cu privire la oferta de preluare, dacă cererea este formulată de un acționar semnificativ, adică de un acționar sau un grup de acționari care dețin peste 10% din capitalul social. Apreciem că adunarea generală poate fi convocată și în acest caz în temeiul art. 119 din Legea nr. 31/1990, la cererea unui acționar ce deține minim 5% din capitalul social. În acest caz însă, se va aplica procedura prevăzută de Legea societăților comerciale și nu procedura specială prevăzută de Legea pieței de capital. În cazul în care nu există cererea unui acționar semnificativ, convocarea AGEA este opțională. Convocatorul adunării generale trebuie publicat în Monitorul Oficial și în presă în termen de maximum 5 zile de la data înregistrării cererii. Prin derogare de la prevederile Legii nr. 31/1990, adunarea generală se va ține în termen de 5 zile de la publicarea convocării într-un ziar de difuzare națională. Dreptul acționarilor care dețin peste 5% din capitalul social al unei societăți tranzacționate pe o piață reglementată de a solicita auditorului financiar efectuarea unui raport suplimentar
Un drept specific al acționarilor care au dețineri însumând un anumit procent din capitalul social al unui emitent, îl reprezintă cel prevăzut de art. 259 din Legea nr. 297/20041. Potrivit acestui text legal, acționarii care au dețineri de cel puțin 5% din totalul drepturilor de vot pot cere auditorului financiar un raport suplimentar referitor la anumite operațiuni ale societății, acesta fiind obligat să dea curs solicitării. 1 A se vedea supra, Capitolul IV. Dreptul la informare, Secțiunea a 8–a, Informarea acționarilor prin intermediul rapoartelor întocmite de auditori/cenzori la cererea acționarilor, p. 154.
Auditorul astfel sesizat trebuie să întocmească, în termen de 30 de zile, pe baza informațiilor prezentate de administratori, rapoarte suplimentare, în conformitate cu standardele de audit financiar și cu standardele internaționale de contabilitate și ținând cont de cadrul de raportare din reglementările C.N.V.M. referitoare la operațiunile reclamate de acționarii reprezentând cel puțin 5% din totalul drepturilor de vot2. Administratorii sunt obligați să furnizeze auditorilor solicitarea de raport suplimentar împreună cu toate informațiile solicitate, în maxim 5 zile de la data înregistrării solicitării. 2 Anexa nr. 29 din Regulamentul nr. 1/2006.
Raportul suplimentar trebuie să conțină toate informațiile referitoare la operațiunile din gestiunea societății reclamante de către acționari și va fi făcut publicat pe site-ul C.N.V.M. Acționarii societăților listate au posibilitatea conferită de art. 259 alin. (2) de Legea nr. 297/2004 de a se adresa instanței din raza teritorială unde își are sediul societatea în cazul în care administratorii și auditorii prevăzuți nu dau curs solicitării în termenul prevăzut sau dacă raportul publicat nu cuprinde informațiile din cadrul de raportare. Ei vor putea solicita în justiție numirea unui alt auditor financiar sau expert pentru îndeplinirea procedurii de întocmire și prezentare a unui raport suplimentar, urmând ca raportul să fie înaintat instanței și comunicat părților, iar opinia auditorului financiar sau a expertului să fie publicată în Buletinul C.N.V.M. În practică, acest text legal este respectat în ultima perioadă de societățile de audit financiar care urmăresc să își păstreze un grad ridicat de credibilitate față de toți actorii pieței de capital, îndeosebi față de investitori. Din acest motiv, solicitarea de efectuare a unui raport suplimentar reprezintă una dintre cele mai importante prerogative ale acționarilor minoritari care dețin minim 5% din capitalul social în ipoteza în care sunt confruntați cu lipsa de transparență din partea consiliului de administrație. Drepturi de a introduce noi puncte pe ordinea de zi a adunării generale
Întrucât am tratat pe larg acest drept specific în cadrul Capitolului V – Dreptul de a participa la adunarea generală, nu vom relua analiza normelor legale incidente. Subliniem doar faptul că acest drept este prevăzut în mod expres în proiectul de Directivă europeană referitor la Drepturile acționarilor societăților admise la tranzacționare pe o piață reglementată, aprobat de Comisia Europeană la 6 ianuarie 2006, pragul de 5% fiind în viziunea comisiei un prag maxim care poate fi introdus în normele de drept societar naționale. În cazul societăților listate, există un alt drept conex al acționarilor care dețin minim 5% din capitalul social, statuat de art. 7 alin. (1) lit. b) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 6/2009, acela de a prezenta proiecte de hotărâre pentru punctele incluse sau propuse spre a fi incluse pe ordinea de zi a adunării generale. Dreptul de a introduce în numele societății acțiunea în răspundere împotriva administratorilor, directorilor, respectiv a membrilor directoratului și consiliului de supraveghere, precum și a cenzorilor sau auditorilor financiari
Daca adunarea generală nu introduce acțiunea în răspundere prevăzută la art. 155 din Legea nr. 31/1990 (acțiune ce poate fi exercitată împotriva administratorilor, directorilor, respectiv a membrilor directoratului și consiliului de supraveghere, precum și a cenzorilor sau auditorilor financiari) și nici nu dă curs propunerii unuia sau mai multor acționari de a iniția o asemenea acțiune, acționarii reprezentând, individual sau împreună, cel puțin 5% din capitalul social au dreptul de a introduce o acțiune în despăgubiri, în nume propriu, dar în contul societății, împotriva oricărei persoane sus-menționate (art. 1551 din Legea nr. 31/1990). Acest drept specific a fost analizat în cadrul Capitolul VIII – Dreptul de control. Față de reglementarea anterioară Legii nr. 441/2006, avem de-a face cu o restrângere a drepturilor acționarilor unei societăți pe acțiuni, întrucât, conform vechilor dispoziții legale, introducerea acțiunii în răspundere nu era condiționată de niciun prag de deținere. Pe de altă parte, față de vechea formulare a art. 157, actualul art. 1551 conține anumite prevederi care facilitează promovarea și susținerea (sub aspect probator) acțiunii în răspundere. Astfel, nu mai este necesar a se dovedi că adunarea generală nu a promovat acțiunea în răspundere împotriva administratorilor sau a celorlalte persoane cu funcții de conducere datorită poziției deținute de aceștia, astfel cum arătau prevederile textului abrogat. Potrivit fostului art. 157, acțiunea în răspundere putea fi îndreptată numai împotriva administratorilor și directorilor și numai în măsura în care aceștia încheiau acte juridice în prejudiciul societății. Noua reglementare permite introducerea acțiunii în răspundere și împotriva cenzorilor și auditorilor financiari, ca și împotriva membrilor organelor de conducere ale societății, organizate potrivit sistemului dualist. În cazul de admiterii acțiunii în răspundere, acționarii care au promovat-o au dreptul la rambursarea de către societate a sumelor avansate cu titlu de cheltuieli de judecată. Dreptul de a reclama cenzorilor sau auditorilor fapte legate de gestiunea societății
Un acționar sau un grup de acționari ce dețin împreună 5% din capitalul social al unui emitent pot obține efectuarea unui raport de către cenzorii sau auditorii financiari ai societății cu privire la anumite nereguli sesizate, în temeiul art. 1641 din Legea nr. 31/1990. Acest text de lege are aplicabilitate mai ales în cazul societăților închise, întrucât acționarii societăților listate se pot prevala de dispozițiile sus-menționate ale art. 259 din Legea nr. 297/2004. Și acest drept specific a fost analizat în cadrul Capitolului VIII – Dreptul de control. În vechea formulare, raportul cenzorilor sau auditorilor era obligatoriu dacă reclamația era depusă de acționari reprezentând minim 25% din capitalul social. Drepturi specifice altor categorii de acționari
Drepturi specifice acționarilor care dețin 10% din capitalul social
1.1. Dreptul de a solicita efectuarea de rapoarte privind gestiunea societății În conformitate cu dispozițiile art. 136 alin. (1) din Legea nr. 31/1990, unul sau mai mulți acționari, deținând cel puțin 10% din acțiunile reprezentând capitalul social, vor putea cere instanței să desemneze unul sau mai mulți experți, însărcinați să analizeze anumite operațiuni din gestiunea societății și să întocmească un raport, care să le fie înmânat și, totodată, predat oficial consiliului de administrație, respectiv directoratului și consiliului de supraveghere, precum și cenzorilor sau auditorilor interni ai societății, după caz, spre a fi analizat și a se propune măsuri corespunzătoare. Este de menționat că, pentru a putea fi formulate asemenea cereri în mod întemeiat, acționarul respectiv trebuie să dețină în primul rând informații referitoare la anumite nereguli concrete din gestiunea societății. Se desprinde de aici o condiție esențială a exercitării dreptului acționarilor semnificativi reglementat de art. 136, aceea a precizării unor acte de gestiune concrete care urmează a fi verificate de către experții desemnați de instanță. Experții desemnați de către instanță în temeiul art. 136 vor verifica doar aspectele solicitate de către acționarii-petenți și nu întreaga gestiune a societății. Este necesar ca petenții să indice într-un mod suficient de clar care anume operațiuni cer să fie verificate, putându-se determina și generic aceste acte de gestiune, importantă fiind diferențierea de alte acte ale societății1. 1 St.D. Cărpenaru, C. Predoiu, S. David, Gh. Piperea, op. cit., 2002, p. 309.
Cea de-a două condiție a exercitării acestui drept este deținerea a cel puțin 10% din acțiunile reprezentând capitalul social de către acționarul sau grupul de acționari care formulează cererea respectivă. Acest text legal conferă așadar o prerogativă suplimentară acționarului semnificativ față de acționarii obișnuiți. Cererile pot fi formulate separat sau împreună de unul sau mai mulți acționari și ele reprezintă o expresie atât a dreptului de informare, cât și a dreptului de control, exercitat însă indirect, prin intermediul cenzorilor. Din interpretarea logică a textului legal, rezultă că actul constitutiv nu poate să prevadă un procent mai mic al deținerilor care să îndreptățească un acționar să formuleze o cerere în temeiul art. 136. Deținătorii de acțiuni preferențiale fără drept de vot, dacă dețin peste 10% din capitalul social, au vocație, singuri sau împreună cu acționarii deținători ai altor clase de acțiuni, să formuleze o astfel de cerere2. 2 Ibidem.
Consiliul de administrație, respectiv directoratul, va include raportul întocmit de experții desemnați de instanță pe ordinea de zi a următoarei adunări generale a acționarilor. Onorariile experților numiți de instanță vor fi suportate de societate, cu excepția cazurilor în care sesizarea a fost făcută cu rea-credință. Este de menționat că procedura reglementată de art. 136 are un caracter necontencios, fiind în concluzie supusă regulilor prevăzute de art. 331-339 C. proc. civ.. Considerăm că citarea societății este obligatorie, ținând cont de faptul că instanța va putea stabili în sarcina sa obligația de plată a onorariului de expert. Încheierea de admitere a expertizei are un caracter executoriu, experții putând executa direct societatea pentru onorariul cuvenit care a fost stabilit de instanță. Societatea se va putea apăra împotriva efectuării acestei expertize, în primul rând atacând cu recurs, în temeiul art. 336 C. proc. civ.., încheierea de admitere a expertizei. Apoi, există posibilitatea formulării unei contestații la executare, în baza art. 399 și urm. C. proc. civ.., prin intermediul căreia să se dovedească reaua-credință a acționarilor care au introdus cererea întemeiată pe art. 136 din Legea nr. 31/1990. Pe de altă parte, nimic nu împiedică societatea să formuleze pe cale principală o acțiune în răspundere civilă delictuală, împotriva acționarilor care au solicitat efectuarea expertizei, pentru daunele create de verificările respective și pentru plata nejustificată a onorariilor experților1. 1 Ibidem, p. 310.
Prevederile art. 136 din Legea nr. 31/1990 sunt aplicabile deopotrivă atât societăților închise, cât și celor admise la tranzacționare. 1.2. Dreptul de a solicita și obține prin forța legii aplicarea metodei votului cumulativ la alegerea membrilor consiliului de administrație sau ai consiliului de supraveghere În temeiul art. 235 din Legea pieței de capital nr. 297/2004, la societățile listate, la cererea unui acționar semnificativ alegerea membrilor consiliului de administrație pe baza metodei votului cumulativ se face în mod obligatoriu. Aplicarea metodei votului cumulativ se poate solicita fie odată cu cererea privind convocarea adunării generale formulată de acționarul semnificativ în baza art. 119 din Legea nr. 31/1990, fie, în cazul în care alegerea sau revocarea membrilor consiliului de administrație se află pe ordinea de zi a adunării generale ordinare, întocmită de către consiliul de administrație, printr-o cerere adresată administratorilor cu cel puțin 10 zile înainte de data convocării pentru prima dată a adunării generale. În cazul în care este refuzată unui acționar semnificativ aplicarea metodei votului cumulativ la alegerea administratorilor, hotărârea adunării generale prin care au fost aleși administratorii respectivi prin procedura obișnuită este lovită de nulitate absolută, întrucât fraudează dispozițiile art. 235 din Legea nr. 297/2004 și pe cele ale art. 125 din Regulamentul C.N.V.M. nr. 1/2006. În temeiul art. 119 alin. (1) din Legea nr. 31/1990 un acționar ce deține o participație care se situează în intervalul 5-10% din capitalul social va putea să solicite și să obțină convocarea adunării generale care să aibă pe ordinea de zi alegerea membrilor consiliului de administrație fără ca administratorii sau directoratul să poată invoca un temei legal al neconvocării. Aplicarea metodei votului cumulativ la alegerea membrilor consiliului de administrație sau ai consiliului de supraveghere va deveni obligatorie doar dacă este cerută de acționari ce dețin peste 10% din capitalul social, conform dispozițiilor art. 235 alin. (1) teza a II-a din Legea nr. 297/2004. În același timp, acționari reprezentând, individual sau împreună, cel puțin 5% din capitalul social vor putea să introducă ca punct nou pe ordinea de zi a unei adunări generale convocată de consiliul de administrație, fie ordinară, fie extraordinară, chestiunea alegerii membrilor consiliului de administrație. Și în acest caz, aplicarea metodei votului cumulativ nu va deveni obligatorie decât dacă este solicitată de un acționar semnificativ. Drepturi specifice acționarilor care au acțiuni reprezentând cel puțin 20% din capitalul social
Un acționar sau un grup de acționari ce dețin minim 20% din capitalul social va putea să asigure cvorumul unei adunări generale extraordinare, la a doua convocare, potrivit dispozițiilor art. 115 din Legea nr. 31/1990. Drepturi specifice acționarilor care au acțiuni reprezentând cel puțin 25% din capitalul social
Un acționar sau un grup de acționari ce dețin minim 25% din capitalul social va putea să asigure cvorumul unei adunări generale, ordinare sau extraordinare la a prima convocare, potrivit dispozițiilor art. 112 și 115 din Legea nr. 31/1990. Acționarul ce deține peste 25% din acțiunile unei societăți va putea fi ales administrator și/sau de membru al consiliului de supraveghere al unei societăți pe acțiuni, chiar dacă mai are această calitate în alte cinci societăți pe acțiuni al căror sediu se află pe teritoriul României. În cadrul art. 15316 există o limitare a numărului de mandate de administrator și membru în consiliul de supraveghere, nicio persoană neputând exercita concomitent mai mult de cinci astfel de mandate. Singura derogare este cea sus-menționată, respectiv deținerea a peste 25% din acțiunile societăților la care dobândirea calității respective a determinat depășirea numărului de mandate prevăzut de art. 15316. Numărul de mandate se calculează în ordinea cronologică a dobândirii calității de administrator sau de membru al consiliului de supraveghere. Această derogare va opera și în condițiile în care persoana fizică în discuție este membru în consiliul de administrație ori în consiliul de supraveghere al unei societăți pe acțiuni ce deține minim 25% din acțiunile societății respective. Drepturi specifice acționarilor ce dețin cel 33% din capitalul social
În cazul în care un acționar sau un grup de acționari care acționează de conivență, concertat au dețineri ce reprezintă cel puțin 33% din capitalul social al societății emitente au drepturi ce nu sunt expres recunoscute de lege, însă rezultă implicit din normele legale incidente. O deținere de 33% din capitalul social (de regulă, dacă funcționează principiul o acțiune = un vot aceasta înseamnă și 33% din drepturile de vot) poate transforma proprietarul acestui pachet de acțiuni în acționar majoritar al societății. Oricum, în cazul unei societăți listate, o deținere ce reprezintă 33% din totalul drepturilor de vot generează pentru acționarul respectiv obligația de a face o ofertă publica obligatorie de preluare adresată tuturor celorlalți acționari și pentru toate deținerile acestora, în temeiul art. 203 din Legea nr. 297/2004. Acționarul care deține 33% din capitalul social va putea să impună adoptarea oricărei hotărâri în adunarea generală cu condiția ca acționarii care votează împotrivă să nu aibă dețineri cumulate mai mari decât a sa. În cazul existenței pe ordinea de zi a unor puncte referitoare la modificarea obiectului principal de activitate al societății, reducerea sau majorarea capitalului social, schimbarea formei juridice, fuziunea divizarea au dizolvarea societății, acționarul ce deține 33% din capitalul social va putea impune adoptarea unor asemenea hotărâri doar dacă acționarii care votează împotriva sa în adunarea generală sau se abțin reprezintă mai puțin de o treime din drepturile sale de vot (spre exemplu, pentru a trece o astfel de rezoluție, la o deținere de 33% a acționarului în discuție, acționarii care votează împotriva sa sau se abțin trebuie să dețină mai puțin de 11% din totalul drepturilor de vot). Drepturi specifice acționarilor ce dețin cel puțin 50% din capitalul social
Dobândirea de acțiuni reprezentând 50% din capitalul social al unei societăți conferă statutul de acționar majoritar persoanei sau persoanelor ce acționează concertat. Acționarul care deține un pachet de acțiuni ce reprezintă 50% din capitalul social al unei societăți poate impune adoptarea oricărei hotărâri a adunării generale extraordinare sau ordinare, la prima convocare, dacă nu este vorba de o hotărâre privind ridicarea dreptului de preferință sau de o majorare de capital prin aport în natură la o societate cotată, cu condiția să fie prezenți la ședință acționari ce dețin în total 75% din capitalul social. Drepturi specifice acționarilor ce dețin cel puțin 75% din drepturile de vot
Acționarul sau grupul de acționari ce acționează în mod concertat care au dețineri reprezentând cel puțin 75% din drepturile de vot ale unui emitent pot impune adoptarea oricărei hotărâri a adunării generale ordinare sau a adunării generale extraordinare (inclusiv ridicarea dreptului de preferință în cazul majorării capitalului social al unei societăți listate), încă de la prima convocare. Drepturi specifice acționarilor ce dețin peste 95% din drepturile de vot ale unei societăți tranzacționate pe o piață reglementată
Acționarul sau grupul de acționari ce acționează în mod concertat care au dețineri reprezentând cel puțin 95% din drepturile de vot ale unei societăți listate, dacă au derulat o ofertă publică de preluare, voluntară sau obligatorie, pot să ceară acționarilor minoritari rămași să le vândă acțiunile la prețul din oferta publică, dacă își exercită acest drept în termen de trei luni de la închiderea ofertei, sau la un preț echitabil stabilit de un evaluator independent în conformitate cu standardele internaționale de evaluare. Este procedeul numit squeeze-out, preluat din sistemul american și implementat și în legislația europeană, fiind reglementat în prezent de Directiva nr. 25/2004 a Parlamentului European. Acest drept al acționarului majoritar de a pretinde acționarilor minoritari rămași în urma unei oferte publice de preluare să-i vândă acțiunile îl are și acționarul care a dobândit în oferta respectivă peste 90% din acțiunile vizate. Drepturile specifice ale acționarilor ce dețin un anumit procent din capitalul social în dreptul comparat
În toate legislațiile statelor dezvoltate există prevăzute drepturi suplimentare pentru acționarii care au dețineri ce reprezintă un anumit procent din capitalul social al societății emitente sau din totalul drepturilor de vot atașate acțiunilor acesteia. Se manifestă anumite deosebiri între sistemele de drept anglo-american și cel european, însă, în esență reglementările au evoluat de-a lungul timpului ajungându-se la înlăturări ale situațiilor echivoce, așa cum se mai găsesc, din nefericire, în momentul de față în legislația română. Armonizarea legislațiilor statelor componente ale Uniunii Europene reprezintă un proces de durată, în momentul de fața Parlamentul European stabilind doar cadrul și principiile generale ale viitorului drept european al societăților comerciale. Orientarea legislației europene este în momentul de față în sensul recunoașterii unor drepturi sporite oricărui acționar, indiferent de nivelul deținerilor sale, în spiritul promovat de principiile corporate governance. Cu toate că reglementarea actuală din legislația noastră este conformă cu reglementările europene, în statele cu economie de piață dezvoltată și cu o strictă respectare a normelor legale se remarcă o incomparabil mai substanțială respectare a drepturilor specifice aparținând unor acționari care au investit sume semnificative în titlurile societății emitente. Marea Britanie1
1 Conform Companies Act – 1985.

Drepturile specifice acționarilor ce dețin individual sau concertat 5% din drepturile de vot ale unui emitent sunt: a) dreptul de a impune înscrierea unei rezoluții pe ordinea de zi a adunării generale anuale2; 2 Companies Act – 1985, Secțiunea nr. 376.
b) dreptul de a distribui în adunările generale o declarație scrisă3; 3 Ibidem.
c) dreptul de a refuza desfășurarea unei adunări generale extraordinare în baza unui convocator care să conțină mai puține informații decât cele cerute în mod obișnuit4. 4 Companies Act –1985, Secțiunea nr. 369– (4).
Orice solicitare privind adunarea generală anuală a acționarilor (adunarea generală care aprobă situațiile financiare) trebuie depusă la societate în scris cu cel puțin șase săptămâni anterior adunării generale. Acționarii ce dețin individual sau concertat 10% din drepturile de vot ale unui emitent au dreptul de a convoca o adunare generală5. 5 Companies Act – 1985, Secțiunea nr. 368.
Cererea pentru convocarea adunării generale trebuie efectuată în scris și trimisă sau depusă la sediul companiei. Acționarii ce dețin individual sau concertat 25% din drepturile de vot ale unui emitent au posibilitatea de a respinge rezoluțiile speciale, care au drept obiect schimbări majore ale formei sau activității societății. Acționarii ce dețin individual sau concertat 50% din drepturile de vot ale unui emitent au posibilitatea de a impune adoptarea unei rezoluții ordinare, cum ar fi, de exemplu, alegerea administratorilor, stabilirea dividendelor, majorarea capitalului social etc. Acționarii ce dețin individual sau concertat 75% din drepturile de vot ale unui emitent au posibilitatea de a impune adoptarea unei rezoluții speciale, cum ar fi, de exemplu, reducerea capitalului social1, schimbarea obiectului de activitate al societății, schimbarea denumirii societății etc. 1 Companies Act – 1985, Secțiunea nr. 135.
Acționarii ce dețin individual sau concertat 75% din drepturile de vot ale unui emitent au posibilitatea de a ține o adunare generală extraordinară în baza unui convocator care să conțină mai puține informații decât cele cerute de lege în mod obișnuit. Austria2
2 APCIMS–EASD, Corporate Governance Committee, Shareholder rights a legal comparision, publicat de către APCIMS–EASD –Association of Private Client Investment Managers and Stockbrokers – European Association of Securities Dealers pe www.apcims.co.uk, p. 35.

Acționarii ce dețin cel puțin 5% din capitalul social au dreptul să ceară convocarea unei adunări generale și să obțină introducerea pe ordinea de zi a unor rezoluții. Acționarii ce dețin cel puțin 10% din capitalul social au dreptul să ceară societății să-i acționeze în justiție pe administratorii sau pe directorii societății (să introducă acțiunea în răspundere). Acționarii ce dețin peste 33% din capitalul social pot să impună alegerea unei persoane în consiliul de administrație. Acționarii ce dețin peste 50% din capitalul social pot să impună adoptarea unei hotărâri obișnuite a adunării generale. Acționarii ce dețin peste 75% din capitalul social pot să impună adoptarea unei hotărâri de ridicare a drepturilor de preferință în cazul majorării de capital sau de lichidare a societății. Franța3
3 A se vedea: ibidem; M. Cozian, A. Viandier, Droit des societes, 5–ème edition, Ed. Litec, 1992, p. 278.

Acționarii ce dețin cel puțin 5% din capitalul social au dreptul să ceară instanței să numească un mandatar ad-hoc care să convoace o adunare generală; să ceară instanței să numească un expert care să întocmească un raport referitor la operațiunile administratorilor; să adreseze de două ori pe an, în scris, întrebări președintelui consiliului de administrație, cu privire la orice problemă care ar putea afecta activitatea societății; să solicite înscrierea unei probleme pe ordinea de zi. Acționarii ce dețin cel puțin 10% din capitalul social au dreptul să ceară recuzarea sau revocarea cenzorilor/auditorilor societății. Acționarii ce dețin cel puțin 25% din capitalul social au posibilitatea de a se opune transformării unei societăți pe acțiuni în societate cu răspundere limitată. Acționarii ce dețin peste 50% din capitalul social pot să impună adoptarea unei hotărâri a adunării generale ordinare, sau pot bloca adoptarea unei rezoluții în adunarea ordinară, comițând un „abuz de egalitate”1. Acționarii ce dețin cel puțin două treimi din capitalul social pot să impună adoptarea unei hotărâri a adunării generale extraordinare (în special cele legate de modificarea actului constitutiv/statutului). 1 M. Cozian, A. Viandier, Droit des sociétés, 5–ème edition, Ed. Litec, 1992, p. 278.
Germania2
2 APCIMS–EASD, Corporate Governance Committee, Shareholder rights a legal comparision, publicat de către APCIMS–EASD pe www.apcims.co.uk, p. 36.

Acționarii ce dețin cel puțin 5% din capitalul social au dreptul să ceară convocarea unei adunări generale și dreptul a obțină introducerea pe ordinea de zi a unor rezoluții. Acționarii ce dețin peste 50% din capitalul social pot să impună adoptarea unei hotărâri obișnuite a adunării generale ordinare sau extraordinare, putând alege bineînțeles administratorii societății. Acționarii ce dețin peste 75% din capitalul social pot decide schimbarea statutului/actului constitutiv, creșterea sau reducerea capitalului social, hotărâri ce afectează în mod fundamental activitatea societății, fuziuni, transformări ale societății. Italia3
3 Ibidem.

Acționarii ce dețin cel puțin 20% din capitalul social au dreptul să ceară convocarea unei adunări generale. Acționarii ce dețin peste 50% din capitalul social pot să impună adoptarea unei hotărâri obișnuite a adunării generale ordinare. Cu aceeași majoritate se aleg administratorii societății. Actele constitutive pot să prevadă majorități speciale pentru adoptarea anumitor hotărâri ale adunării generale. Dreptul la un preț legal
Prezentare generală
Definiție, caractere juridice și prezentarea situațiilor în care se exercită dreptul la un preț legal al acționarilor
1.1. Definiție și caractere juridice Dreptul acționarilor la un preț legal reprezintă prerogativa ce aparține acționarului unei societăți de a înstrăina acțiunile emitentului respectiv aflate în patrimoniul său, la un preț stabilit conform unor criterii și dispoziții legale. Dreptul acționarilor la un preț legal se manifestă în condițiile în care aceștia sunt nevoiți să își înstrăineze acțiunile deținute la un emitent datorită modificării esențiale a condițiilor în care își desfășoară activitatea societatea emitentă, avute în vedere în momentul în care au achiziționat aceste acțiuni. Dreptul la un preț legal este un drept subiectiv personal patrimonial, de creanță, relativ (titularul obligației corelative este societatea emitentă), accesoriu dreptului de proprietate asupra acțiunilor, afectat de condiția producerii unor evenimente limitativ enumerate în dispozițiile legale, care influențează în mod decisiv situația societății emitente. Dreptul acționarilor la un preț legal constituie o veritabilă excepție de la principiul stabilirii prețului acțiunilor în baza legii cererii și a ofertei (principiu universal, indiferent că ne aflăm sau nu în situația unei societăți tranzacționate). Totodată, dreptul la un preț legal constituie o excepție de la principiul majorității, potrivit căruia voința socială este formată de voința majoritară, ceea ce impune ca minoritatea să se supună hotărârilor luate de acționarul-acționarii care dețin majoritatea drepturilor de vot1. 1 St.D. Cărpenaru, S. David, C. Predoiu, Gh. Piperea, 2006, p. 413.
1.2. Titularii dreptului la un preț legal Dreptul la un preț legal se găsește în patrimoniul acționarilor unei societăți a cărei situație juridică este modificată în mod esențial, iar dispoziții legale exprese prevăd posibilitatea de retragere din societate a acționarilor nemulțumiți de această schimbare. În aceste condiții, dreptul la un preț legal se naște ope legis în patrimoniul acționarilor unei astfel de societăți. Datorită acestui considerent, rezultă că nicio dispoziție statutară nu poate să limiteze acest drept al acționarilor unei societăți. În doctrină2 s-a relevat faptul că acest drept de retragere reprezintă un drept individual al acționarilor care nu poate fi suprimat. 2 P. Demeterscu, I.L. Georgescu, Codul Comercial Carol al II–lea. Textul legii. Raportul Consiliului. legislativ. Trimiteri la legislațiunea în vigoare. Comentariu, Ed. Cartea românească, București, 1938, p. 171.
În același timp, trebuie arătat că dreptul la un preț legal se naște în patrimoniul acelor acționari care îndeplinesc anumite condiții expres prevăzute de lege. Spre exemplu, în cazul dreptului la un preț legal prevăzut de art. 134 din Legea nr. 31/1990, una din condițiile nașterii acestui drept este votul împotriva adoptării hotărârii AGEA care are drept obiect schimbarea unor atribute esențiale ale societății, astfel cum sunt limitativ precizate în cadrul art. 134 alin. (1). Dreptul la un preț legal aparține, printr-o interpretare logică a prevederilor legale, acționarilor minoritari ai societății emitente. Teoretic există posibilitatea ca acest drept să fie exercitat în cazul prevăzut de art. 134 din Legea nr. 31/1990 și de acționarul care deține cea mai mare parte din capitalul social. 1.3. Situații în care se poate exercita dreptul la un preț legal Legislația română prevede următoarele cazuri în care acționarii unei societăți sunt îndreptățiți să primească un preț stabilit conform unor criterii legale pentru acțiunile deținute de ei la un anumit emitent, în cazul în care decid înstrăinarea acestor titluri: a) adoptarea unor hotărâri de către adunarea generală a acționarilor cu privire la mutarea în străinătate a sediului, schimbarea obiectului principal de activitate sau a formei societății (art. 134 din Legea nr. 31/1990 a societăților comerciale), precum și fuziunea sau divizarea societății; b) adoptarea unor hotărâri de către adunarea generală a acționarilor a unei societăți listate care să aibă drept efect divizări sau fuziuni care implică alocarea de acțiuni ce nu sunt admise la tranzacționare pe o piață reglementată (art. 242 din Legea pieței de capital nr. 297/2004); c) adoptarea unor hotărâri de către adunarea generală a acționarilor a unei societăți listate are drept efect ieșirea de la tranzacționare a societății emitente; d) se derulează o ofertă publică de preluare, voluntară sau obligatorie; e) în urma unei oferte publice de preluare, în situația în care acționarul majoritar-ofertant îi forțează pe acționarii minoritari rămași să-i vândă acțiunile, inițiind procedura de squeeze-out (art. 206 din Legea nr. 297/2004); f) în urma unei oferte publice de preluare, în situația în care acționarii minoritari rămași în societate îl forțează pe acționarul majoritar-ofertant să le cumpere acțiunile, inițiind procedura de sell-out (art. 207 din Legea nr. 297/2004). Trebuie precizat faptul că în situațiile prevăzute lit. a) -d) și f) se poate vorbi de exercitarea liberă a unui veritabil drept la un preț legal, în timp ce în situația prevăzută la lit. e) ne aflăm în prezenta exercitării forțate a dreptului respectiv. În cazul procedurii de squeeze-out dreptul la un preț legal al acționarilor minoritari rămași în societate se naște în momentul actului de voință al unei alte persoane, respectiv acționarului majoritar care a derulat o ofertă publică, în timp ce în celelalte cazuri, decizia de vânzare a acțiunilor luată de proprietarul acestora generează nașterea dreptului la un preț legal. O altă precizare importantă este aceea că în primele trei cazuri titularul obligației corelative dreptului la un preț legal este societatea emitentă însăși, iar în ultimele trei cazuri obligația de plată a prețului acțiunilor stabilit conform unor criterii legale revine acționarului-ofertant. Actul constitutiv al societății emitente poate să conțină prevederi în sensul nașterii unui drept de retragere din societate, la un anumit preț, stabilit în funcții de criterii determinate de către actul constitutiv sau de adunarea generală a acționarilor. Actul constitutiv poate să acorde acest beneficiu numai anumitor acționari, cu precizarea că titularul obligației de plată în asemenea cazuri nu va putea fi societatea emitentă, întrucât s-ar încălca principiul egalității în drepturi a acționarilor. Prevederile statutare vor putea să conțină însă clauze în sensul existenței în patrimoniul acționarului majoritar a unei obligații de cumpărare a acțiunilor la un preț stabilit conform anumitor criterii în cazul în care unii acționari minoritari doresc retragerea din societate datorită îndeplinirii unor condiții potrivnice intereselor lor. Este vorba de alte condiții decât cele prevăzute de dispozițiile legale. De pildă, se poate prevedea în actul constitutiv posibilitatea exercitării dreptului la un preț legal de către acționarii care nu sunt de acord cu conversia obligațiunilor în acțiuni sau cu prelungirea duratei societății peste termenul inițial. În acest caz, nu vom putea vorbi de un drept propriu-zis la un preț legal, chiar dacă clauzele actului constitutiv sau hotărârile adunării generale vor face vorbire despre anumite criterii legale de stabilire a prețului de retragere al acționarilor din societate. Considerații teoretice referitoare la dreptul acționarilor la un preț legal
Dreptul societăților comerciale a consacrat în mod indirect un principiu fundamental al desfășurării relațiilor comerciale în interiorul unei societăți, acela al protejării acționarilor minoritari în fața acțiunilor discreționare ale persoanelor ce au dețineri majoritare. De ce facem o asemenea susținere? Este de domeniul evidenței și în conformitate cu principiile democratice faptul că minoritatea trebuie să se supună deciziei majorității în orice formă de desfășurare în colectiv a unei activități. În cazul societăților comerciale nu avem de-a face cu o majoritate de persoane, ci cu o majoritate a deținerilor la societatea respectivă. S-a simțit nevoia în Statele Unite în primă fază, iar apoi și în legislația japoneză și europeană de a se stabili anumite reguli care să asigure un echilibru între manifestarea drepturilor acționarilor majoritari și a celor aparținând acționarilor minoritari. Asemenea măsuri au fost clădite pe teoria „coproprietății” asupra societăților comerciale, teorie cu atât mai pregnantă în cazul societăților deținute public, tranzacționate pe o piață de capital. În sistemul de common law, nu se face vorbire de existența unui preț legal, în special datorită absenței dreptului codificat, ci se utilizează noțiunea de „preț corect” – fair price, instituție preluată și în dreptul comunitar al Uniunii Europene. Conceptul de fair price existent în legislația comunitară are conotații de generalitate, neexistând o definiție a sa în actele normative emise de Uniunea Europeană. Acest concept își găsește definiții diferite în funcție de domeniul economic în care este aplicat. În cazul în care există divergențe între părți cu privire la corectitudinea prețului este rolul instanțelor de judecată să stabilească, pe baza evaluărilor experților de specialitate, care este prețul corect datorat acționarului care își înstrăinează titlurile datorită unor motive exterioare voinței sale care îi afectează interesele și drepturile legitime. În principiu, în cazul în care această instituție trebuie aplicată sub jurisdicția română și nu există criterii legale de determinare a prețului legal, acesta trebuie să îndeplinească cel puțin condițiile dreptului comun, respectiv ale art. 1303 C. civ.., fiind necesar să fie determinat sau determinabil, sincer, serios și exprimat în bani. Într-o decizie celebră pronunțată de Curtea Supremă a Statului California în cazul Jones versus H.F. Ahmanson&Co, în 19691 s-a stipulat fără echivoc faptul că acționarul majoritar nu va putea uza de puterea sa de control asupra societății în dauna acționarilor minoritari. Pornind de la acest principiu, s-a stabilit un drept al acționarilor minoritari la un preț echitabil, corespunzător prețului primit de acționarul majoritar pentru pachetul sau de acțiuni, chiar dacă acest pachet prezenta atractivitate sporită și beneficia de o primă la vânzare. Curtea Supremă a Californiei a stabilit că principiul echității reclamă ca și acționarii minoritari să beneficieze de această primă de vânzare. 1 Jones c. H.F. Ahmanson&co. (1969) 1 C3d 93 [L.A. 29651 Cal. Sup. Ct., 7 noiembrie 1969].
În principiu, având în vedere noile condiții de cvorum și majoritate stipulate de Legea societăților comerciale, în România, acționarul majoritar poate trece prin orice adunare generală orice hotărâre intenționează, dacă deține cel puțin 12,5% din drepturile de vot ale emitentului sau chiar 10%2, dacă, spre exemplu, AGEA ia decizii la a doua convocare și acționarii minoritari nu se coalizează împotriva acționarului majoritar pentru a strânge un număr suficient de voturi pentru a depăși procentajul acestuia. Acest procent minim rezultă din condițiile de majoritate cerute pentru adoptarea unei hotărâri a adunării generale extraordinare la a doua convocare (excepțiile sunt reprezentate de hotărârile AGA referitoare la aporturile în natură și de cele prin care se ridică dreptul de preferință în cazul majorării de capital). 2 Conform noilor dispoziții ale art. 115 din Legea nr. 31/1990, AGEA deliberează valabil la prima convocare în prezența acționarilor reprezentând minim o pătrime din totalul drepturilor de vot, iar la a doua convocare în prezența acționarilor reprezentând minim o cincime din totalul drepturilor de vot.
În aceste condiții, acționarul majoritar sau grupul de persoane care, acționând concertat, controlează majoritatea voturilor, are posibilitatea de a aduce modificări esențiale clauzelor actului constitutiv al societății. Prin aceste modificări sunt înlocuite atribute esențiale ale persoanei juridice, ce are drept „coproprietari” și alte persoane ce sunt nevoite să se supună deciziei adunării generale impuse de către acționarul majoritar. Pe de altă parte însă, trebuie luat în considerare și faptul că acționarii unei societăți comerciale sunt părți contractante ale actului constitutiv (sau urmași în drepturi prin subrogare personală ai semnatarilor inițiali), iar modificarea esențială a condițiilor în care au încheiat contractul (ei personal sau autorii lor) este de natură să le aducă prejudicii patrimoniului sau intereselor lor. Nu intenționăm să analizăm în acest loc noțiunea de affectio societatis, limitele manifestării acordului de voință în vederea exercitării în comun a unei activități sau condițiile de valabilitate a unui asemenea consimțământ. Simpla prezență într-o serie de texte legale a unor măsuri de protecție a acționarilor minoritari confruntați cu modificarea esențială a condițiilor în care au înțeles să contracteze și să devină coproprietari ai societății respective, este suficientă pentru a contura fundamentarea teoretică a noțiunii de preț legal. Desigur că în justificarea teoretică a protecției acționarilor minoritari prin plata către aceștia a unui preț legal intră în discuție și alte elemente și instituții de drept incidente. Astfel, în fiecare situație în care se prevede dreptul acționarilor de a se retrage din societate și de a primi un preț stabilit conform dispozițiilor legale se au în vedere dificultățile create acționarilor de a-și exercita drepturile proprii acestei calități. Spre exemplu, schimbarea sediului societății în străinătate poate crea dificultăți cu privire la exercitarea dreptului de a participa la adunările generale, de a-și exprima dreptul de vot (în vechea reglementare era suficientă simpla mutare a sediului societății, oriunde ar avut loc aceasta). Schimbarea obiectului de activitate poate avea efecte asupra rezultatelor financiare ale societății, afectând dreptul la dividende etc. Modificarea formei societății, spre exemplu transformarea ei din societate pe acțiuni în societate cu răspundere limitată afectează în mod evident exercitarea tuturor drepturilor aferente dreptului de proprietate asupra acțiunilor. Aceste precizări sunt utile întrucât legislația română nu a consacrat până în momentul de față instituția prețului legal, deși, după cum arătam mai sus, există definite o serie de situații precise în care prețul cuvenit acționarilor care doresc să se retragă din societate este stabilit în baza normelor legale și nu în baza legii cererii și ofertei. În art. 134 din Legea nr. 31/1990, în legislația secundară a pieței de capital și în doctrină se vorbește de un drept de retragere al acționarilor din societate, drept care poate fi exercitat în anumite împrejurări și respectându-se anumite condiții. Considerăm că această exprimare nu ar defini în mod corect dreptul subiectiv aflat în patrimoniul acționarilor. Orice deținător de acțiuni ale unui emitent poate renunța la această calitate în principiu oricând dorește, retrăgându-se din societatea respectivă, numai că dispozițiile legale nu îi garantează în toate situațiile un anumit preț, acesta stabilindu-se conform cererii și ofertei din momentul manifestării de voință a acționarului, adică din momentul vânzării acțiunilor. Doar în anumite situații, expres prevăzute de lege, se poate vorbi de un drept al acționarilor la un preț determinat conform unor cerințe legale, preț care diferă de obicei de prețul de piață. Conceptul de preț legal își poate găsi aplicarea în orice sistem de drept care a decis să acorde o protecție sporită acționarilor care își văd limitată exercitarea dreptului de proprietate asupra acțiunilor datorită actelor întreprinse de organele de decizie ale societății sau de către acționarul majoritar în nume propriu. Codul civil francez stabilește, în art. 1843-4, că, în orice situație în care este vorba de cesiunea drepturilor sociale ale unui asociat, prețul se va stabili, în caz de neînțelegere între vânzător și cumpărător, de către un expert desemnat de părți sau, dacă nu este posibilă desemnarea de părți a expertului, aceasta va fi efectuată de către tribunal. Este important de precizat că, în nicio situație, prețul la care acționarul care se retrage din societate este îndreptățit nu are legătură cu valoarea nominală a acțiunii. Această valoare nominală a acțiunilor unei societăți nu reflectă nici măcar la înființarea societății valoarea reală a patrimoniului său, după cum nici în situația majorării de capital, aporturile noi nu reflectă valoarea de piață a acțiunilor nou emise1. 1 Y. Reinhard, Droit Commercial, Ed. Litec, 1996, p. 198.
Prețul legal la care este îndreptățit acționarul care dorește retragerea din societate datorită apariției unei noi situații juridice, inexistentă în momentul în care persoana respectivă a ales să investească în titlurile emitentului, este plătit, conform dispozițiilor legale în vigoare, fie de către societatea emitentă, fie de către acționarul majoritar. Analiza cazurilor în care este obligatorie oferirea unui preț legal acționarilor care doresc retragerea din societate
Hotărârea adunării generale extraordinare a acționarilor cu privire la mutarea sediului în străinătate, schimbarea obiectului principal de activitate sau a formei societății, ori fuziunea sau divizarea societății
1.1. Dreptul acționarilor la un preț legal în situația schimbării elementelor esențiale ale societății 1.1.1. Precizări generale În cazul în care acționarii unei societăți comerciale, confruntați de o decizie a acționarului majoritar de a promova în adunarea generală o hotărâre privind schimbarea obiectului principal de activitate, mutarea sediului în străinătate, schimbarea formei societății sau fuziunea ori divizarea societății, constată că noua formă de organizare a societății sau noile sale atribute esențiale nu mai corespund cu cele avute în vedere când au investit în acțiunile societății, ei au dreptul să primească contravaloarea acestora de la societate. În Legea societăților comerciale este prevăzută în art. 134 această situație de excepție în care acționarii minoritari își pot înstrăina acțiunile către societatea emitentă la un preț stabilit pe calea unei expertize efectuate de către un expert autorizat independent. Acționarii care uzează de această prerogativă solicită societății emitente răscumpărarea acțiunilor lor în situația în care au fost adoptate hotărâri ale adunării generale cu privire la mutarea sediului în străinătate, schimbarea obiectului principal de activitate sau a formei societății, ori fuziunea sau divizarea societății. Acționarii care pot beneficia de dreptul la un preț legal, în ipoteza vizată de art. 134 sunt în general acționari minoritari ai societății. Excepție face doar cazul în care acționarul care deține cele mai multe voturi-acționarul majoritar, este învins la vot în adunarea generală de o coaliție a acționarilor minoritari care adoptă o hotărâre AGA potrivit intereselor lor și potrivnică interesului acționarului majoritar. În această ipoteză, acționarul cu cele mai mari dețineri va putea exercita dreptul la un preț legal, el aflându-se în această ipoteză într-o poziție minoritară. S-a arătat în doctrină2 că modificările actului constitutiv avute în vedere de art. 134 ar fi o modalitate uzitată de acționarul majoritar de a determina pe acționarii minoritari incomozi să iasă din societate (așa-zisul squeeze-out). În opinia noastră, într-o asemenea situație, acționarului minoritar incomod i se dă oportunitatea sa-și valorifice drepturile într-un mod mai avantajos decât în situația în care ar fi negociat vânzarea acțiunilor sale la prețul pieței. De aceea, arătăm că suntem în prezența unui sell-out impus de dispozițiile legale, obiectivul acestei norme fiind în mod evident protejarea acționarilor minoritari. Probleme pentru acționarul minoritar pot apărea în cazul în care prețul oferit este inferior prețului legal și corect. 2 Gh. Piperea, op. cit., p. 292.
În istoria recentă a pieței de capital din Turcia, a avut loc o încercare de fuziune a celebrului club de fotbal Galatasaray, societate nelistată, cu compania Galatasaray Sportif, o societate listată pe piața de capital din Turcia, având drept obiect principal de activitate operațiunile comerciale. Galatasaray Sportif reprezintă o divizie a întregului holding Galatasaray și a atras investitori instituționali importanți datorită faptului că activitatea sa este la adăpost de fluctuațiile economice existente în cazul clubului de fotbal. Tentativa de fuziune implică atât alocarea de acțiuni necotate cât și preluarea unei situații financiare (cea a clubului Galatasaray) necunoscute, ceea ce ar fi adus atingere intereselor acționarilor societății listate. În urma demersurilor juridice ale acționarilor minoritari făcute în fața organismului de supraveghere și control al pieței de capital din Turcia (Consiliul Pieței de Capital), pe 27 aprilie 2007, acesta a emis o decizie și a obligat acționarul majoritar să deruleze o ofertă de cumpărare a acțiunilor deținute de acționarii minoritari care doreau retragerea din societate datorită fuziunii. Prețul ofertei de cumpărare trebuia să fie prețul mediu de tranzacționare al acțiunilor societății listate pe ultimele trei luni anterioare demarării procedurilor de fuziune. Această decizie a fost considerată de analiștii financiari drept un important succes pentru respectarea drepturilor acționarilor1. 1 www.eufootball.biz.
1.1.2. Condițiile exercitării dreptului la un preț legal în cazul prevăzut de art. 134 din Legea nr. 31/1990 Potrivit dispozițiilor art. 134, condițiile exercitării dreptului la un preț legal de către acționarii unei societăți emitente sunt următoarele: a) adoptarea unei hotărâri a adunării generale a acționarilor (este vorba de o hotărâre a AGEA) având drept obiect fie mutarea sediului societății în străinătate, fie schimbarea obiectului principal de activitate, fie schimbarea formei societății, fie fuziunea sau divizarea societății; b) exprimarea unui vot împotriva acestei hotărâri a adunării generale de către acționarul care solicită retragerea; c) depunerea la sediul societății a unei declarații scrise privind retragerea din societate; d) exercitarea dreptului de retragere în termen de 30 de zile de la data publicării în Monitorul Oficial a hotărârii AGEA privind mutarea sediului în străinătate, schimbarea obiectului principal de activitate sau a formei societății, respectiv de la data adoptării hotărârii AGEA privind fuziunea sau divizarea. În cazul fuziunii sau divizării, ținând cont de formularea legală, apreciem că dreptul la un preț legal există pentru acționarii tuturor societăților implicate în operațiunile de fuziune, respectiv de divizare, existente la momentul adoptării hotărârilor AGA. Așadar, vor beneficia de acest drept și acționarii societăților care își continuă existența ca urmare a operațiunilor de fuziune sau divizare, nu numai acționarii societăților care urmează să dispară ca urmare a acestor operațiuni. A fost menționată în literatura de specialitate1 existența unui alt caz în care poate fi exercitat un drept de retragere din societate, și anume în ipoteza în care sunt îndeplinite cumulativ următoarele condiții: 1 St.D. Cărpenaru, S. David, C. Predoiu, Gh. Piperea, op. cit., 2006, p. 414.
a) actul constitutiv al unei societăți pe acțiuni conține restricții în legătură cu transferul liber al acțiunilor; b) acționarul are motive temeinice pentru a părăsi societatea; c) ceilalți acționari, prin atitudinea lor, împiedică acționarul să-și înstrăineze acțiunile. Autorii citați arată că, într-o asemenea ipoteză, acționarul în cauză se va putea adresa instanței de judecată, solicitând rezilierea parțială a actului constitutiv, doar cu privire la persoana sa. Dacă va admite acțiunea, instanța va putea să stabilească o modalitate de despăgubire bazată pe prevederile art. 134 sau pe cele ale art. 224 alin. (2) din Legea nr. 31/1990. Acest caz de retragere din societate este menționat în mod indirect de art. 20 din Directiva Comunităților Economice Europene nr. 91/1977. Achiesăm la acest punct de vedere, luând în considerare și faptul că affectio societatis – intenția acționarilor de a desfășura în comun o activitate comercială – nu mai subzistă în privința acționarului care dorește să părăsească societatea, însă nu poate realiza acest deziderat, întrucât actul constitutiv și ceilalți acționari împiedică acest vânzarea liberă a titlurilor sale. Această ipoteză este desigur valabilă doar în situația unor societăți închise, deoarece în situația societăților listate libera negociabilitate a acțiunilor nu poate fi afectată prin prevederi statutare. În ceea ce privește stabilirea de către instanță a modalității de despăgubire a acționarului care dorește să se retragă din societate în ipoteza sus-menționată, apreciem că este justificată aplicarea prin analogie a dispozițiilor art. 134 din Legea nr. 31/1990 referitoare la stabilirea contravalorii acțiunilor de către un expert prin aplicarea a două metode de evaluare recunoscute de legislația în vigoare. Utilizarea unor metode de evaluare, recunoscute de legislația în vigoare, constituie cea mai obiectivă modalitate de stabilire a contravalorii titlurilor deținute de persoana care nu mai dorește să fie acționar al societății respective. 1.1.3. Procedura exercitării dreptului de retragere în temeiul art. 134 din Legea nr. 31/1990 După cum am văzut, acționarii care doresc să-și înstrăineze acțiunile către societate în temeiul art. 134, trebuie să depună declarația scrisă de retragere în termen de 30 de zile. Acest termen începe să curgă de la data publicării hotărârii adunării generale în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a, în cazurile modificării elementelor esențiale ale societății (mutarea sediului în străinătate, obiectul principal de activitate sau forma societății) și de la data adoptării hotărârii adunării generale, în cazul fuziunii sau divizării. Termenul este de decădere, întrucât după expirarea sa se stinge însuși dreptul subiectiv și nu doar dreptul la acțiune. Pe cale de consecință acest termen de 30 de zile nu poate fi suspendat sau întrerupt și nici nu poate opera instituția repunerii în termen. Acționarii vor depune la sediul societății, alături de declarația scrisă de retragere, acțiunile pe care le posedă sau, după caz, certificatele de acționar eliberate potrivit art. 97, în cazul în care societatea nu a emis acțiuni în formă materială. Această normă legală nu are niciun efect juridic, întrucât, potrivit art. 98 din Legea nr. 31/1990 dreptul de proprietate asupra acțiunilor nominative se transferă prin declarație făcută în registrul acționarilor, în cazul societăților închise și, în cazul societăților listate, pe baza principiului livrare-contraplată, în cadrul sistemului de compensare-decontare al pieței reglementate, potrivit art. 145 din Legea nr. 297/2004. În aceste condiții, păstrarea certificatului de acționar de către acesta după exercitarea dreptului de retragere nu are nicio consecință, acesta neputând să înstrăineze a doua oară acțiunile sale în baza acestui certificat de acționar. Dreptul la un preț legal al acționarului care solicită retragerea din societate în condițiile art. 134 se naște din momentul în care acesta depune la societate declarația de retragere, conform art. 134 alin. (3). Legea nu prevede niciun termen în care societatea este ținută să plătească acționarului care a depus declarația de retragere, în conformitate cu dispozițiile art. 134 alin. (3), contravaloarea acțiunilor sale. Acționarul care exercită dreptul la un preț legal prevăzut de dispozițiile art. 134 din Legea nr. 31/1990 trebuie să înstrăineze toate acțiunile emitentului, neputând să efectueze o vânzare parțială și să-și păstreze calitatea de acționar. Societatea va dobândi în mod automat acțiunile vândute de către acționarii care se retrag din societate în condițiile art. 134 din Legea nr. 31/1990. Ținând cont de dispozițiile art. 104 alin. (2) din Legea nr. 31/1990, în cazul dobândirii de către societate a propriilor acțiuni conform art. 134 nu se aplică restricțiile vizate de prevederile art. 1031 alin. (1) lit. a) -c) din Legea nr. 31/1990. Prin urmare, nu va fi necesară convocarea unei noi adunări generale extraordinare care să autorizeze dobândirea propriilor acțiuni de către societate. De asemenea, nu operează în cazul retragerii acționarilor din societate în condițiile art. 134 și prevederile art. 1031 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 31/1990 care impun o limită maximă de 10% din capitalul social a valorii acțiunilor proprii dobândite de către societate. Tot astfel, pot face obiectul răscumpărării și acțiuni care nu sunt integral liberate. Operează însă și în cazul răscumpărării acțiunilor în cadrul procedurii de retragere reglementate de art. 134 dispoziția legală inserată în art. 1031 alin. (1) lit. d) care impune ca prețul de răscumpărare să fie achitat doar din profitul distribuibil sau din rezervele disponibile ale societății, înscrise în ultima situație financiară aprobată, cu excepția rezervelor legale. Acțiunile dobândite în condițiile art. 134 și cu încălcarea dispozițiilor art. 1031 din Legea nr. 31/1990, vor trebui înstrăinate în termen de cel mult un an de la data subscrierii lor, în modul stabilit de adunarea generală extraordinară. Cele neînstrăinate în acest termen vor fi anulate, societatea fiind obligată să reducă corespunzător capitalul social. 1.1.4. Determinarea prețului legal în cazul prevăzut de art. 134 Prețul de retragere sau prețul legal va fi determinat ca valoare medie ce rezultă din aplicarea a cel puțin două metode de evaluare recunoscute de legislația în vigoare la data evaluării, conform dispozițiilor art. 134 alin. (4) din Legea societăților comerciale nr. 31/1990. Prețul acțiunilor va fi stabilit de către un expert autorizat independent. Expertul este numit de judecătorul delegat în conformitate cu dispozițiile art. 38 și 39 din Legea nr. 31/1990, la cererea consiliului de administrație. Judecătorul delegat va numi unul sau mai mulți experți1 din lista experților autorizați, în termen de 5 zile de la înregistrarea cererii formulate de către consiliul de administrație. 1 Potrivit art. 39 din Legea nr. 31/1990, nu pot fi numiți experți:
a) rudele sau afinii până la gradul al IV–lea inclusiv ori soții acelora care au constituit aporturi în natură sau ai fondatorilor;
b) persoanele care primesc, sub orice formă, pentru funcțiile pe care le îndeplinesc, altele decât aceea de expert, un salariu ori o remunerație de la fondatori sau de la cei care au constituit aporturi în natură;
c) orice persoană căreia, ca urmare a relațiilor sale de afaceri, de muncă sau de familie, îi lipsește independența pentru a realiza o evaluare obiectivă a aporturilor în natură, potrivit normelor speciale care reglementează profesia.
Actuala reglementare legală indică faptul că prețul legal va fi valoarea medie ce rezultă din aplicarea a cel puțin două metode de evaluare recunoscute de legislația în vigoare la data evaluării. Costurile acestei evaluări se suportă de către societate, conform art. 134 alin. (5). În reglementarea în vigoare până la data de 1 decembrie 2006, se stipula că prețul legal trebuia determinat prin folosirea a cel puțin două metode de evaluare recunoscute de standardele europene de evaluare (EVS)2. 2 Într–o reglementare mai veche, anterioară anului 2003, fostul art. 133 prevedea că acționarul care se retrage poate alege ca prețul pentru acțiunile sale să fie calculat fie în baza activului net ce ar rezulta după ultimul bilanț contabil aprobat, fie la valoarea medie de piață a acțiunilor din ultimul trimestru, cu condiția ca acestea sa fie admise la tranzacționare pe o piață bursieră sau o piață organizată extrabursieră.
Conform actualelor dispoziții ale art. 134 din Legea nr. 31/1990, evaluatorul independent va trebui să aplice cel puțin două metode de evaluare prevăzute de legislația în vigoare. Față de reglementarea anterioară, în actualul text al art. 134 se realizează o trimitere vagă și generală la metodele de evaluare prevăzute de legislația în vigoare. Trebuie subliniat faptul că în prezent nu există o normă legală expresă care să stipuleze metodele de evaluare care trebuie aplicate în stabilirea prețului acțiunilor unei societăți comerciale. În conformitate cu dispozițiile art. 3 din Ordonanța Guvernului nr. 65/19943, aprobată prin Legea nr. 42/19954 și modificată prin mai multe acte normative, ultimul fiind Ordonanța Guvernului nr. 17/20075, calitatea de expert contabil și de contabil autorizat se dobândește pe bază de examen, examen care este organizat, potrivit art. 20 din aceeași ordonanță de către Corpul Experților Contabili și Contabililor Autorizați din România (CECCAR). Prin urmare, activitatea de expertiză contabilă nu se poate desfășura decât de către persoane care au fost autorizate, potrivit legii, de către CECCAR. În plus, potrivit art. 21 din Ordonanța Guvernului nr. 65/1994, activitatea de expert contabil și de contabil autorizat pot fi desfășurate numai de persoanele având calitatea de expert contabil, respectiv de contabil autorizat, înscrise în Tabloul Corpului Experților Contabili și Contabililor Autorizați din România și dovedită cu legitimația de membru, vizată anual. Tabloul se publică anual în Monitorul Oficial al României. 3 Republicată în M.Of. nr. 13 din 8 ianuarie 2008. 4 M.Of. nr. 103 din 29 mai 1995. 5 M.Of. nr. 84 din 2 februarie 2007.
În aceste condiții, este evident că toți experții contabili autorizați trebuie să respecte reglementările emise de către CECCAR. Hotărârea Consiliului Superior al CECCAR nr. 70/2006 de aprobare a Codului Etic Național al Profesioniștilor Contabili face trimitere în mod expres la respectarea de către membri CECCAR a standardelor armonizate la nivel mondial. Activitatea de evaluare este, pe altă parte, organizată sub auspiciile Asociației Naționale a Evaluatorilor din România – ANEVAR – asociație profesională nonprofit care are între obiectivele principale difuzarea pe plan național a principiilor, metodelor și tehnicilor de evaluare, cuprinse în standardele de evaluare. Începând cu data de 1 ianuarie 2004, ANEVAR a adoptat Standardele Internaționale de Evaluare elaborate de Comitetul pentru Standarde Internaționale de Evaluare – IVSC1 ca standarde naționale de evaluare. 1 Comitetul pentru Standarde Internaționale de Evaluare (International Valuation Standards Committee) – IVSC este o organizație nonguvernamentală fondată în 1981. Scopul său este de a formula și face publice standarde de evaluare și de ghidare profesională pentru evaluarea activelor în vederea utilizării acestor rezultate în situațiile financiare și de a promova aceste standarde în vederea acceptării lor pe tot globul. Al doilea obiectiv important îl reprezintă armonizarea standardelor în toate statele lumii și de a releva diferențele de aplicare a acestor standarde, acolo unde acestea intervin.
Având în vedere aceste aspecte, apreciem că „metodele de evaluare prevăzute de legislația în vigoare” la care face referire textul art. 134 alin. (4) din Legea nr. 31/1990 sunt metodele prevăzute în Standardele Internaționale de Evaluare. Nu în ultimul rând, precizăm că în operațiunea de evaluare expertul autorizat, în funcție de metodele alese, va trebui să aibă în vedere dispozițiile Hotărârii Guvernului nr. 2139/2004 pentru aprobarea Catalogului privind clasificarea și duratele normale de funcționare a mijloacelor fixe. Catalogul2 cuprinde clasificarea mijloacelor fixe utilizate în economie și duratele normale de funcționare ale acestora, care corespund cu duratele de amortizare în ani, aferente regimului de amortizare liniar. 2 Potrivit Catalogului, durata normală de funcționare reprezintă durata de utilizare în care se recuperează din punct de vedere fiscal valoarea de intrare a mijloacelor fixe pe calea amortizării. În consecință, durata normală de funcționare este mai redusă decât durata de viață fizică a mijlocului fix respectiv.
Expertul autorizat independent, având în vedere cele expuse în cadrul acestui punct, trebuie să fie membru CECCAR, întrucât altfel nu ar putea deține calitatea de expert autorizat. Nu este necesar ca acest expert să fie și membru ANEVAR. 1.2. Principalele metode de evaluare prevăzute în Standardele Internaționale de Evaluare (IVSC) Standardele Internaționale de Evaluare indică metodele de evaluare a unei companii. Astfel, Standardele prevăd patru metode principale pe baza cărora se stabilește valoarea unei societăți: – metoda fluxurilor de numerar; – metoda capitalizării veniturilor; – metoda activului net contabil; – metoda comparațiilor de piață. În același timp, Standardele descriu și procedurile de aplicare a metodelor de evaluare respective, modalitățile de obținere a datelor și informațiilor de la societățile emitente, precum și modul de clasificare a activelor societății. Nu în ultimul rând, Standardele Internaționale de Evaluare stabilesc principiile evaluării unei afaceri. În Standardele Internaționale de Evaluare, în materia evaluării conform metodei activului net, sunt menționate o serie de valori, diferite de valoarea de piață, care pot fi utilizate de evaluatori atunci când nu se poate determina o valoare de piață corespunzătoare: – valoare de utilizare; – valoare de investiție sau subiectivă; – valoarea de exploatare continuă; – valoare de asigurare; – valoare de impozitare sau de impunere; – valoare de recuperare; – valoare de lichidare sau vânzare forțată; – valoare specială; – valoare de garantare a creditului ipotecar; – costul de înlocuire net. Având în vedere referirea directă conținută în normele legale la aplicarea metodelor prevăzute de legislația în vigoare, rezultă că orice încălcare a acestor standarde internaționale la efectuarea raportului de evaluare atrage după sine încălcarea dispozițiilor legale interne ale Legii nr. 31/1990 sau ale legislației pieței de capital care face trimitere la standarde. 1.3. Valorificarea în justiție a dreptului la un preț legal în cazul retragerii din societate în temeiul art. 134 Dispozițiile legale sus-menționate nu conțin nicio referire la posibilitatea de a contesta rezultatul evaluării efectuate de către expertul independent sau a metodelor de evaluare aplicate. În practică este posibil că evaluarea să se realizeze fie prin neaplicarea Standardelor Internaționale de Evaluare, fie prin aplicarea incorectă, nelegală a acestor standarde. Noua reglementare a Legii nr. 31/1990 indică faptul că societatea nu trebuie să organizeze o nouă adunare generală extraordinară care să aprobe răscumpărarea acțiunilor de către societate și raportul de evaluare care stabilește prețul pe acțiune care urmează a fi plătit acționarilor care urmează să se retragă din societate. În această situație, acționarii nemulțumiți de modalitatea de stabilire a prețului, spre exemplu în situația în care se invocă aplicarea nelegală a Standardelor Internaționale de Evaluare, vor avea deschisă calea unei acțiuni în pretenții sau în răspundere civilă delictuală împotriva societății. O asemenea soluție se justifică din punct de vedere juridic, în primul rând prin interpretarea literală a textului art. 134 alin. (1) care prevede „dreptul acționarilor de a solicita societății cumpărarea acțiunilor lor”. Nicio normă legală nu oprește accesul la justiție al acționarilor care doresc să se retragă din societate în condițiile art. 134 și care reclamă încălcarea dispozițiilor legale în stabilirea prețului pentru acțiunile lor. Apelul la cenzura justiției este firesc în contextul în care evaluatorul independent de care face vorbire art. 134 este angajat și plătit de către societate, iar expertiza pe care o realizează are un caracter extrajudiciar. Prețul legal instituit de dispozițiile art. 134 din Legea nr. 31/1990 este stabilit, în ultimă instanță, de către un expert numit de către judecător în cadrul unei expertize judiciare ce are ca obiective determinarea valorii acțiunii emitentului în funcție de media rezultată din utilizarea a cel puțin două metode recunoscute de Standardele Internaționale de Evaluare. Este de la sine înțeles că în cazul în care societatea nu îndeplinește niciuna din dispozițiile art. 134, în sensul că nu îi face nicio ofertă acționarului care dorește să se retragă sau îi oferă un preț stabilit prin alte metode decât prin intermediul unei expertize efectuate de către un evaluator independent, acționarul se poate adresa justiției. În primul caz, în care societatea refuză să îi răscumpere acțiunile, acționarul păgubit va avea posibilitatea să acționeze societatea în justiție pe temeiul obligației de a face, cerând obligarea acesteia să încheie un contract de vânzare-cumpărare având ca obiect acțiunile ce le deține la societatea emitentă, prețul urmând a fi stabilit pe calea unei expertize judiciare efectuate în cadrul aceluiași proces. În cel de-al doilea caz, cel al oferirii unui preț în absența unei evaluări efectuate de către un expert autorizat, acționarul care dorește retragerea din societate va avea deschisă calea unei acțiuni în răspundere civilă delictuală împotriva societății, întemeiată pe fapta ilicită a oferirii unui preț nelegal. 1.4. Aplicarea art. 134 din Legea nr. 31/1990 societăților listate pe piața de capital Aplicabilitatea dispozițiilor art. 134 la societățile tranzacționate pe o piață reglementată este nelimitată din punct de vedere teoretic, însă restrânsă, din punct de vedere practic, la cazurile schimbării sediului în străinătate, a modificării obiectului principal de activitate și a fuziunii sau divizării. Unii autori1 au apreciat că textul art. 134, cu excepția cazului de mutare a sediului, este inaplicabil în cazul societăților cotate. O asemenea susținere este într-adevăr valabilă în cazul schimbării formei juridice a societății, întrucât nu pot fi admise la tranzacționare decât societăți pe acțiuni, iar schimbarea formei juridice a societății nu poate fi făcută înainte de ieșirea de la tranzacționare (în cazul ieșirii de la tranzacționare, acționarii au oricum dreptul de a se retrage din societate și de a primi un preț legal pentru acțiunile lor). 1 Gh. Piperea, op. cit., p. 292.
Legislația pieței de capital, atât cea primară, cât și cea secundară, nu instituie însă nicio restricție în privința schimbării obiectului principal de activitate al unui emitent. Desigur că o asemenea modificare importantă a actului constitutiv trebuie raportată C.N.V.M. și entităților pieței, însă nu constituie prin ea însăși o cauză de ieșire de la tranzacționare a emitentului. Hotărârea adunării generale a acționarilor unei societăți listate care are drept efect divizări sau fuziuni ce implică alocarea de acțiuni care nu sunt admise la tranzacționare pe o piață reglementată
2.1. Condițiile de exercitare a dreptului la un preț legal Ipoteza avută în vedere de art. 242 din Legea nr. 297/2004 necesită îndeplinirea cumulativă a următoarelor condiții: – o societate admisă la tranzacționare este implicată într-o operațiune de fuziune sau divizare; – operațiunea de fuziune sau divizare conduce la alocarea de acțiuni necotate. Așadar, este de remarcat că, potrivit legislației pieței de capital, nu orice operațiune de fuziune sau divizare a unei societăți listate conduce automat la dreptul acționarului minoritar de a reclama de la societate plata unui preț legal. Dispoziția legală a art. 242 din Legea nr. 297/2004 este aplicabilă în următoarele cazuri: – o societate cotată își încetează existența în urma unei operațiuni de fuziune prin absorbție sau de divizare, acționarii săi urmând să primească în schimbul acțiunilor deținute la societatea dizolvată (societate cotată) acțiuni la o societate necotată (societatea absorbantă în cazul fuziunii sau societățile nou create ca urmare a diviziunii); – în situația în care o societate cotată fuzionează prin contopire cu o altă societate, iar noua societate rezultată nu este admisă la tranzacționare, acționarii societății tranzacționate pe o piață reglementată urmând să primească acțiuni la noua societate. Prevederile art. 242 din Legea nr. 297/2004 nu se aplică în cazul în care la momentul fuziunii prin absorbție, societatea absorbantă este tranzacționată pe piața de capital. Având în vedere introducerea în cadrul Legii nr. 31/1990 a unei prevederi suplimentare, respectiv a art. 134 alin. (1) lit. d), care stipulează posibilitatea exercitării dreptului de retragere din orice societate pe acțiuni a acționarilor care au votat împotriva unei divizări sau fuziuni, se pune întrebarea dacă suntem în prezența unei abrogări implicite a textului art. 242 din Legea pieței de capital nr. 297/2004. În primul rând trebuie precizat faptul că noua reglementare a Legii nr. 31/1990 a lărgit cadrul persoanelor care pot beneficia de plata unui preț legal al acțiunilor deținute la emitenți care sunt implicați într-o operațiune de divizare sau de fuziune. Astfel, nu doar acționarii societăților listate beneficiază de dreptul la un preț legal în cazul fuziunii sau divizării. Apoi, așa cum am arătat, acționarii tuturor societăților existente la momentul adoptării hotărârilor AGEA de aprobare a fuziunii sau divizării beneficiază de dreptul de retragere, indiferent dacă aceste societăți rămân sau nu în ființă după realizarea fuziunii sau divizării și indiferent dacă operațiunea de fuziune sau divizare conduce la alocarea de acțiuni necotate. Ținând cont de aceste precizări, considerăm că noua reglementare introdusă în legislația românească de dispozițiile Legii nr. 441/2006 este în mod evident aplicabilă, în întregime, atât societăților listate, cât și celor închise. În ceea ce privește procedura de retragere din societate și de exercitare a dreptului la un preț legal de către acționarii care nu au fost de acord cu fuziunea sau divizarea, apreciem că sunt aplicabile normele speciale, ale legislației pieței de capital, cuprinse în art. 242 din Legea nr. 297/2004 și în Regulamentul C.N.V.M. nr. 1/2006. Aceste norme speciale, dispozițiile legislației pieței de capital, rămân în vigoare în măsura în care nu sunt contrare noilor prevederi ale legii societăților comerciale. Este vorba de o aplicare a principiului specialia generalibus derogant. Dacă unele norme ale legislației pieței de capital au devenit incompatibile cu regulile de drept introduse de Legea nr. 441/2006, atunci ele trebuie considerate ca fiind implicit abrogate, conform dispozițiilor art. 63 alin. (1) din Legea nr. 24/20001 privind normele de tehnică legislativă. 1 Potrivit art. 63 alin. (1) din Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative: „în cazuri deosebite, în care la elaborarea și adoptarea unei reglementări nu a fost posibilă identificarea tuturor normelor contrare, se poate prezuma că acestea au făcut obiectul modificării, completării ori abrogării lor implicite”.
În ceea ce privește prețul de răscumpărare al acțiunilor de către societatea emitentă, Legea nr. 297/2004 face trimitere la dispozițiile art. 134 din Legea nr. 31/1990, menționate mai sus, care impun efectuarea unei evaluări de către un expert independent pe baza a două metode recunoscute de legislația în vigoare, respectiv de standardele internaționale de evaluare. 2.2. Procedura de stabilire a prețului legal în cazul fuziunilor care implică alocarea de acțiuni necotate Articolul 132 alin. (2) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 1/2006 face vorbire despre existența unei Hotărâri a Adunării Generale Extraordinare a Acționarilor de aprobare în principiu a fuziunii care avea competența să împuternicească consiliul de administrație să întocmească proiectul de fuziune și, în același timp, să angajeze un evaluator independent, înregistrat la C.N.V.M., care să determine valoarea unei acțiuni ce va fi acordată acționarilor care nu sunt de acord cu respectiva fuziune și solicită retragerea din societate. Din noul text al art. 241 din Legea nr. 31/1990 a fost eliminată prevederea referitoare la necesitatea aprobării în principiu a unei fuziuni sau divizări, astfel încât s-ar putea crede că suntem în prezența unei abrogări implicite a art. 132 alin. (2) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 1/2006. Cu toate acestea, considerăm că, având în vedere caracterul de normă specială a dispozițiilor legislației pieței de capital, cât și absența oricărei dispoziții legale care să interzică aprobarea în principiu a fuziunii de către adunarea generală, rămân în vigoare toate dispozițiile reglementării speciale, în speță ale Regulamentului C.N.V.M. nr. 1/2006. Această teză își găsește un justificat temei ținând cont pe de o parte de principiul potrivit căruia voința adunării generale este voința societății însăși, iar pe de altă parte de competența generală a adunării generale. Din această perspectivă, nu se poate susține că adunarea generală a acționarilor nu poate să decidă asupra încuviințării în principiu a unei operațiuni de divizare sau de fuziune. În această viziune, este limpede că adunarea generală are o competență mai largă decât consiliul de administrație, organul social care are, potrivit art. 241, competența de a întocmi proiectul de fuziune. De aceea, considerăm că este legal ca adunarea generală extraordinară a unei societăți listate să autorizeze administratorii să întocmească proiectul de fuziune/divizare al societăților implicate în operațiunea respectivă. Precizăm că dispozițiile art. 132 din Regulamentul nr. 1/2006 și ale art. 242 din Legea nr. 297/2004 rămân aplicabile doar dacă au loc divizări sau fuziuni ce implică alocarea de acțiuni care nu sunt admise la tranzacționare pe o piață reglementată 2.2.1. Prima etapă – hotărârea AGEA de aprobare în principiu a fuziunii Potrivit art. 132 din Regulamentul nr. 1/2006, adunarea generală extraordinară, care aprobă în principiu fuziunea împuternicește consiliul de administrație să întocmească proiectul de fuziune și, în același timp, să angajeze un evaluator independent, înregistrat la C.N.V.M., care să determine valoarea unei acțiuni ce va fi acordată acționarilor care nu sunt de acord cu respectiva fuziune și solicită retragerea din societate. Aceeași AGEA va stabili și data de înregistrare, adică data în funcție de care sunt identificați acționarii care se pot retrage din societate în temeiul și în condițiile art. 242 din Legea nr. 297/2004. În ceea ce privește chestiunea angajării unui evaluator independent, trebuie să fie respectate și dispozițiile art. 134 alin. (4) teza a II-a care stipulează obligativitatea desemnării de către judecătorul delegat la oficiul registrului comerțului a expertului care va calcula prețul legal la care sunt îndreptățiți acționarii care doresc retragerea din societate. Administratorii societății respective (societate listată) vor avea obligația să încheie un contract de prestări servicii cu persoana desemnată de judecătorul delegat, respectând astfel decizia adunării generale de a angaja un evaluator independent. Astfel, după ce AGEA decide aprobarea în principiu a fuziunii, consiliul de administrație va înainta o petiție judecătorului delegat la oficiul registrului comerțului în vederea desemnării unui evaluator independent, expert autorizat. Necesitatea existenței unei hotărâri AGEA de aprobare în principiu a fuziunii unei societăți listate cu o societate nelistată rezidă și din necesitatea ocrotirii principiilor protecției investitorilor și cel al transparenței pieței de capital. Dacă nu ar exista această hotărâre AGEA de aprobare în principiu, nu s-ar putea pune în aplicare reglementările legale privind suspendarea de la tranzacționare a acțiunilor pe parcursul derulării procedurii de fuziune/divizare și nici nu s-ar putea stabili momentul în funcție de care sunt identificați acționarii asupra cărora se răsfrâng hotărârile AGEA privind fuziunea/divizarea – data de înregistrare. În plus, Codul Depozitarului Central, aprobat prin Decizia C.N.V.M. nr. 1407/2006 și modificat prin Deciziile C.N.V.M. nr. 3362 și 3564/2006, menționează necesitatea existenței unei hotărâri AGEA de aprobare în principiu a fuziunii/divizării pentru ca să se efectueze înregistrarea la depozitarul central a respectivei operațiuni. 2.2.2. A doua etapă – efectuarea evaluării și întocmirea proiectului de fuziune Prețul acțiunii este stabilit de un expert autorizat independent în condițiile art. 134 din Legea nr. 31/1990. Societatea va întocmi în această etapă proiectul de fuziune în care va trece în mod obligatoriu valoarea acțiunii stabilite de către evaluatorul independent. Articolul 132 alin. (3) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 1/2006 arată că acțiunile societății emitente se vor tranzacționa pe piața de capital până cu două zile înainte de data de înregistrare stabilită de AGEA. După această dată vor fi suspendate până la epuizarea tuturor procedurilor aferente fuziunii. În cazul societăților necotate, nu este obligatorie efectuarea în această etapă a raportului de evaluare care să determine prețul pe acțiune. 2.2.3. A treia etapă – publicarea proiectului fuziunii și formularea cererii de retragere din societate Proiectul de fuziune trebuie publicat în Monitorul Oficial al României pentru a fi adus la cunoștința publicului. Valoarea acțiunii determinată de evaluatorul independent este precizată explicit în proiectul de fuziune care se publică în Monitorul Oficial. În termen de maxim 15 zile lucrătoare de la publicarea în monitor a proiectului de fuziune, prevede art. 132 alin. (5) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 1/2006, acționarii care nu sunt de acord cu fuziunea transmit societății solicitarea privind retragerea din societate. Cererea trebuie să cuprindă numărul total al acțiunilor deținute, precum și modalitatea de plată a contravalorii acțiunilor – virament bancar, mandat poștal cu confirmare de primire etc. 2.2.4. A patra etapă – hotărârea AGEA de aprobare a fuziunii Adunarea generală extraordinară este chemată să se pronunțe asupra fuziunii în termen de maxim două luni de la data expirării dreptului la opoziție din partea creditorilor societății sau de la data rămânerii irevocabile a hotărârilor judecătorești ce s-au pronunțat asupra acestor opoziții. În cadrul AGEA care se pronunță asupra fuziunii, consiliul de administrație va prezenta un raport cu privire la acționarii și numărul de acțiuni pentru care s-a solicitat retragerea din societate. Raportul va conține și efectele retragerii asupra operațiunii de fuziune. Cererea privind retragerea din societate trebuie să cuprindă numărul total al acțiunilor deținute, precum și modalitatea de plată a contravalorii acțiunilor-virament bancar, mandat poștal cu confirmare de primire etc. 2.2.5. A cincea etapă – plata acțiunilor În cazul în care AGEA aprobă fuziunea, plata acțiunilor se va face de către societatea emitentă în termen de maxim șapte zile lucrătoare de la data AGEA. 2.3. Procedura de stabilire a prețului legal în cazul divizărilor care implică alocarea de acțiuni necotate În situația divizărilor care implică alocarea de acțiuni netranzacționate pe o piață reglementată, procedura este asemănătoare cu cea de la fuziune în ceea ce privește etapizarea derulării operațiunilor. Se impun doar o serie de precizări: – un acționar al unei societăți listate poate cere retragerea din societate pentru toate acțiunile sale, chiar dacă doar pentru o parte din ele i se alocă acțiuni la societăți necotate rezultate în urma divizării; – în cadrul proiectului de divizare se menționează, pe lângă prețul acțiunii stabilite de evaluatorul independent și criteriile de stabilire a raportului de schimb a acțiunilor și modalitatea în care se realizează acest schimb. În ultima perioadă a avut loc o singură operațiune de divizare a unei societăți tranzacționate pe piața de capital, SC VEL PITAR SA, societate tranzacționată pe Piața Unlisted, operată de BVB. Această societate s-a divizat în nouă entități, dintre care numai una este tranzacționată în continuare pe Piața Unlisted. Este de precizat că această societate emitentă a aplicat, în privința exercitării dreptului la un preț legal, dispozițiile cuprinse în legislația specială, respectiv în Regulamentul C.N.V.M. nr. 1/2006, cu toate că divizarea a avut loc după intrarea în vigoare a Legii nr. 441/2006 de modificare a Legii societăților comerciale. Pentru exercitarea dreptului de retragere, consiliul de administrație al SC VEL PITAR SA a impus însă o condiție în plus față de reglementările legale, aceea a ca declarația de retragere din societate să fie efectuată în formă autentică. 2.4. Acțiunea în justiție Acționarul nemulțumit de aplicarea dispozițiilor legale la stabilirea prețului acțiunii și, implicit, de prețul oferit de societate, are posibilitatea atacării în justiție a hotărârii AGEA de aprobare a fuziunii. În esență, oferirea unui preț stabilit cu încălcarea dispozițiilor legale reprezintă o atingere adusă dreptului la un preț legal. Este greu de susținut că un acționar ce dorește retragerea din societate conform art. 242 din Legea nr. 297/2004 are deschisă calea opoziției la fuziune reglementată de art. 243 din Legea societăților comerciale nr. 31/1990. În principiu, se poate vorbi de existența în patrimoniul său a unei creanțe asupra societății, însă aceasta nu este anterioară publicării raportului de fuziune/divizare, întrucât doar după publicarea acestui raport se naște dreptul său de a solicita retragerea din societate și de a primi prețul legal pentru acțiunile sale. Pentru aceleași considerente expuse anterior, acționarul care constată încălcarea dispozițiilor legale la stabilirea prețului acțiunilor sale are deschisă calea unei acțiuni în răspundere delictuală împotriva societății. Dreptul la un preț legal în cazul retragerii de la tranzacționare a societății emitente
3.1. Scurtă privire asupra evoluției reglementărilor legale Prețul legal pentru acțiunile deținute de către un acționar la o societate care iese de pe o piață reglementată este o problemă care și-a găsit o soluționare legală provizorie la începutul lunii februarie 2006, prin intermediul unui act normativ aparținând legislației secundare emise de către Comisia Națională a Valorilor Mobiliare. În data de 6 februarie 2006 a fost emisă Dispunerea de măsuri nr. 2/2006 care a completat Dispunerea de măsuri nr. 15/2005, introducând art. 11 în conținutul acesteia din urmă. Până la momentul respectiv a fost reglementată de legislația primară, dar și de cea secundară doar situația ofertei publice obligatorii de cumpărare în vederea închiderii societății emitente, desfășurată în temeiul art. 138 din fosta Ordonanța de Urgență nr. 28/2002 și de art. 206 și urm. din actuala Lege a pieței de capital nr. 297/2004. Ieșirea de la tranzacționare a unei societăți emitente era lăsată de dispozițiile legale cu caracter general la latitudinea operatorului de piață. Singurul act normativ care vorbea în mod explicit de condițiile ce trebuie îndeplinite pentru ca o societate emitentă să nu mai fie tranzacționată pe piața de capital era Regulamentul Bursei de Valori București nr. 3/20011, privind înscrierea valorilor mobiliare la cota bursei. 1 Aprobat prin decizia C.N.V.M. nr. D 1363/2001.
În art. 33 lit. d) din Regulamentul B.V.B. nr. 3/2001 era prevăzut în mod expres printre cazurile de retragere de la cota bursei a unei societăți acela al existenței unei hotărâri a acționarilor societății respective. Nicio altă dispoziție nu nuanța această posibilitate expres prevăzută în actul normativ menționat. Este adevărat că în Procedurile B.V.B. de aplicare a regulamentului sus-menționat se făcea vorbire de necesitatea existenței acordului C.N.V.M. asupra retragerii unui emitent de la cota bursei. Întorcându-ne în timp, în Legea nr. 52/1994 (prima reglementare a pieței de capital în România) se prevedea în art. 72: „Valorile mobiliare înscrise la cota bursei de valori fac obiectul retragerii de la cotă o dată cu radierea înregistrării lor în Oficiul de Evidență a Valorilor Mobiliare. Comitetul bursei poate dispune retragerea de la cotă dacă apreciază că o piață ordonată a respectivelor valori mobiliare nu mai poate fi menținută sau restabilită. Decizia de retragere de la cota bursei de valori a unor acțiuni oferite public sau a altor valori mobiliare purtătoare de creanțe asupra emitentului se face cu avizul Comisiei Naționale a Valorilor Mobiliare.” Nu există așadar nicio prevedere cu privire la dreptul acționarilor care nu mai doresc să dețină titluri la o societate comercială închisă de a primi un anumit preț pentru acțiunile lor. Singura limitare a transformării unei societăți listate într-o societate închisă o reprezenta necesitatea avizului C.N.V.M. Această măsură nu implică însă și obligativitatea societății de a răscumpăra titlurile deținute de acționarii care nu mai doreau să rămână într-o societate netranzacționată. În sistemul normativ supus regimului Legii nr. 52/1994 a existat și Instrucțiunea nr. 3/2000 emisă de către C.N.V.M. privind retragerea de pe piețele de valori mobiliare reglementate a societăților comerciale care nu mai întrunesc condițiile de societate deschisă. Conform acestei reglementari aparținând legislației secundare societățile comerciale deschise la care numărul de acționari era mai mic de 50 acționari și/sau capitalul social era mai mic de 100 milioane lei erau considerate societăți comerciale închise și urmau a fi retrase de la tranzacționare. Date fiind aceste dispoziții, reducerea capitalului social sub limita a constituit o modalitate eficace de a retrage o societate de la tranzacționare de către acționarul majoritar. Este adevărat că fosta Ordonanță de urgență a Guvernului nr. 28/2002 a păstrat în mod indirect și implicit condiția obligatorie a autorizării de către C.N.V.M. a ieșirii de la tranzacționare a unei societăți, în art. 42 alin. (3), însă nicio prevedere a legislației secundare nu a vizat dreptul acționarilor minoritari care intenționau ieșirea din societate de a vinde titlurile lor, la un anumit preț stabilit de dispozițiile legale, societății emitente. Interpretarea dată în multe situații ansamblului de norme ale Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 28/2002 a fost în sensul imposibilității ieșirii de la tranzacționare a societății doar în baza acordului de voință al acționarilor exprimat în cadrul adunării generale extraordinare. O asemenea interpretare, posibilă în condițiile reglementării lacunare, avea drept principal temei rolul C.N.V.M. de protejare a investitorilor de pe piața de capital. O delistare a unei societăți, cu modificările cerințelor de transparență aferente, dar și cu posibilitatea modificărilor actului constitutiv în sensul creșterii controlului efectiv exercitat de acționarul majoritar (fapt dificil pentru o societate listată), ar fi adus o atingere serioasă drepturilor investitorilor-acționari minoritari. În această situație, unicele texte de lege aplicabile care reglementau transformarea unei societăți în societate închisă au rămas art. 136 și art. 138 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 28/2002. Aceste două articole stipulau cazurile și condițiile în care putea avea loc retragerea obligatorie de pe piețele reglementate. În ceea ce privește retragerea voluntară a societății emitente, interpretarea sus-menționată, fără a avea un caracter oficial, a paralizat orice inițiativă a acționarilor de a vota ieșirea societății de la tranzacționare. Din păcate nici Legea nr. 297/2004 nu a realizat un progres în acest sens. Actuala lege a pieței de capital nu a reglementat decât situațiile în care C.N.V.M. sau operatorul de piață hotărăsc, din diverse motive, retragerea de la tranzacționare a valorilor mobiliare, ignorând cu desăvârșire posibilitatea ieșirii voluntare de la tranzacționare a societății emitente, în baza votului exprimat cu majoritatea cerută de lege pentru adunările generale extraordinare. Singurul text de lege care ar fi putut avea aplicabilitate în această materie era cel al art. 234 lit. d) : „C.N.V.M. poate... să decidă ca valorile mobiliare admise la tranzacționare pe o piață reglementată să fie retrase de la tranzacționare, în condițiile în care consideră că, datorită unor circumstanțe speciale, nu se mai poate menține o piață ordonată pentru respectivele valori mobiliare”. Nici Regulamentul nr. 14/2004 al C.N.V.M. și nici noul Regulament nr. 2/2006 nu fac vorbire de situația ieșirii voluntare de pe piața de capital a unei societăți emitente. Astfel cum am arătat mai sus, prima reglementare explicită a acestei situații juridice apare în Dispunerea de măsuri nr. 2/2006, emisă de către C.N.V.M. la data de 6 februarie 2006. După emiterea acestui act normativ care aduce completări Legii nr. 297/2004, am avut de-a face cu o avalanșă de convocări ale adunărilor generale extraordinare ale acționarilor având pe ordinea de zi un singur punct principal – „retragerea de la tranzacționare a societății”. La data de 6 aprilie 2006 a intrat în vigoare Regulamentul C.N.V.M. nr. 1/2006 care a abrogat în mod explicit prin art. 161 alin. (1) lit. b) din Dispunerea de Măsuri nr. 2/2006. Acest act normativ a preluat însă integral în cadrul art. 87 alin. (4) lit. d) și alin. (5) - (10) din textul Dispunerii de Măsuri nr. 2/2006. Ca urmare a presiunilor investitorilor, brokerilor și altor actori ai pieței de capital, Comisia Națională a Valorilor Mobiliare a suspendat la data de 15 iunie 2006 prevederile art. 87 alin. (4) lit. d) și ale alin. (5) - (10) ale Regulamentului nr. 1/2006, adoptând Dispunerea de Măsuri nr. 8/2006. Pe 14 septembrie 2006, prin Decizia nr. 2602, Comisia Națională a Valorilor Mobiliare a aprobat, după lungi dezbateri, Codul Bursei de Valori București – operator de piață, act normativ emis de B.V.B., în calitatea sa de operator de piață care stabilește, printre altele, regulile potrivit cărora o societate admisă la tranzacționare pe o piață reglementată poate să fie delistată. 3.2. Determinarea prețului legal cuvenit acționarilor care nu sunt de acord cu retragerea de la tranzacționare a societății conform reglementărilor în vigoare în prezent 3.2.1. Normele legale incidente Chiar dacă au fost suspendate prevederile art. 87 din Regulamentul nr. 1/2006, acestea au rămas în vigoare. S-ar putea argumenta în sensul unei abrogări implicite a textului art. 87 alin. (4) lit. d) și a alin. (5) - (11) din Regulamentului C.N.V.M. nr. 1/2006 de către Codul B.V.B. – operator de piață, aprobat printr-o decizie a C.N.V.M., adică a aceleiași autorități care a emis și Regulamentul nr. 1/2006. În această situație, trebuie verificată ierarhia actelor emise de către autoritatea respectivă. Regulamentele C.N.V.M. reprezintă, potrivit art. 7 alin. (3) din Statutul C.N.V.M., aprobat prin Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 25/2002, aprobată și modificată de Legea nr. 514/2002, acte normative. În același timp, deciziile emise de către C.N.V.M. sunt, conform art. 7 alin. (4) din Statut, acte individuale. În aceste condiții, este evident că decizia de aprobare a Codului B.V.B. reprezintă un act individual care trebuie să se conformeze prevederilor actelor normative emise de acest organism. De aceea, nu putem vorbi de o eventuală abrogare implicită a unui text dintr-un act normativ de norme date în aplicare acestuia, aprobate printr-un act individual. În momentul de față, suntem în prezența unei situații de suspendare a prevederilor art. 87 alin. (4) lit. d) din Regulamentul nr. 1/2006, însă C.N.V.M. poate în orice moment să revină asupra acestei măsuri și să reactiveze aplicabilitatea acestor norme. În acel moment va exista un conflict între prevederile Codului B.V.B., act normativ intern al operatorului de piață, de forță juridică inferioară unui Regulament C.N.V.M. și reglementarea Comisiei. În momentul de față, pe piața de capital din România retragerea de la tranzacționare se realizează fie prin desfășurarea procedurii de squeeze out, reglementată de art. 206 din Legea nr. 297/2004 și de art. 74 din Regulamentul C.N.V.M. nr. 1/2006, fie în temeiul Dispunerii de Măsuri a C.N.V.M. nr. 8/2006. 3.2.2. Determinarea prețului legal în cazul delistării stipulate de art. 87 alin. (4) lit. d) și alin (5) - (11) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 1/2006 Dispunerea de măsuri nr. 2/2006, integrată în art. 87 din Regulamentul C.N.V.M. nr. 1/2006, stipulează condițiile în care o societate emitentă se poate retrage în mod voluntar de la cota unei piețe reglementate: – adoptarea unei hotărâri AGEA, în majoritatea cerută de lege (art. 115 Legea nr. 31/1990) privind ieșirea de la tranzacționare a societății emitente; – acordarea acționarilor care nu sunt de acord cu hotărârea AGEA a dreptului de a obține contravaloarea acțiunilor la valoarea medie determinată de către un expert autorizat, prin folosirea a cel puțin două metode de evaluare recunoscute de standardele europene de evaluare (EVS); – respectarea reglementărilor pieței reglementate. Articolul 87 alin. (4) lit. d) și alin. (5) - (11) a reluat în fapt în bună parte reglementarea inserată în Regulamentul nr. 1/2006 referitoare la retragerea acționarilor din societate în cazul fuziunilor sau divizărilor. Astfel, în convocatorul adunării generale extraordinare se va include, ca punct distinct pe ordinea de zi, prezentarea raportului de evaluare întocmit de un expert autorizat cu privire la prețul pe acțiune ce urmează a fi achitat acționarilor care se retrag din societate ca urmare a delistării. Costurile efectuării raportului se suportă de către societate. Evaluatorul independent trebuie să fie înregistrat la C.N.V.M. și se supune cerințelor prevăzute în art. 69 din Regulamentul nr. 1/2006 al C.N.V.M. privind emitenții și operațiunile cu valori mobiliare. În cadrul adunării generale extraordinare care ia în discuție delistarea societății, consiliul de administrație prezintă concluziile expertului cu privire la prețul pe acțiune pe care îl pot obține acționarii care nu sunt de acord cu hotărârea AGEA privind retragerea de la tranzacționare. Hotărârea AGEA va conține și prețul oferit acționarilor care se retrag din societate ca urmare a hotărârii de delistare. Acționarii care nu sunt de acord cu retragerea de la tranzacționare pot solicita societății emitente, în termen de maxim 45 de zile de la data publicării hotărârii AGEA în Monitorul Oficial, retragerea din societate și plata contravalorii acțiunilor lor. În cererea de retragere, acționarii vor specifica și modalitatea în care doresc să li se facă plata pentru acțiunile lor: prin virament bancar sau prin mandat poștal cu confirmare de primire. Societatea emitentă este obligată să achite contravaloarea acțiunilor în termen de maxim 15 zile lucrătoare de la înregistrarea solicitării de retragere. Retragerea de la tranzacționare a societății emitente se finalizează prin radierea de la C.N.V.M. a acțiunilor respectivei societăți. Este de precizat faptul că, potrivit actualei reglementări, Comisia Națională a Valorilor Mobiliare nu are competența să cenzureze decizia acționarilor de a retrage de la tranzacționare societatea. 3.2.3. Determinarea prețului legal în cazul ieșirii de la tranzacționare în temeiul prevederilor Dispunerii de Măsuri nr. 8/2006 emisă de C.N.V.M. Prin Dispunerea de Măsuri nr. 8/2006 s-a încercat o atenuare a efectelor create de dispozițiile normative elaborate la începutul anului 2006, conținute de Dispunerea de Măsuri nr. 2/2006 și de Regulamentul nr. 1/2006. Dispunerea a fost emisă, după cum se arată în preambul, având în vedere prerogativele conferite C.N.V.M. de art. 234 lit. d) din Legea pieței de capital, referitoare la delistarea societăților emitente1. Trebuie menționat că Dispunerea de motive nr. 2/2006 a fost emisă doar în temeiul prevederilor cu caracter general ale Statutului C.N.V.M., această autoritate fiind acuzată că a renunțat prin dispunerea respectivă la prerogativele sale legale de a decide ieșirea de la tranzacționare a emitenților. 1 Articolul 234 lit. d) din Legea nr. 297/2004: „C.N.V.M. poate... să decidă ca valorile mobiliare admise la tranzacționare pe o piață reglementată să fie retrase de la tranzacționare, în condițiile în care consideră că, datorită unor circumstanțe speciale, nu se mai poate menține o piață ordonată pentru respectivele valori mobiliare.”
Dispunerea de Măsuri nr. 8/2006 prevede posibilitatea retragerii de la tranzacționare din inițiativa emitentului, în baza hotărârii AGEA, dacă sunt îndeplinite următoarele condiții: a) în ultimele 12 luni anterioare datei publicării convocatorului AGEA: – să se fi înregistrat un număr de cel mult 50 de tranzacții cu acțiuni ale respectivului emitent, excepție făcând tranzacțiile efectuate între persoane implicate sau persoane aflate în legături strânse sau persoane care fac parte din același grup și – numărul de acțiuni tranzacționate să reprezinte cel mult 1% din totalul acțiunilor reprezentând capitalul social al emitentului; b) acordarea către acționarii care nu sunt de acord cu hotărârea adunării generale a dreptului de a se retrage din societate și de a obține contravaloarea acțiunilor. Pentru a hotărî retragerea de la tranzacționare, potrivit Dispunerii nr. 8, societățile comerciale vor include în convocatorul AGEA, ca punct distinct pe ordinea de zi, prezentarea raportului întocmit de un evaluator independent cu privire la prețul pe acțiune care urmează a fi achitat în cazul retragerii acționarilor din cadrul emitentului. Prețul trebuie stabilit în conformitate cu standardele internaționale de evaluare de către un evaluator independent înregistrat la C.N.V.M. Costurile generate de întocmirea raportului de către evaluatorul independent se suportă de către societatea comercială în cauză. O dispoziție deosebit de importantă este aceea care arată că, în cazul în care AGEA a fost convocată ca urmare a solicitării formulate de un acționar/un grup de acționari care acționează în mod concertat ce dețin o poziție semnificativă, costurile generate de întocmirea raportului de evaluare vor fi suportate de către aceștia. În cadrul AGEA, administratorii prezintă acționarilor și concluziile evaluatorului independent înregistrat la C.N.V.M. privind prețul unei acțiuni, ce reprezintă prețul minim pe care îl pot obține acționarii care nu sunt de acord cu hotărârea privind retragerea și care poate fi adoptat de AGEA. Prețul va fi inclus în textul hotărârii AGEA care se publică. Data de înregistrare stabilită în conformitate cu prevederile Legii nr. 297/2004, în speță dat în funcție de care se identifică acționarii care pot beneficia în acest caz de delistare de dreptul la un preț legal, va fi ulterioară cu cel puțin 90 zile dar nu mai mult de 120 zile datei AGEA în care s-a hotărât retragerea de la tranzacționare. Este o veritabilă completare a prevederilor Legii pieței de capital, care indică în art. 238 alin. (1) teza a II-a faptul că data de înregistrare trebuie să fie cu cel puțin 10 zile lucrătoare ulterioară datei adunării generale, fără a fi fixată o limită superioară în timp. Acțiunile respectivului emitent vor fi suspendate de la tranzacționarea pe piața de capital cu două zile lucrătoare înainte de data de înregistrare, în mod asemănător cu situația derulării procedurii de retragere din societate în cazul fuziunii sau divizării. Hotărârea AGEA se publică atât în Monitorul Oficial, potrivit dispozițiilor art. 131 din Legea nr. 31/1990, cât și în cel puțin două cotidiene de circulație națională, precum și pe pagina de internet a C.N.V.M. și a pieței pe care se tranzacționează respectivele valori mobiliare. De asemenea, este introdus o obligație nouă în sarcina emitentului, aceea de a informa prin scrisoare recomandată cu confirmare de primire toți acționarii înregistrați la data de referință care nu au participat la AGEA în care s-a hotărât retragerea de la tranzacționare cu privire la hotărârea AGEA, inclusiv cu privire la prețul pe acțiune care urmează a fi achitat în cazul retragerii acționarilor din cadrul emitentului. Scrisorile se transmit la adresa acționarului existentă în evidența societății care ține registrul acționarilor emitentului. Termenul de exercitare a dreptului la un preț legal este același cu cel prevăzut în Regulamentul nr. 1/2006, 45 de zile, însă momentul de la care începe să curgă acest termen este diferit. Dacă în conformitate cu prevederile art. 87 din Regulamentul nr. 1/2006 acționarii își puteau exercita dreptul de retragere în termen de 45 de zile de la dat publicării în Monitorul Oficial a hotărârii de ieșire de la tranzacționare, potrivit Dispunerii nr. 8/2006, acest termen curge de la data de înregistrare. Dreptul de retragere poate fi exercitat de către acționarii existenți la data de înregistrare cu condiția ca aceștia să fi deținut respectivul pachet de acțiuni și la data de referință a AGEA care a hotărât retragerea de la tranzacționare. Astfel, se împiedică posibilitatea ca anumite persoane să achiziționeze acțiunile care urmează a fi retrase de la tranzacționare doar în vederea exercitării dreptului de retragere, dacă prețul oferit de societate, stabilit în urma evaluării este superior prețului de piață la care au achiziționat acțiunile respective. O asemenea măsură contribuie, pe de altă parte, la menținerea unei piețe ordonate pentru titlurile respective. Dacă nu ar exista o asemenea dispoziție, între momentul datei de referință (reamintim anterioară adunării generale) pentru AGEA care decide delistarea și momentul datei de înregistrare (ulterioară cu cel puțin 90 de zile datei AGEA), în cazul în care prețul de delistare ar fi superior prețului de piață, ar exista o presiune deosebită la cumpărare, fapt ce ar conduce la creșterea prețului de piață al acțiunilor în discuție. Dacă prețul ar fi inferior, s-ar ajunge fie la o prăbușire a cursului datorită dorinței acționarilor existenți de a vinde titlurile deținute în perioada cât încă se mai tranzacționează acestea pe piața de capital, fie la o blocare completă a tranzacționării, datorită lipsei totale de atractivitate. Dispunerea de Măsuri nr. 8/2006 conține în cadrul art. 2 pct. II o prevedere deosebit de importantă cu privire la posibilitatea ieșirii de la tranzacționare a societăților emitente care nu îndeplinesc condițiile prevăzute de art. 2 pct. I din Dispunere (sub 50 de tranzacții anuale cu acțiuni ale emitentului care să reprezinte sub 1% din capitalul social al acestuia) : aceste acțiuni vor putea fi retrase de la tranzacționare doar dacă sunt respectate prevederile art. 206 din Legea nr. 297/2004, respectiv derularea unei oferte publice de preluare adresate tuturor acționarilor și pentru toate acțiunile deținute de aceștia, urmată de exercitarea dreptului de squeeze-out de către acționarul majoritar. În acest caz, prețul legal va fi plătit acționarilor care doresc retragerea din societate de către acționarul majoritar care a inițiat oferta publică. Totodată, adunările generale ale societăților care nu îndeplinesc condițiile Dispunerii nr. 8 nu au mai putut hotărî retragerea de la tranzacționare a acțiunilor, chiar dacă procedura de convocare a acestor adunări a fost inițiată anterior intrării în vigoare a dispunerii de măsuri. Pe de altă parte, procedurile de retragere de la tranzacționare ca urmare a hotărârii AGEA în cadrul cărora, până la data intrării în vigoare a prezentei dispuneri de măsuri, s-a hotărât o asemenea operațiune, s-au putut finaliza în conformitate cu normele juridice în vigoare la data adoptării hotărârii AGEA, respectiv în temeiul simplei hotărâri AGEA, fără îndeplinirea niciunei condiții suplimentare. 3.2.4. Determinarea prețului legal în cazul ieșirii de la tranzacționare în conformitate cu dispozițiile Codului B.V.B. – operator de piață Noul cod bursier elaborat de către Bursa de Valori București SA, operatorul principal de piață din România, a prevăzut drept posibilitate a unei societăți de a ieși de la tranzacționare, din inițiativa sa, prin îndeplinirea cerințelor existente în prezent pentru delistare prin procedura de squeeze-out: – prima etapă, efectuarea unei oferte publice adresate tuturor acționarilor și pentru toate deținerile acestora, – a doua etapă, în situația în care ofertantul deține peste 95% din capitalul social al emitentului sau a achiziționat în cadrul ofertei publice de cumpărare peste 90% din acțiunile vizate, acesta va putea să solicite în temeiul art. 206 din Legea nr. 297/2004 acționarilor care nu au subscris în cadrul ofertei să-i vândă respectivele acțiuni, la un preț echitabil Prețul echitabil este considerat a fi prețul oferit în cadrul unei oferte publice de preluare obligatorii, precum și în cadrul unei oferte publice de preluare voluntare, în care ofertantul a achiziționat prin subscrierile din cadrul ofertei, acțiuni reprezentând mai mult de 90% din acțiunile vizate. O asemenea modalitate de ieșire de la tranzacționare este în conformitate cu prevederile legale. Având în vedere actuala situație în care prevederile art. 87 din Regulamentul nr. 1/2006 sunt suspendate, aplicare dispozițiilor din Codul B.V.B. rămâne singura soluție legală pentru ieșirea de la tranzacționare a emitenților lichizi tranzacționați pe o piață reglementată. Important de remarcat este faptul că în situația realizării delistării conform prevederilor Codului B.V.B., obligația de a achita prețul legal acționarilor minoritari care decid să se retragă din societate incumbă acționarului majoritar care a derulat oferta publică de preluare și exercită dreptul de squeeze-out. 3.3. Legalitatea ieșirii de la tranzacționare conform art. 87 alin. (4) lit. d) din Regulamentul nr. 1/2006 Trebuie făcute câteva precizări extrem de importante cu privire la retragerea unui emitent de la tranzacționare în baza hotărârii adunării generale extraordinare. Prevederile art. 87 alin. (4) lit. d) din Regulamentul nr. 1/2006 sunt emise în contextul creat de Dispunerea de măsuri nr. 15/2005 emisă de către C.N.V.M. În cadrul acestui act cu putere normativă, au fost aduse anumite precizări anumitor dispoziții legale afectate de procesul de fuziune între Piața Electronică RASDAQ și B.V.B., de transformarea B.V.B. în societate pe acțiuni, precum și de întârzierea constituirii sistemului alternativ de tranzacționare – ATS. Astfel, s-a instituit prin Dispunerea de măsuri nr. 15/2005 un moment 0 al îndeplinirii de către societățile admise la tranzacționare a cerințelor prevăzute în Legea nr. 297/2004 privind piața de capital. Momentul 0 avut în vedere a fost anul 2005. Dispunerea de măsuri nr. 15/2005 a reglementat în mod provizoriu situația societăților care nu mai îndeplinesc criteriile de admitere la cota Bursei de Valori București și care nu pot fi încă tranzacționate pe un sistem alternativ, din simplul motiv că acest sistem nu există încă. În acest context, pentru societățile emitente care nu mai îndeplinesc criteriile de admitere la cota Bursei de Valori București și nici nu pot fi tranzacționate pe sisteme alternative de tranzacționare, Dispunerea de măsuri nr. 15/2005 a stabilit tranzacționarea acestor societăți în continuare pe platforma B.V.B. până la apariția sistemelor alternative de tranzacționare. În același timp, pornind de la realitatea că tranzacționarea pe o piață reglementată a acestor societăți, care nu mai îndeplinesc criteriile de admitere la cota, constituie o forțare a limitelor legii pieței de capital, autoritatea de reglementare a legiferat, pentru prima dată, posibilitatea ieșirii voluntare a emitenților respectivi de la tranzacționare. Rațiunile pentru care a fost emisă această dispoziție au vizat „curățirea pieței” de capital de societățile lipsite de lichiditate, care nu erau tranzacționate decât arareori și în volume extrem de reduse. Conducerea C.N.V.M. a justificat prevederile din Dispunerea de măsuri nr. 2/2006 prin cerințele formulate de Uniunea Europeană de a se asigura o piață ordonată, transparentă și lichidă. Este demn de remarcat că Dispunerea de măsuri nr. 2/2006, reluată în actualul conținut al art. 87 alin. (4) lit. d) și alin. (5) - (11) al Regulamentului nr. 1/2006, deși face parte din legislația secundară aduce, în mod nelegal, completări Legii pieței de capital. Legea nr. 297/2004 privind piața de capital nu cuprinde nicio referire la posibilitatea ieșirii de la tranzacționare a unui emitent prin simpla decizie a adunării generale extraordinare. Legea pieței de capital este eliptică în general în ceea ce privește ieșirea unui emitent de la tranzacționare, acest fapt generând grave confuzii și contradicții de natură juridică. În ceea ce privește retragerea de la tranzacționare a emitentului în temeiul art. 87 alin. (4) lit. d) din Regulamentul nr. 1/2006, apreciem că realizarea în sine a acestei operațiuni nu este nelegală, atâta timp cât Legea pieței de capital nu o interzice. În condițiile în care este constatată, pe calea contenciosului administrativ, nelegalitatea actului normativ în baza căruia se realizează ieșirea de la tranzacționare – Dispunerea de măsuri nr. 2/2006, respectiv art. 87 alin. (4) lit. d) din Regulamentul nr. 1/2006 – poate fi anulată hotărârea AGEA prin care s-a decis delistarea. Dispunerea de Măsuri nr. 8/2006 a suspendat începând cu 15 iunie 2006 aplicabilitatea art. 87 din Regulamentul nr. 1/2006, precum și cele ale art. 1571 din același act normativ. Subliniem că potrivit art. 1 din Dispunerea nr. 8/2006 se suspendă aplicabilitatea art. 87 și art. 157 din Regulamentul nr. 1/2006 numai până la data intrării în vigoare a modificărilor reglementărilor C.N.V.M. referitoare la retragerea de la tranzacționare a valorilor mobiliare ale societăților comerciale 1 Potrivit art. 157 din Regulamentul C.N.V.M. nr. 1/2006, până la data constituirii sistemului alternativ de tranzacționare, societățile ale căror valori mobiliare sunt tranzacționate în prezent pe piața RASDAQ sau la B.V.B. și care nu îndeplinesc condițiile prevăzute la art. 153 vor putea fi retrase de la tranzacționare ca urmare a hotărârii AGEA de retragere de la tranzacționare, în următoarele condiții care trebuie îndeplinite cumulativ: a) acordarea către acționarii care nu sunt de acord cu hotărârea adunării generale a dreptului prevăzut la art. 242 din Legea nr. 297/2004 referitor la retragerea din societate, precum și a dreptului de a obține contravaloarea acțiunilor, cu respectarea procedurii prevăzute la art. 87 alin. (5) – (10); b) respectarea reglementărilor pieței pe care se tranzacționează respectivele valori mobiliare.
De lege ferenda, potrivit principiului simetriei, considerăm că trebuie stabilit fără echivoc în reglementările C.N.V.M., acte normative cu o forță juridică superioară Codului B.V.B., faptul că ieșirea de la tranzacționare a unei societăți emitente ar trebui să se realizeze în aceeași modalitate în care societatea respectivă a fost admisă la tranzacționare. Apreciem că actuala reglementare cuprinsă în Codul B.V.B. privind ieșirea de la tranzacționare din inițiativa emitentului este în conformitate cu dispozițiile Legii pieței de capital și conformă intereselor tuturor actorilor pieței de capital. Trebuie subliniat și faptul că, în momentul de față, Curtea de Apel București, prin sentința comercială nr. 1084/2007, pronunțată în dosarul nr. 6915/2/2006, a dispus anularea art. 1 alin. (1) din Dispunerea de Măsuri nr. 2/2006, precum și a art. 87 alin. (4) lit. d) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 1/2006, referitor la delistarea societăților admise la tranzacționare în baza simplei hotărâri a AGEA. Hotărârea este recurabilă. O situație oarecum similară cu cea din țara noastră se regăsește în Marea Britanie, în sensul că o societate listată poate ieși de la tranzacționare, în baza hotărârii adunării generale extraordinare, fără derularea unei oferte publice de cumpărare2. Majoritatea cerută în Marea Britanie în adunările extraordinare este însă, conform Companies Act din 1985, de 75% din totalul drepturilor de vot (majoritatea cerută de Companies Act, Secțiunea nr. 135 pentru a se adopta rezoluțiile speciale). Cu toate acestea, în Marea Britanie, societățile care ies de la tranzacționare nu sunt ținute să ofere un anumit preț acționarilor minoritari, care doresc să iasă din societate, iar, pe de altă parte, nici acționarul majoritar nu este obligat să deruleze o ofertă publică în vederea delistării. 2 D.D. Șaguna, M.R. Popescu, Societăți comerciale europene, Ed. Oscar Print, 1996, București, p. 58.
Majoritate simplă de vot este suficientă și în Spania, însă aici este obligatorie inițierea unei oferte publice adresate acționarilor minoritari, care se opun delistării, la un preț aprobat de Comisia Valorilor Mobiliare1. 1 N. Sârbu, La bursele din Europa intră cine poate, iese cine vrea?, Investiții și profit nr. 2/2006, p. 55.
În momentul de față nu există nicio directivă europeană care să prevadă posibilitatea ieșirii de la tranzacționare a unei societăți emitente prin simpla hotărâre a adunării generale extraordinare. 3.4. Preț legal în cazul delistării cauzate de neîndeplinirea condițiilor de a rămâne pe piață (art. 157 din Regulamentul C.N.V.M. nr. 1/2006) Prevederile art. 157 din Regulamentul C.N.V.M. nr. 1/2006 reprezintă norme juridice cu caracter tranzitoriu, aplicabile până la momentul constituirii unui sistem alternativ de tranzacționare: „Până la data constituirii sistemului alternativ de tranzacționare, societățile ale căror valori mobiliare sunt tranzacționate în prezent pe piața RASDAQ sau la B.V.B. și care nu îndeplinesc condițiile prevăzute la art. 153, vor putea fi retrase de la tranzacționare ca urmare a hotărârii AGEA de retragere de la tranzacționare.” În sinteză, condițiile prevăzute de art. 153 pe care trebuie să le îndeplinească un emitent pentru a păstra acțiunile sale admise la tranzacționare sunt: a) în cursul anului 2005, emitentul a avut o capitalizare medie reprezentând cel puțin echivalentul în lei a 1.000.000 de euro; b) emitentul și-a îndeplinit obligațiile de informare prevăzute de Legea nr. 297/2004 și reglementările emise în aplicarea acesteia de către C.N.V.M. și B.V.B.; c) alte criterii, inclusiv de lichiditate, stabilite de operatorul de piață și aprobate în prealabil de C.N.V.M. Codul B.V.B. – operator de piață a stabilit o cerință de valoare a capitalurilor proprii de 8.000.000 euro pentru emitenții ale căror acțiuni sunt admise la Categoria I a B.V.B. și de 2.000.000 euro pentru emitenții ale căror acțiuni sunt admise la Categoria a II-a B.V.B. Pentru admiterea la Categoria a III-a a B.V.B. este necesar ca emitentul să aibă, în principiu, în obiectul de activitate dezvoltarea de tehnologii noi și implementarea acestora în domenii ca informatica, medicina, biotehnologia, comunicațiile și să dețină capitaluri proprii în valoare de cel puțin 1.000.000 euro, calculate în baza situațiilor financiare ale ultimului exercițiu financiar. În această ipoteză în care un emitent nu mai îndeplinește condițiile pentru a rămâne listat la cota B.V.B., ieșirea de la tranzacționare se va realiza în temeiul unei hotărâri a adunării generale extraordinare a acționarilor. Condiția esențială a ieșirii de la tranzacționare a emitentului respectiv o reprezintă acordarea către acționarii care nu sunt de acord cu hotărârea adunării generale a dreptului prevăzut la art. 242 din Legea nr. 297/2004 referitor la retragerea din societate, precum și a dreptului de a obține contravaloarea acțiunilor. Procedura de delistare și de stabilire a contravalorii acțiunilor ce urmează a fi răscumpărate de la acționari în cadrul procedurii de retragere va fi asemănătoare cu cea stipulată de art. 87 alin. 4 lit. d) și alin. (5) - (11) din Regulamentul nr. 1/2006. 3.5. Protecția juridică a dreptului la un preț legal în cazul ieșirii de la tranzacționare a unui emitent În cazul în care societatea nu își execută obligațiile privind angajarea unui expert autorizat independent în vederea întocmirii unui raport de evaluare a prețului pe acțiune și nu întreprinde măsuri în vederea răscumpărării acțiunilor de la acționarii care doresc să se retragă din societate, aceștia se pot adresa justiției prin intermediul unei acțiuni având drept capăt principal de cerere – „obligația de a face”. Ei vor solicita instanței să oblige societatea care a adoptat o hotărâre AGEA privind ieșirea de la tranzacționare, să le răscumpere acțiunile deținute la un preț care poate fi stabilit în cadrul aceluiași litigiu de un expert autorizat, înregistrat la C.N.V.M., însă desemnat conform codului de procedura civilă de către instanța de judecată. Singurul inconvenient al acestei acțiuni întemeiată pe obligația de a face ar fi dificultatea punerii în executare a hotărârii judecătorești prin care ar fi admisă o astfel de acțiune. Ar rămâne ca singură modalitate de constrângere a societății emitente de a răscumpăra acțiunile celor care intenționează ieșirea din societate, stabilirea unor daune cominatorii pe zi de întârziere până la încheierea contractului de vânzare-cumpărare de acțiuni. Considerăm că, în cazul oferirii acționarului minoritar de către societate a unui preț incorect calculat, sub valoarea reală a acțiunilor deținute sau a lipsei oricărei oferte este admisibilă o acțiune în răspundere civilă delictuală, formulată pe temeiul încălcării obligației legale referitoare la modalitatea de stabilire a prețului legal datorat acționarilor minoritari în cazul delistării unui emitent. Acțiunea în răspundere civilă delictuală ar fi singura posibilitate juridică de a se acționa împotriva societății emitente, atât timp cât nu poate fi angajată nicio răspundere contractuală din cauza inexistenței unor relații contractuale cu privire la răscumpărarea acțiunilor. În concret, ar fi vorba în acest caz de o inacțiune frauduloasă a societății emitente care are, indiferent de actul normativ în temeiul căruia se realizează ieșirea de la tranzacționare (Regulamentul C.N.V.M. nr. 1/2006, Dispunerea de Măsuri nr. 8/2006 sau Codul B.V.B. – operator de piață), obligația legală de a achita acționarilor nemulțumiți de această măsură un preț calculat în temeiul unor criterii legale. În opinia noastră, o astfel de acțiune, în lipsa unor reglementări legale clare în acest domeniu, ar fi cel mai rapid și eficace demers juridic, admisibilitatea sa neputând fi contestată pe niciun temei legal. În ceea ce îi privește pe acționarii minoritari prejudiciați de modalitatea de calcul a prețului oferit de către societate pentru acțiunile ce le dețin, aceștia au posibilitatea de a acționa în justiție în principiu, în condițiile expuse mai sus, atunci când am analizat retragerea din societate din cauza modificărilor esențiale aduse actului constitutiv. În consecință, apreciem că acționarii minoritari prejudiciați de ieșirea de la tranzacționare a societății emitente au deschisă atât calea acțiunii în anularea hotărârii AGEA, prin care s-a aprobat raportul de evaluare a prețului acțiunii emitentului, cât și o acțiune în răspundere civilă delictuală împotriva societății emitente. În această situație a ieșirii voluntare de la tranzacționare a societății și a oferirii către acționarii care au solicitat retragerea din societate a unui preț nelegal, calculat cu încălcarea dispozițiilor art. 134 din Legea nr. 31/1990 (la care art. 87 din Regulamentul nr. 1/2006, respectiv Dispunerea de Măsuri nr. 8/2006 face trimitere), Comisia Națională a Valorilor Mobiliare nu are nicio competență să se pronunțe, ținând cont de stadiul actual al legislației. Este însă de dorit, într-o reglementare viitoare să se prevadă posibilitatea părților implicate, acționari minoritari și societate emitentă de a apela la Camera de Arbitraj la care face referire Statutul C.N.V.M. Din păcate însă, până în acest moment, această Cameră de Arbitraj este o formă fără fond, deși necesitatea înființării sale este dincolo de orice discuție. Comisia Națională a Valorilor Mobiliare ar putea cu toate acestea să nu radieze acțiunile societății emitente din registrul public al Comisiei în ipoteza în care există motive temeinice care să indice nelegalitatea procedurii de delistare, inclusiv sub aspectul oferirii unui preț nelegal. Prețul legal datorat în oferta publică de cumpărare
4.1. Oferta publică de cumpărare (oferta publică ce nu vizează toate participațiile nedeținute de ofertant) Oferta publică de cumpărare reprezintă oferta unei persoane de a cumpăra valori mobiliare, adresată tuturor deținătorilor acestora, difuzată prin mijloace de informare în masă sau comunicată pe alte căi, dar sub condiția posibilității egale de receptare din partea deținătorilor respectivelor valori mobiliare. Ofertele publice de cumpărare pot viza toate participațiile deținătorilor de valori mobiliare cărora li se adresează sau numai o parte a acestora. Ofertele care vizează toate deținerile emitentului se numesc oferte publice de preluare, indiferent dacă sunt voluntare sau obligatorii. Dispozițiile art. 193 alin. (1) conțin o definiție legală a instituției ofertei publice de cumpărare. Norma internă transpune dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. a) din Directiva nr. 2004/25/CE, potrivit căreia oferta publică de cumpărare reprezintă „o ofertă publică (cu excepția unei oferte făcute de însăși societatea în cauză) adresată deținătorilor de valori mobiliare ale unei societăți pentru achiziționarea tuturor acestor valori mobiliare sau a unei părți dintre ele, indiferent dacă oferta este obligatorie sau voluntară, cu condiția să urmărească sau să aibă ca obiectiv preluarea controlului societății în cauză în conformitate cu legislația internă.” Prevederile legislației comunitare stabilesc cu mai multă precizie sfera de acțiune a normelor privind ofertele publice de cumpărare excluzând din cadrul acestora operațiunile de răscumpărare a propriilor acțiuni și incluzând atât ofertele publice voluntare de cumpărare, cât și pe cele obligatorii de preluare. Dispozițiile legale privind ofertele publice de cumpărare nu sunt incidente în cazul ofertelor publice de cumpărare a valorilor mobile emise de societăți al căror obiect este plasamentul colectiv al capitalurilor adunate de la populație, a căror funcționare intră sub incidența principiului repartizării riscurilor și ale căror părți sunt, la cererea deținătorilor, răscumpărate sau rambursate, direct sau indirect, contra activelor acestor societăți. Sunt asimilate unor astfel de răscumpărări sau rambursări și acțiunile respectivelor societăți de a garanta că valoarea la bursă a părților deținute de ele nu este semnificativ diferită de valoarea lor netă de inventar. Ca atare, societățile deschise sau închise de investiții nu vor fi ținute la respectarea dispozițiilor legale ce conturează cadrul juridic al ofertelor publice de cumpărare. Ofertele de cumpărare a valorilor mobiliare emise de băncile centrale ale statelor membre ies de sub incidența prevederilor legislației pieței de capital. În „Preambulul” Directivei 2004/25/CE se arată că, din considerente istorice, titlurile anumitor bănci centrale sunt tranzacționate pe piața de capital, argumentându-se că este firească excluderea acestora din sfera de aplicabilitate a legislației privind ofertele publice de cumpărare datorită utilității publice ce o dețin. Tot astfel, răscumpărările propriilor acțiuni ale emitentului, indiferent de motivul acestora, efectuate în condițiile legii, nu pot fi asimilate ofertelor publice de cumpărare. Ni se pare important de subliniat aspectul esențial potrivit căruia normele juridice comunitare indică fără echivoc aplicabilitatea acestora numai în privința acelor emitenți admiși la tranzacționare pe o piață reglementată, conform art. 1 alin. (1) din Directiva 2004/25/CE. Legea română nu instituie această limitare decât în ceea ce privește ofertele publice obligatorii de preluare, situație de natură a crea confuzie în privința regimului juridic aplicabil emitenților listați într-un sistem alternativ de tranzacționare. De lege lata nu există norme nici la nivelul legislației primare și nici la cel al legislației secundare a pieței de capital, emise de către C.N.V.M., care să stabilească cadrul juridic incident sistemului alternativ de tranzacționare din perspectiva ofertelor publice. În practică, îndeosebi în privința ofertelor de preluare obligatorii, autoritatea pieței de capital din România a impus regula aplicării pentru Piața Rasdaq, vizată de prevederile art. 153 din Regulamentul C.N.V.M. nr. 1/2006 de a se transforma într-un sistem alternativ de tranzacționare, a dispozițiilor legale incidente pe o piață reglementată1. Din păcate, acest regim juridic este necesar a fi conturat prin norme specifice, din cadrul legislației primare din România, întrucât dispozițiile legale comunitare exclud din sfera de aplicabilitate a normelor din materia ofertelor publice de cumpărare emitenții tranzacționați într-un sistem alternativ, în afara piețelor reglementate. Nu este mai puțin adevărat că până în prezent nu a fost autorizat niciun sistem alternativ de tranzacționare în România, astfel încât toate dispozițiile legislației interne referitoare la sistemele alternative de tranzacționare sunt lipsite în momentul de față de finalitate practică. 1 A se vedea C. Duțescu, Legea privind piața de capital, comentariul de la art. 203.
Legea pieței de capital impune principiul unui preț stabilit în baza dispozițiilor legale în situația oricărei oferte publice de cumpărare. Interes deosebit în această materie îl deține oferta publică de preluare voluntară sau obligatorie. Prețul unei oferte publice de cumpărare va fi stabilit astfel încât să reprezinte (art. 57 din Regulamentul nr. 1/2006) : – o valoare cel puțin egală cu cel mai mare preț plătit de ofertant sau de persoanele cu care acesta acționează concertat în ultimele 12 luni anterioare depunerii la C.N.V.M. a documentației de ofertă; – prețul mediu de tranzacționare a acțiunilor emitentului pe ultimele 12 luni anterioare depunerii la C.N.V.M. a documentației de ofertă. Dacă nu este posibilă aplicarea niciunuia dintre aceste criterii prețul din ofertă se va determina ca fiind prețul rezultat din împărțirea valorii activului net contabil al societății la numărul de acțiuni aflate în circulație, conform ultimei situații financiare elaborată de emitent. Pentru determinarea celui mai mare preț plătit de către ofertant pentru acțiunile emitentului se vor lua în considerare toate operațiunile (oferte publice, majorări de capital etc.) prin care ofertantul și persoanele cu care acesta acționează concertat au dobândit acțiuni ale emitentului subiect al ofertei. În cadrul unei oferte publice de cumpărare, ofertantul poate stabili prețul fie în bani, fie în valori mobiliare, fie într-o combinație a acestora. În cazul în care stabilește prețul în valori mobiliare, ofertantul trebuie să fixeze și un preț în bani, ca alternativă la valorile mobiliare oferite la schimb, astfel încât acționarii să aibă posibilitatea să opteze în cazul înstrăinării acțiunilor lor să primească fie valori mobiliare la schimb, fie bani. Potrivit art. 54 alin. (1) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 1/2006, în cazul în care ofertantul sau persoanele cu care acționează concertat cumpără valori mobiliare de tipul celor la care se referă oferta după inițierea acesteia, atunci este obligatorie majorarea prețului din ofertă, astfel încât acesta să fie cel puțin egal cu prețul plătit de ofertant în afara ofertei. Prevederile art. 57 din Regulamentul C.N.V.M. nr. 1/2006 au un caracter de normă generală, întrucât prețul ofertelor publice de preluare, fie că sunt voluntare, fie că sunt obligatorii, este determinat în baza unor norme cu caracter special. Vom detalia în cadrul analizei dispozițiilor speciale aspectele semnificative referitoare la prețul ofertelor publice de preluare. În aceste condiții, stabilirea prețului conform dispozițiilor art. 57 alin. (1) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 1/2006 se va realiza doar în cazul ofertelor voluntare de cumpărare, atunci când nu sunt vizate toate participațiile deținătorilor valorilor mobiliare obiect al ofertei. 4.2. Prețul legal datorat în oferta publică de preluare voluntară Oferta publică de preluare, fie că este vorba de o preluare voluntară sau de o ofertă publică impusă de dispozițiile legale impune stabilirea, în mod obligatoriu, a unui preț al ofertei în baza unor criterii prevăzute în mod expres de dispozițiile legale. În atare situație, contractele de vânzare-cumpărare de acțiuni încheiate în cadrul ofertei publice de preluare conțin un preț care nu este stabilit în baza legii cererii și a ofertei, ci este impus de normele legale. Conform definiției legale, oferite de Legea nr. 297/2004, oferta publică de preluare este oferta publică de cumpărare care are ca rezultat, pentru cel care o promovează, dobândirea a mai mult de 33% din drepturile de vot asupra unei societăți comerciale. Sunt două rațiuni principale care determină existența unui preț legal în cazul ofertelor publice de preluare: a) Protecția acționarilor existenți ai societății în privința căreia se derulează oferta. Acționarii minoritari ai societății sunt puși în situația de a deține titluri într-o societate controlată de o altă persoană decât cea care deținea controlul la momentul în care ei au intrat în societate. Acest fapt poate genera modificarea întregii strategii de activitate a societății, cu repercusiuni asupra situației patrimoniale a tuturor acționarilor. De aceea, legiuitorul a prevăzut posibilitatea ca acționarii minoritari să-și înstrăineze acțiunile la un anumit preț stabilit conform unor criterii legale. În lipsa unor criterii de determinare a prețului de ofertă, stabilite în dispoziții normative, ar putea exista, spre exemplu, o schimbare de acționar majoritar prin cesionarea pachetului majoritar la un anumit preț și efectuarea ofertei publice prevăzute de lege adresate acționarilor minoritari la un preț vădit inferior valorii reale a acțiunilor. b) Necesitatea asigurării seriozității unor astfel de oferte și a înlăturării posibilității de a se deturna scopul ofertei. Cumpărarea unui pachet de acțiuni ale societății emitente constituie la prima vedere, unicul scop al derulării unei oferte publice de preluare. În realitate, ținând cont de procedurile ce se declanșează o dată cu autorizarea unei asemenea oferte, ofertanții pot avea și alte țeluri decât acela de a deține pachetul de control al emitentului. Un astfel de scop poate fi blocarea activității societății emitente pe o anumită perioadă de către un concurent sau exercitarea de presiuni asupra acționarului majoritar existent de către un acționar minoritar. Din această cauză, în art. 198 alin. (4) din Legea nr. 297/2004 se prevede că ofertantul este răspunzător de toate pagubele cauzate societății, subiect al ofertei de preluare, dacă se probează că aceasta a fost lansată exclusiv în scopul blocării activității societății. 4.3. Prețul legal cuvenit în oferta publică de preluare voluntară Oferta publică de preluare voluntară este oferta publică de cumpărare, adresată tuturor acționarilor, pentru toate deținerile acestora, lansată de o persoană care nu are această obligație, în vederea dobândirii a mai mult de 33% din drepturile de vot. Obiectivul ofertantului constă, firesc având în vedere că oferta vizează toate celelalte titluri ale emitentului, în dobândirea controlului, respectiv în atingerea unei dețineri superioare pragului de 33% din totalul valorilor mobiliare aflate în circulație. Persoana care intenționează să deruleze o ofertă publică de preluare voluntară va transmite C.N.V.M. un anunț preliminar, în vederea aprobării acestuia. Conținutul minim de informații pe care trebuie să le cuprindă anunțul preliminar va fi stabilit prin reglementările C.N.V.M. După aprobarea de către C.N.V.M., anunțul preliminar va fi transmis societății, subiect al preluării, pieței reglementate pe care se tranzacționează valorile mobiliare respective și va fi publicat în cel puțin un cotidian central și unul local din raza administrativ-teritorială a emitentului. Ofertele de preluare voluntare intervin în situația în care fie există un acționariat extrem de disipat și numai prin intermediul unei oferte publice se poate dobândi controlul asupra emitentului, fie au eșuat negocierile cu actualul acționar majoritar și nu este posibilă realizarea unei simple tranzacții, eventual pe Piața Deal, pentru transferul pachetului majoritar de acțiuni și implicit a controlului. În cazul în care un acționar majoritar, ce deține peste 33% din drepturile de vot ale unui emitent, ajunge la o înțelegere cu persoana care intenționează preluarea companiei se va încheia o tranzacție între aceștia. Pentru a nu se influența prețul pe piața principală (piața Regular la Bursa de Valori București) pe care se tranzacționează titlurile respective, această tranzacție, cu caracter special, ar trebui încheiată pe o piață de negociere, spre exemplu Piața Deal. În ipoteza încheierii unei astfel de tranzacții, dobânditorul titlurilor va fi ținut să inițieze o ofertă publică obligatorie de preluare, potrivit dispozițiilor art. 203 din Legea pieței de capital. Oferta publică de preluare voluntară reprezintă un eveniment care determină ieșirea ofertantului din rândul investitorilor obișnuiți pe piața de capital, ce vizează deținerea anumitor pachete minoritare drept investiții de portofoliu ori speculative, plasându-l în categoria persoanelor cu vocație de acționar majoritar, ce vizează controlul unei afaceri. Obiectivul ofertantului, astfel cum s-a relevat în doctrină1, constă în implicarea în gestiunea și conducerea efectivă a emitentului, „ținta sa fiind emitentul însuși”. 1 C. Gheorghe, Dreptul pieței de capital, p. 231.
Din acest moment se declanșează o serie de proceduri care determină în mod implicit o îngreunare a activității emitentului (consiliul de administrație trebuie să transmită C.N.V.M. punctul său de vedere asupra preluării, se poate convoca AGA, consiliul de administrație al societății nu mai poate încheia niciun act și nu poate lua nicio măsură care să afecteze situația patrimonială sau obiectivele preluării, cu excepția actelor de administrare curentă, de la momentul recepționării anunțului preliminar etc.). Potrivit art. 199 alin. (1) din Legea nr. 297/2004, publicarea anunțului preliminar obligă ofertantul să depună la C.N.V.M., în maximum 30 de zile, documentația aferentă ofertei publice de preluare, în termeni nu mai puțin favorabili decât cei precizați în anunțul preliminar. Investitorii pot lua decizia de a achiziționa titluri ale unui emitent după publicarea unui anunț preliminar de ofertă publică de preluare. Ca urmare a acestui fapt prețul de piață poate cunoaște o sensibilă apreciere. În ipoteza în care persoana care a anunțat intenția derulării acesteia nu continuă demersurile legale pentru aprobarea propriu-zisă de către autoritatea administrativă a ofertei publice, prețul de piață al acțiunilor se poate deprecia considerabil, investitorii respectivi nemaiputând să-și înstrăineze titlurile decât la o valoare inferioară celei de achiziție. În acest fel este creat un prejudiciu cert în patrimoniul acestor investitori, cauzat de fapta ilicită a anunțării unei operațiuni de piață care nu a mai avut loc. Într-o asemenea ipoteză, apreciem că investitorii respectivi au deschisă calea acțiunii în răspundere civilă delictuală împotriva persoanei care a anunțat cu rea-credință derularea unei oferte publice voluntare de preluare. În același timp, anunțarea cu rea-credință a unei oferte publice voluntare de preluare prin intermediul unui anunț preliminar aprobat de către C.N.V.M. și diseminat către public poate reprezenta o faptă de manipulare a pieței de capital, având în vedere că participanții la piață sunt induși în eroare cu privire la iminența unei oferte de preluare, derulate la un anumit preț anunțat public, potrivit legii Potrivit dispozițiilor art. 59 alin. (1) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 1/2006, prețul în cadrul ofertelor publice de preluare voluntare este cel puțin egal cu cel mai mare preț dintre: a) cel mai mare preț plătit de ofertant sau de persoanele cu care acesta acționează în mod concertat în perioada de 12 luni anterioară datei de depunere la C.N.V.M. a documentației de ofertă; b) prețul mediu ponderat de tranzacționare, aferent ultimelor 12 luni anterioare datei de depunere la C.N.V.M. a documentației de ofertă; c) prețul rezultat prin împărțirea valorii activului net al societății la numărul de acțiuni aflat în circulație, conform ultimei situații financiare a emitentului. Cel mai mare preț plătit de ofertant sau de persoanele cu care acesta acționează în mod concertat este determinat luându-se în considerare toate operațiunile (oferte publice, operațiuni de cumpărare derulate pe piețele reglementate, majorări de capital social etc.) prin care ofertantul și/sau persoanele cu care acesta acționează în mod concertat au dobândit acțiuni ale societății subiect al ofertei, în perioada de 12 luni anterioară datei de depunere la C.N.V.M. a documentației de ofertă. În cadrul unei oferte publice de cumpărare/preluare, ofertantul poate fixa prețul în bani, valori mobiliare sau ca o combinație între acestea. În cazurile în care ofertantul oferă la schimb alte valori mobiliare, trebuie să fixeze și un preț în bani, ca alternativă la valorile mobiliare oferite la schimb, astfel încât investitorii să aibă posibilitatea să opteze pentru a primi fie bani, fie valori mobiliare, acest lucru fiind specificat expres în cadrul documentului de ofertă. Deținătorilor de valori mobiliare obiect al ofertei nu li se poate impune așadar un preț exprimat numai în valori mobiliare. În cazul în care ofertantul oferă la schimb valori mobiliare, documentul de ofertă va conține informații cu privire la aceste valori mobiliare similare cu cele dintr-un prospect de ofertă publică de vânzare a valorilor mobiliare respective. În cadrul documentului de ofertă este necesar a se prevedea un raport de schimb între valorile mobiliare obiect al ofertei și cele oferite cu titlu de preț. 4.4. Stabilirea prețului legal prin licitație în cazul existenței unei contraoferte de cumpărare Prețul din oferta publică voluntară de preluare poate fi modificat (amendat în exprimarea Legii nr. 297/2004), în situația în care este lansată o ofertă publică concurentă. Orice persoană poate lansa o contraofertă, având ca obiect aceleași valori mobiliare, în următoarele condiții: a) să aibă ca obiect cel puțin aceeași cantitate de valori mobiliare sau să vizeze atingerea cel puțin aceleiași participații la capitalul social; b) să ofere un preț cu cel puțin 5% mai mare decât cel din prima ofertă. Lansarea contraofertei se va face, prin depunerea la C.N.V.M. a documentației necesare, într-un termen de maximum 10 zile lucrătoare de la data la care prima ofertă a devenit publică. În cazul în care va autoriza contraoferta C.N.V.M. va stabili o singură dată același termen de închidere pentru toate ofertele, precum și o dată limită până la care se pot depune spre autorizare amendamentele privind majorarea prețului în cadrul ofertelor concurente. Prețul legal datorat acționarilor minoritari în acest caz va fi stabilit prin licitație organizată de către C.N.V.M. Începând cu data licitației și până la publicarea anunțului privind cel mai mare preț rezultat în urma licitației, acțiunile emitentului vor fi suspendate de la tranzacționare. Licitația are loc la sediul C.N.V.M. și se desfășoară pe runde de durata a cinci minute în cadrul cărora ofertanții pot majora prețul oferit în runda anterioară. Pasul de licitație este de 5% din prețul oferit în runda anterioară. Ofertantul care a oferit cel mai mare preț are obligația să se prezinte în termen de 24 de ore de la finalizarea licitației și să constituie garanția aferentă noului preț. Prețul stabilit în urma licitației organizate de către C.N.V.M. va fi oferit tuturor acționarilor societății emitente și pentru toate acțiunile lor în cadrul ofertei publice de preluare. Acest preț va fi, desigur, superior prețului minim legal determinat conform art. 59 din Regulamentul nr. 1/2006, astfel încât investitorii își vor putea înstrăina acțiunile în condiții mai bune. 4.5. Prețul legal datorat în cazul ofertei publice obligatorii de preluare 4.5.1. Oferta publică obligatorie O ofertă publică obligatorie se inițiază de către o persoană care, urmare a achizițiilor sale sau ale persoanelor cu care acționează în mod concertat, deține mai mult de 33% din drepturile de vot asupra unei societăți comerciale. Oferta publică este adresată tuturor deținătorilor de valori mobiliare și având ca obiect toate deținerile acestora și se lansează cât mai curând posibil, dar nu mai târziu de 2 luni de la momentul atingerii respectivei dețineri. Legiuitorul european a prevăzut în paragraful al doilea al „Preambulului” Directivei 2004/25/CE principiul protecției intereselor deținătorilor de valori mobiliare ale societăților care intră sub incidența dreptului unui stat membru, atunci când aceste societăți fac obiectul unor oferte publice de cumpărare sau al unor schimbări de control și cel puțin o parte a valorilor lor mobiliare sunt admise la tranzacționare pe o piață reglementată a unui stat membru al Uniunii Europene. Totodată, potrivit parag. 9 al aceleași directive europene, stipulează necesitatea ca statele membre să ia măsurile necesare pentru protecția deținătorilor de valori mobiliare, în special a celor cu participații minoritare, atunci când s-a preluat controlul societăților lor. Această protecție este asigurată impunând persoanei care a preluat controlul unei societăți obligația de a lansa o ofertă care să propună tuturor deținătorilor de valori mobiliare din societatea respectivă achiziționarea tuturor participațiilor lor la un preț echitabil. Reglementarea din cadrul art. 203 alin. (1) reprezintă transpunerea în legislația română a textului art. 5 alin. (1) din Directiva 2004/25/CE, care are următoarea formulare: „Atunci când o persoană fizică sau juridică deține, ca urmare a unei achiziții făcute de ea însăși sau de persoane care acționează în mod concertat cu ea, valorile mobiliare ale unei societăți, care, adăugate tuturor participațiilor la aceste valori mobiliare pe care le deține deja și celor deținute de persoanele cu care acționează în mod concertat cu ea îi conferă direct sau indirect un anumit procentaj din drepturile de vot la societatea respectivă, care îi oferă controlul respectivei societăți, statele membre se asigură că această persoană este obligată să facă o ofertă în vederea protecției acționarilor minoritari ai societății respective.” Scopul final al asigurării unui cadru legal protector pentru drepturile și interesele acționarilor minoritari este acela de a dezvolta încrederea investitorilor în economia respectivă în general și în piața de capital pe care se tranzacționează acțiunile emitenților care aplică guvernanța corporativă în special. Din această perspectivă, existența unei obligații privind lansarea unei oferte publice de preluare în cazul schimbării controlului asupra unui emitent admis la tranzacționare pe o piață reglementată reprezintă o formă de asigurare a protejării intereselor legitime ale acționarilor minoritari. Acționarii minoritari ai societății sunt puși în situația de a deține titluri într-o societate controlată de o altă persoană decât cea existentă la momentul în care ei au intrat în societate. Acest fapt poate genera modificarea întregii strategii de activitate a societății, cu repercusiuni asupra situației patrimoniale a tuturor acționarilor. De aceea, legiuitorul a prevăzut posibilitatea ca acționarii minoritari să-și înstrăineze acțiunile la un anumit preț stabilit conform unor criterii legale. Prin crearea posibilității pentru acționarii minoritari de a se retrage din societate, oferta publică obligatorie poate fi considerată o veritabilă excepție de la principiul majorității, potrivit căruia voința socială este generată de voința majorității, acționarii minoritari fiind ținuți să se supună hotărârilor adoptate de adunările generale prin votul decisiv al acționarului majoritar1. 1 A se vedea S. David, în St.D. Cărpenaru, S. David, C. Predoiu, Gh. Piperea, op. cit., 2006, p. 413.
Până la derularea ofertei publice drepturile aferente valorilor mobiliare depășind pragul de 33% din drepturile de vot asupra emitentului sunt suspendate, iar respectivul acționar și persoanele cu care acesta acționează în mod concertat nu mai pot achiziționa, prin alte operațiuni, acțiuni ale aceluiași emitent. Valoarea determinată ca reprezentând prețul legal datorat în cadrul unei oferte de preluare obligatorie poate să fie, într-un anumit caz, mai mic decât prețul stabilit, pentru acțiunile aceluiași emitent, în cadrul unei oferte de preluare voluntare: în situația în care prețul cel mai mare plătit de ofertant în ultimele 12 luni anterioare ofertei este mai mic decât prețul calculat prin împărțirea activului net la numărul total de acțiuni. De aceea, cu riscul de a avea pe perioada ofertei suspendat dreptul de vot pentru acțiunile ce depășesc pragul de 33%, ofertantul este înclinat să aleagă derularea unei oferte publice obligatorii decât să inițieze o ofertă voluntară. 4.5.2. Excepții de la obligativitatea derulării ofertei publice de cumpărare și a stabilirii prețului legal Aceste prevederi nu se aplică persoanelor care, anterior intrării în vigoare a prezentei legi, au dobândit poziția de deținător a peste 33% din drepturile de vot, cu respectarea prevederilor legale incidente la momentul dobândirii. În acest caz, acționarii care dețin peste 33% din drepturile de vot vor derula o ofertă publică obligatorie numai dacă, ulterior intrării în vigoare a prezentei legi, își majorează deținerile, astfel încât să atingă sau să depășească 50% din drepturile de vot ale respectivului emitent. Până la derularea ofertei publice, drepturile aferente acțiunilor achiziționate care depășesc 50% vor fi suspendate, iar respectivul acționar și persoanele cu care acesta acționează în mod concertat nu mai pot achiziționa, prin alte operațiuni, acțiuni ale aceluiași emitent. În cazul în care poziția reprezentând mai mult de 33% din drepturile de vot asupra emitentului a fost dobândită ca urmare a unei tranzacții exceptate nu există obligativitatea derulării unei oferte publice. Tranzacție exceptată reprezintă dobândirea respectivei poziții: a) în cadrul procesului de privatizare; b) prin achiziționarea de acțiuni de la Ministerul Finanțelor Publice sau de la alte entități abilitate legal, în cadrul procedurii executării creanțelor bugetare; c) în urma transferurilor de acțiuni realizate între societatea-mamă și filialele sale sau între filialele aceleiași societăți-mamă; d) în urma unei oferte publice de preluare voluntară adresată tuturor deținătorilor respectivelor valori mobiliare și având ca obiect toate deținerile acestora. În cazul în care dobândirea poziției reprezentând mai mult de 33% din drepturile de vot asupra emitentului se realizează în mod neintenționat, deținătorul unei asemenea poziții are una dintre următoarele obligații alternative: a) să deruleze o ofertă publică, în condițiile și la prețul prevăzute la art. 203 și art. 204; b) să înstrăineze un număr de acțiuni, corespunzător pierderii poziției dobândite fără intenție. Executarea uneia dintre aceste obligații se va face în termen de 3 luni de la dobândirea respectivei poziții. Dobândirea poziției reprezentând mai mult de 33% din drepturile de vot asupra emitentului se consideră neintenționată, dacă s-a realizat ca efect al unor operațiuni precum: a) reducerea capitalului, prin răscumpărarea de către societate a acțiunilor proprii, urmată de anularea acestora; b) depășirea pragului, ca rezultat al exercitării dreptului de preferință, subscriere sau conversie a drepturilor atribuite inițial, precum și al convertirii acțiunilor preferențiale în acțiuni ordinare; c) fuziunea/divizarea sau succesiunea. 4.5.3. Modul de calcul a drepturilor de vot pentru stabilirea incidenței obligativității ofertei publice de preluare Așadar, în vederea stabilirii existenței unei obligații legale de a lansa o ofertă publică de preluare, legiuitorul european a dispus adunarea următoarelor categorii de dețineri: – titlurile deținute direct de un acționar; – titlurile deținute de acționarii care acționează în mod concertat cu acționarul respectiv; – titlurile deținute în mod indirect de acționarul respectiv, prin intermediul unor structuri piramidale, ceea ce reprezintă în ultimă instanță tot titluri deținute de persoane care acționează în mod concertat. Prin Regulamentul C.N.V.M. nr. 31/2006 a fost introdus în cadrul Regulamentului nr. 1/2006 un alineat nou, de o importanță covârșitoare pentru evoluția pieței de capital din România. Astfel alin. (5) al art. 66 stipulează in terminis obligația de a lua în considerare, atunci când este calculat nivelul procentual de 33% în vederea stabilirii incidenței dispozițiilor art. 203, atât deținerile directe, cât și cele indirecte1. 1 Pentru o analiză detaliată a obligativității efectuării ofertei publice de preluare în cazul schimbării indirecte a controlului a se vedea C. Duțescu, Legea privind piața de capital, p. 473-478.
Obligativitatea de a se lua în calcul și acțiunile deținute de persoanele care acționează este strâns legată de definiția acțiunii concertate, astfel cum este aceasta formulată în cadrul art. 2 alin. (1) pct. 23 din Legea pieței de capital:„persoane care acționează în mod concertat – două sau mai multe persoane, legate printr-un acord expres sau tacit, pentru a înfăptui o politică comună în legătură cu un emitent.” Dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. d) din Directiva 2004/25/CE adaugă, în materia ofertelor publice, o condiție suplimentară ce trebuie îndeplinită pentru a se naște instituția juridică a „acțiunii concertate”, respectiv aceea a unui scop special, constând în „preluarea controlului sau în eșecul ofertei”. Această din urmă teză nu este suficient dezvoltată în normele legale existente, ea vizând în realitate existența unei acțiuni concertate a unor acționari ai emitentului care urmăresc, ducând o politică în comun, eșecul unei oferte de preluare inițiate de un terț, ce a inițiat o ofertă voluntară sau obligatorie. Într-o asemenea situație, legiuitorul european a considerat că sunt întrunite condițiile nașterii instituției acțiunii concertate. Consecința firească a unei asemenea constatări ar fi obligarea persoanelor care acționează concertat, care au colaborat la eșecul unei oferte de preluare, la a lansa la rândul lor o ofertă de preluare, în cazul în care deținerilor lor cumulate depășesc pragul de 33% din drepturile de vot ale emitentului. În cazul unei oferte publice de preluare, deținerile tuturor persoanelor care acționează concertat cu ofertantul trebuie menționate în documentul de ofertă, potrivit art. 6 alin. (3) lit. g) din Directiva 2004/25/CE. Potrivit art. 66 alin. (3) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 1/2006, în situația în care o persoană care acționează în mod concertat cu alte persoane efectuează tranzacții cu valori mobiliare care conduc la depășirea de către aceasta a pragului de 33% din drepturile de vot, chiar și în cazul în care respectiva operațiune nu conduce la modificarea procentului deținut de grupul de persoane care acționează în mod concertat, respectiva persoană are obligația de a derula o ofertă publică de preluare în conformitate cu prevederile art. 203 alin. (1) din Legea nr. 297/2004. Această normă a legislației secundare vizează situațiile în care se efectuează tranzacții în cadrul grupului de persoane care acționează în mod concertat. Aceeași obligativitate subzistă și în ipoteza în care dobândirea procentului de 33% s-a realizat anterior intrării în vigoare a Legii nr. 297/2004, și este atins sau depășit pragul de 50% din drepturile de vot asupra societății comerciale prin tranzacții încheiate în cadrul grupului care acționează concertat, chiar dacă procentul total al acestui grup nu se modifică în urma acestor tranzacții. 4.5.4. Noțiunea de exercitare a controlului asupra unui emitent1 1 Pentru o abordare detaliată a instituției juridice a controlului asupra unui emitent, a se vedea C. Duțescu, Legea privind piața de capital, p. 471-473.
Directiva 2004/25/CE nu conține o definiție a instituției juridice a controlului. Vom fi nevoiți în aceste condiții să analizăm elementele definitorii ale acesteia pornind de la textul unui alt act normativ al Uniunii Europene, de egală forță juridică, respectiv art. 2 alin. (1) lit. f) din Directiva Parlamentului și Consiliului European nr. 109/2004/CE privind armonizarea obligațiilor de transparență în ceea ce privește informația referitoare la emitenții ale căror valori mobiliare sunt admise la tranzacționare pe o piață reglementată și de modificare a Directivei 2001/34/CE. Astfel, potrivit acestui text normativ comunitar, „întreprindere controlată” reprezintă orice întreprindere (societate emitentă) : (i) în care o persoană fizică sau juridică deține majoritatea drepturilor de vot sau (ii) în care o persoană fizică sau juridică are dreptul de a numi sau de a revoca majoritatea membrilor organului de administrație, de conducere sau de supraveghere, fiind, în același timp, deținătoare de acțiuni sau asociată a întreprinderii în cauză sau (iii) în care o persoană fizică sau juridică este deținător de acțiuni sau asociat și controlează singură, în temeiul unui acord încheiat cu alți deținători de acțiuni sau asociați ai întreprinderii în cauză, majoritatea drepturilor de vot ale deținătorilor de acțiuni sau asociați sau (iv) asupra căreia o persoană fizică sau juridică are puterea de a exercita sau exercită efectiv o influență dominantă sau un control. În legislația română art. 2 alin. (1) pct. 16 lit. b) din Legea nr. 297/2004 privind piața de capital definește instituția controlului ca reprezentând „relația dintre societatea-mamă și o filială sau o relație similară între orice persoană fizică sau juridică și o societate comercială; orice filială a unei filiale va fi considerată o filială a societății-mamă, care este în fapt entitatea care controlează aceste filiale.” În ceea ce privește conținutul instituției juridice a filialei, acesta excede cadrul determinat de dispozițiile legii române a societăților comerciale, căpătând înțelesul conturat de dispozițiile art. 2 alin. (1) pct. 6 raportate la cele ale art. 2 alin. (1) pct. 27 din Legea nr. 297/2004. Astfel, filiala este reprezentată de orice societate comercială în cadrul căreia există un asociat sau un acționar persoană juridică care: a) deține direct sau indirect majoritatea drepturilor de vot la aceasta; b) poate să numească sau să revoce majoritatea membrilor organelor de administrare sau de control ori alte persoane cu putere de decizie în societatea respectivă; c) poate exercita o influență semnificativă asupra entității la care este acționar sau asociat, în virtutea unor clauze cuprinse în contracte încheiate cu entitatea respectivă sau a unor prevederi cuprinse în actul constitutiv al acestei entități; d) este acționar sau asociat al unei entități și: – a numit singur, ca rezultat al exercitării drepturilor sale de vot, majoritatea membrilor organelor de administrare sau de control ori majoritatea conducătorilor filialei în ultimele două exerciții financiare, sau – controlează singur, în baza unui acord încheiat cu ceilalți acționari sau asociați, majoritatea drepturilor de vot. 4.5.5. Sancțiunile nerespectării obligației de a lansa o ofertă publică de preluare Nerespectarea obligației de a desfășura o ofertă publică de preluare atrage pentru acționarul majoritar culpabil sancțiuni cu caracter civil și, după caz, sancțiuni cu caracter administrativ. Sancțiunile de drept civil prevăzute de lege sunt: a) suspendarea drepturilor de vot în cadrul adunărilor generale ale acționarilor ce exced pragului de 33% până la finalizarea ofertei publice de preluare; b) interdicția de a mai dobândi, prin orice mijloace, dreptul de proprietate asupra titlurilor emitentului în cauză. Conform dispozițiilor art. 70 alin. (1) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 1/2006, responsabilitatea cu privire la suspendarea drepturilor de vot în cazul în care sunt incidente prevederile art. 203 revine consiliului de administrație/administratorului unic al emitentului, precum și societății care ține evidența acționarilor respectivului emitent. Anterior adunărilor generale ale acționarilor, consiliul de administrație/administratorul unic al emitentului are obligația să verifice pentru acționarii înregistrați la data de referință drepturile de vot care sunt suspendate în conformitate cu prevederile art. 203 din Legea nr. 297/2004 și să informeze corespunzător societatea care ține evidența acționarilor emitentului, în vederea operării în registru a suspendării. Drepturile de vot se suspendă cu respectarea prevederilor art. 203 din Legea nr. 297/2004 și astfel încât respectiva persoană să nu poată exercita în adunarea generală a acționarilor poziția dobândită fără derularea unei oferte publice adresată tuturor deținătorilor de valori mobiliare și având ca obiect toate deținerile acestora, dacă nu sunt incidente prevederile legale privind tranzacțiile exceptate. În cazul în care persoanele enumerate la alin. (1) nu își îndeplinesc obligațiile impuse prin prezentul regulament, C.N.V.M., la cerere sau din oficiu, dispune suspendarea drepturilor de vot în cazul în care sunt incidente prevederile art. 203 din Legea nr. 297/2004 și obligă societatea care ține evidența acționarilor emitentului să procedeze la suspendarea respectivelor drepturi de vot. Interdicția achiziționării altor titluri ale emitentului vizează atât operațiunile de cumpărare sau schimb de acțiuni, cât și cele de subscriere în cadrul majorării de capital, indiferent dacă acțiunile din cadrul operațiunii de majorare se dobândesc cu titlu oneros sau gratuit. În cazul în care Adunarea generală a acționarilor adoptă o hotărâre de majorare a capitalului social, persoana care avea obligația de a efectua oferta publică obligatorie și a respectat-o nu va putea să-și să subscrie acțiunile nou emise nici în cadrul perioadei de exercitare a drepturilor de preferință și nici, dacă este cazul și rămân acțiuni nesubscrise, în etapa ulterioară. De asemenea, prohibiția dobândirii altor acțiuni ale emitentului operează și în cazul în care acestea ar intra în patrimoniul persoanei care are obligația lansării ofertei ca urmare a unei fuziuni, divizări sau succesiuni (în cazul persoanelor fizice). În situația unei fuziuni a unei societăți în care există un acționar ce deține peste 33% din drepturile de vot și nu a derulat o ofertă publică cu o societate în care respectiva persoană deține un pachet de acțiuni, aceasta nu va putea să-și majoreze deținerile conform raportului de schimb. Tot astfel, în ipoteza în care o operațiune de divizare ar avea drept rezultat creșterea deținerilor unei persoane care nu a respectat obligația de a derula o ofertă publică obligatorie de preluare, nu se va putea realiza transferul niciunei acțiuni suplimentare în patrimoniul acesteia. În opinia noastră neefectuarea unei oferte publice obligatorii, conform art. 203, reprezintă un impediment legal al finalizării fuziunii sau divizării. Sancțiunile cu caracter administrativ care pot fi dispuse de către autoritatea pieței de capital împotriva acționarului care încalcă obligația derulării ofertei publice sunt cele prevăzute de dispozițiile art. 273 din lege, respectiv avertismentul sau amenda. În cazul persoanelor juridice amenda se situează între 0.5% și 5% din capitalul social vărsat, iar în cazul persoanelor fizice între 500 și 50.000 lei. După cum se poate observa, sancțiunile administrative au un caracter derizoriu în prezent, neîndeplinind nici pe departe funcția de constrângere, ci, din contră, reprezentând chiar un stimulent pentru nerespectarea dispozițiilor legale imperative referitoare la oferta publică obligatorie de preluare. 4.5.6. Modalitatea de determinare a prețului ofertei publice obligatorii de preluare. Criteriul principal Într-o decizie celebră pronunțată de Curtea Supremă a Statului California în cazul Jones versus H.F. Ahmanson&Co în 1969, s-a stipulat fără echivoc faptul că acționarul majoritar nu va putea uza de puterea sa de control asupra societății în dauna acționarilor minoritari1. Potrivit acestei reguli fundamentale, a fost statuat un drept al acționarilor minoritari la un preț echitabil, corespunzător prețului primit de acționarul majoritar pentru pachetul sau de acțiuni, chiar dacă acest pachet prezenta atractivitate sporită și beneficia de o primă la vânzare. Curtea Supremă a Californiei a stabilit că principiul echității reclamă ca și acționarii minoritari să beneficieze de această primă de vânzare. 1 F.H. Easterbrook, D.R. Fischel, The economic structure of corporate law, Harvard University Press, 1996, p. 131.
Ca urmare a acestui precedent judiciar, în Statele Unite funcționează în prezent regula potrivit căreia acționarii minoritari, în cadrul unei oferte de preluare inițiată de o persoană care a dobândit controlul asupra unei societăți emitente, nu pot primi un preț pe acțiune inferior celui plătit fostului acționar majoritar. În cadrul Uniunii Europene funcționează regula statuată de art. 5 alin. (4) din Directiva 2004/25/CE, preluată și în art. 204 alin. (1), respectiv „prețul cel mai ridicat plătit pentru aceleași valori mobiliare de către ofertant sau de către persoane care acționează în mod concertat cu acesta, pe parcursul unei perioade, determinate de statele membre, de minim șase luni și maxim douăsprezece luni care preced oferta. Această regulă existentă în art. 5 alin. (4) din Directiva 2004/25/CE își dovedește pe deplin neajunsurile în cazul ofertelor publice de preluare inițiate pentru schimbarea indirectă a controlului. În aceste cazuri de preluare indirectă, nu va exista un preț plătit de către persoana care a dobândit controlul pentru acțiunile emitentului, întrucât aceasta a achiziționat titluri ale unei alte companii (uneori veritabil vehicul financiar, fără nicio activitate comercială), ci va fi vorba de un preț achitat pentru obținerea controlului, ce va ține cont, fără îndoială, de valoarea afacerii respective. Într-o asemenea situație vor fi aplicate celelalte criterii de determinare a prețului, putându-se ajunge la o valoare extrem de diferită față de prețul real plătit, în mod indirect, de către acționarul majoritar indirect pentru dobândirea controlului asupra societății țintă admise la tranzacționare pe o piață reglementată. Apreciem că aplicarea criteriului celui mai mare preț plătit de ofertant în ultimele 12 luni nu satisface pe deplin spiritul Directivei privind ofertele publice de preluare, chiar dacă definiția prețului echitabil conținută de dispozițiile art. 5 alin. (4) din Directivă este neechivocă. De aceea, apreciem că autoritățile de supraveghere ale piețelor de capital au un rol esențial în acest sens, acela de a aprecia cu obiectivitate dacă cel mai mare preț plătit pentru aceleași valori mobiliare de către ofertant sau de către persoane care acționează în mod concertat cu acesta, pe parcursul ultimelor 12 luni, poate fi considerat echitabil, corect, sau nu. De altfel, art. 5 alin. (4) teza a II a din Directivă stipulează dreptul autorităților administrative de a „modifica” prețul stabilit pe criteriul celui mai mare preț plătit în ultimele 12 luni, în circumstanțe și în conformitate cu criterii clar determinate. În acest sens, pot fi stabilite o listă de circumstanțe în care prețul cel mai ridicat se poate modifica în sus sau în jos, spre exemplu, în cazul în care prețul cel mai ridicat a fost determinat prin acord între cumpărător și un vânzător, în cazul în care prețurile de piață ale valorilor mobiliare în cauză au fost manipulate, în cazul în care prețul de piață în general sau anumite prețuri de piață în special au fost afectate de evenimente excepționale sau pentru a permite salvarea unei societăți aflate în dificultate. Legiuitorul național are libertatea de a defini criteriile care trebuie utilizate în aceste cazuri, putând stabili, spre exemplu, ca prețul ofertei să fie valoarea medie de piață pe parcursul unei anumite perioade, valoarea de lichidare a societății sau alte criterii obiective de evaluare utilizate în general în analiza financiară. Pentru determinarea celui mai mare preț plătit de ofertant sau de persoanele cu care acesta acționează în mod concertat sunt luate în considerare toate operațiunile (oferte publice, operațiuni de cumpărare derulate pe piețele reglementate, majorări de capital social etc.) prin care ofertantul și/sau persoanele cu care acesta acționează în mod concertat au dobândit acțiuni ale societății subiect al ofertei, în respectiva perioadă. 4.5.7. Modalitatea de determinare a prețului ofertei publice obligatorii de preluare. Criteriile secundare Potrivit dispozițiilor art. 68 alin. (3) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 1/2006, criteriul celui mai mare preț plătit de ofertant în ultimele 12 luni nu se aplică în cazul în care ofertantul sau persoanele cu care acesta acționează în mod concertat nu au achiziționat acțiuni ale societății subiect al ofertei publice de preluare obligatorii în perioada de 12 luni anterioară datei de depunere la C.N.V.M. a documentației de ofertă sau dacă C.N.V.M., din oficiu sau ca urmare a unei sesizări în acest sens, apreciază că operațiunile prin care s-au achiziționat acțiuni sunt de natură să influențeze corectitudinea modului de stabilire a prețului. În situația în care nu este aplicabil criteriul celui mai mare preț plătit de ofertant în ultimele 12 luni, prețul oferit în cadrul ofertei publice de preluare obligatorii este cel puțin egal cu cel mai mare preț dintre următoarele valori determinate de către un evaluator independent înregistrat la C.N.V.M. și desemnat de ofertant: a) prețul mediu ponderat de tranzacționare, aferent ultimelor 12 luni anterioare datei de depunere la C.N.V.M. a documentației de ofertă; b) valoarea activului net al societății, împărțit la numărul de acțiuni aflat în circulație, conform ultimei situații financiare; c) valoarea acțiunilor rezultate dintr-o expertiză efectuată în conformitate cu standardele internaționale de evaluare. Dintre cele trei criterii subsidiare, primul prezintă relevanță deosebită, întrucât, aparent, constituie metoda de determinare a prețului cu cel mai ridicat grad de obiectivitate. Este evident că evaluatorul nu poate stabili în mod subiectiv acest preț mediu de tranzacționare, aflându-ne în prezența unor valori certe, publice, înregistrate în urma tranzacționării titlurilor emitentului în perioada de referință. Criteriul prețului mediu ponderat de tranzacționare aferent ultimelor 12 luni anterioare datei de depunere la C.N.V.M. a documentației de ofertă este, cu toate acestea, extrem de discutabil. Apreciem că, de lege lata, această metodă de stabilire a prețului de ofertă își găsește o consacrare legislativă improprie, deoarece deschide calea manifestării de voință discreționare subiective a ofertantului. În condiții de piață cu un trend descendent, persoana care are obligația lansării ofertei publice de preluare va întârzia depunerea documentație de ofertă la C.N.V.M. până în momentul în care prețul mediu de tranzacționare aferent ultimelor 12 luni va ajunge la un nivel suficient de scăzut pentru a corespunde intereselor ofertantului ce deține pachetul de control asupra emitentului. O astfel de situație a intervenit în cazul mai multor emitenți admiși la tranzacționare pe piața de capital din România, ale căror pachete de acțiuni de control și-au schimbat proprietarul în cursul anilor 2007-2008, în condițiile unei acute deprecieri a prețului de piață a titlurilor respective. Apreciem că prețul ofertei publice obligatorii trebuie calculat în funcție de momentul la care era scadentă obligația legală de efectuare a ofertei publice. De altfel, toate cele trei criterii enumerate în cadrul art. 204 alin. (2) trebuie să fie aplicate în funcție de momentul scadenței obligației de a efectua oferta publică de preluare. Prețul pe acțiune calculat prin metoda activului net contabil trebuie determinat potrivit aceluiași principiu care impune luare în considerare a condițiilor economice existente la data la care trebuia, potrivit legii, inițiată oferta publică obligatorie de preluare. Pentru identitate de rațiune, expertiza efectuată în temeiul standardelor internaționale de evaluare va trebui să ia în calcul datele economice de la momentul scadenței obligației de efectuare a ofertei publice, respectiv la expirarea termenului de două luni de la dobândirea directă sau indirectă a controlului asupra emitentului. Susținerea în sensul că prețul ofertei publice ar trebui determinat în funcție de condițiile și valorile înregistrate în momentul în care se va iniția oferta ar reprezenta o încălcare flagrantă a principiului de drept nemo auditur propriam turpitudinem allegans. Decizia de a nu efectua oferta publică în termenul legal a situat acționarul majoritar indirect și persoanele cu care acesta acționează în mod concertat în afara prevederilor legale. Acționarul majoritar indirect și persoanele cu care acesta acționează în mod concertat nu pot invoca în acest moment aplicarea criteriilor legale de determinare a prețului în funcție de realitățile economice existente în prezent, în condițiile în care obligația de inițiere a ofertei publice era scadentă la un termen anterior, depășit cu rea-credință. În situația în care sunt incidente prevederile art. 68 alin. (3) din Regulamentul nr. 1/2006, prețul ofertei este necesar a fi cel puțin egal cu cel mai mare preț dintre următoarele valori determinate de către un evaluator independent înregistrat la C.N.V.M. și desemnat de ofertant: a) prețul mediu ponderat de tranzacționare, aferent ultimelor 12 luni anterioare datei la care ar fi trebuit depusă la C.N.V.M. documentația de ofertă; b) valoarea activului net al societății, împărțit la numărul de acțiuni aflat în circulație, conform ultimei situații financiare existente la momentul în care trebuia inițiată oferta publică de preluare; c) valoarea acțiunilor rezultate dintr-o expertiză efectuată în conformitate cu standardele internaționale de evaluare. În situația în care persoanele care au obligația de a lansa oferta publică depășesc termenul limită de două luni prevăzut de art. 203 din Legea nr. 297/2004 este nelegal a li se permite să profite de evoluția negativă a cursului instrumentelor financiare în vederea lansării ofertei publice obligatorii la un preț inferior celui care s-ar fi înregistrat în condițiile în care s-ar fi conformat cerințelor legale imperative. Tendința firească și interesul acționarilor majoritari este de a plăti o sumă cât mai redusă în cadrul ofertei publice. Acest interes vine în coliziune cu interesele acționarilor minoritari, creditorii obligației de a lansa oferta publică de preluare, aflată în sarcina persoanei care deține direct sau indirect controlului asupra a mai mult de 33% din drepturile de vot ale emitentului. Pe de altă parte, prin nederularea ofertei publice în termenul legal, acționarul majoritar indirect, debitor al obligației de a iniția oferta, obține un credit pe termen nedeterminat de la acționarii minoritari ai emitentului, care au calitatea de creditori ai obligației de efectuare a ofertei publice. Din acest considerent esențial, apreciem că aplicarea condițiilor existente la momentul scadenței obligației efectuării ofertei publice la stabilirea prețului reprezintă o cerință minimă a asigurării respectării principiului protecției investitorilor care guvernează Directiva nr. 25/2004. În mod evident, neinițierea ofertei publice de către acționarul majoritar sau de către persoanele cu care acesta acționează concertat în termenul legal de două luni de la dobândirea controlului reprezintă o cauză generatoare de prejudicii pentru patrimoniile acționarilor minoritari ai emitentului. Nu este indiferent momentul la care acești acționari minoritari pot să-și valorifice dreptul de a-și înstrăina acțiunile deținute în cadrul procedurii ofertei publice. În vederea recuperării prejudiciului creat de neinițierea ofertei publice în termenul legal, acționarii minoritari creditori ai obligației se pot prevala de dispozițiile art. 1084 C. civ.., care stipulează sarcina debitorului de a acoperi atât prejudiciul efectiv (damnum emergens), cât și beneficiul nerealizat (lucrum cesans). Este vorba de principiul de drept care statuează principiul reparării integrale a prejudiciului. În aceste condiții, neefectuarea ofertei publice la data scadenței prevăzute în art. 203 din lege așează în sarcina persoanei care are a dobândit controlul asupra emitentului obligația de a dezdăuna acționarii minoritari, inclusiv prin plata contravalorii beneficiului nerealizat, constând într-o valoare ce va reprezenta cel puțin dobânda legală, astfel cum este această instituție definită în cadrul art. 3 alin. (1) din Ordonanța Guvernului nr. 9/2000 (M.Of nr. 26 din 25 ianuarie 2000), aprobată prin Legea nr. 356/2002, respectiv, în materie comercială, la nivelul dobânzii de referință a Băncii Naționale a României. Orice operațiune ce implică tranzacționarea unor acțiuni ale societăților comerciale reprezintă o faptă de comerț în temeiul art. 3 pct. 4 Codul comercial Neaplicarea criteriilor legale de stabilire a prețului în funcție de momentul la care era scadentă obligația legală de efectuare a ofertei publice ar determina imposibilitatea respectării principiului de drept al reparării integrale a prejudiciului, statuat în art. 1084 C. civ.. 4.5.8. Stabilirea prețului legal pe acțiune de către evaluatorul independent Efectuarea unei evaluării în vederea stabilirii prețului de ofertă devine obligatorie în situația în care nu este incident primul criteriu de determinare a prețului, prevăzut de art. 204 alin. (1) din Legea nr. 297/2004. În vederea determinării prețului în oferta publică de preluare obligatorie, respectiva societate are obligația ca, la solicitarea evaluatorilor, să pună la dispoziția acestora în cel mult cinci zile lucrătoare orice documente, date sau informații publice. Evaluatorii au la dispoziție minimum 10 zile lucrătoare pentru realizarea evaluării, astfel încât să se respecte termenul prevăzut la art. 203 alin. (1) din Legea nr. 297/2004. Evaluatorii sunt ținuți să nu utilizeze în interes propriu sau al vreunui terț informațiile privilegiate la care au acces ca urmare a întocmirii raportului de evaluare, în caz contrar fiind supuși rigorilor legii. Dispozițiile art. 204 alin. (2) lit. c) fac vorbire de Standardele Internaționale de Evaluare ce vor fi avute în vedere la stabilirea prețului ofertei. Aceasta înseamnă că vor fi aplicate metodele de calcul menționate în aceste standarde. În mod obligatoriu, ținând cont si de dispozițiile cuprinse în Standarde, evaluatorul trebuie să efectueze o expertiză a activelor societății emitente și să nu se mulțumească cu redarea datelor înscrise în situațiile financiare anuale sau semestriale ale emitentului. Această precizare este deosebit de importantă, ținând cont de faptul că valoarea societății din punct de vedere al activului net contabil nu se regăsește întotdeauna în situațiile financiare. În consecință, operațiunea de stabilire a prețului pe acțiune de către evaluatorul independent va fi complexă. În cazul în care va utiliza metoda activului net contabil, expertul este ținut să îndeplinească anumiți pași obligatorii: a) dacă este cazul, evaluatorul va realiza în primul rând o reevaluare a tuturor imobilizărilor corporale ale societății. La un anumit moment, Hotărârea de Guvern nr. 1553/2003, privind reevaluarea imobilizărilor corporale și stabilirea valorii de intrare a mijloacelor fixe1 a prevăzut posibilitatea pentru toate societățile comerciale, indiferent de forma de proprietate, de a-și reevalua imobilizările corporale, astfel încât rezultatul reevaluării să fie cuprins în situațiile financiare aferente anului 2003. În cazul efectuării unei evaluări a prețului pe acțiune conform Standardelor Internaționale de Evaluare reevaluarea imobilizărilor corporale este obligatorie. Principiul în funcție de care evaluatorul va determina valoarea activelor societății va fi cel intitulat highest and best use – cea mai bună și cea mai profitabilă utilizare. Conform acestui principiu se va stabili valoarea activelor în funcție de cea mai bună și profitabilă utilizare a lor și nu de utilizarea pe care o au la un anumit moment. 1 M.Of. nr. 21 din 12 ianuarie 2004.
b) În cea de-a doua etapă se va determina activul net contabil al societății. Activul net contabil determinat în conformitate cu IAS (Standardele Internaționale de Contabilitate – n.n.) se obține ca diferență între activul reevaluat corijat conform Standardelor Internaționale de Contabilitate și datoriile de orice fel. Activul reevaluat conform IAS rezultă din reevaluarea tuturor elementelor de activ (cu deosebire imobilizări, stocuri, creanțe) ținând seama de deprecierea monetară, modalitățile de amortizare, evoluția unor prețuri, contabilizarea operațiilor și proceselor, utilitatea și alți factori care pot antrena distorsiuni importante între bilanțul contabil și bilanțul economic. În esență, activul net contabil conform Standardelor Internaționale de Contabilitate reprezintă mărimea capitalului necesar pentru a reconstitui patrimoniul existent al societății la nivelul valorii de utilitate a acestuia la data evaluării. c) În fine, ultima etapă o reprezintă stabilirea prețului pe acțiune conform activului net contabil, în esență fiind vorba de o operațiune de împărțire a valorii activului net determinat în funcție de Standardele Internaționale de Contabilitate la numărul de acțiuni ale emitentului. În cazul în care, autoritatea administrativă acceptă un preț al ofertei propus de către ofertant, însă există divergențe între acesta și acționarii minoritari cu privire la corectitudinea prețului este rolul instanțelor de judecată să stabilească, pe baza evaluărilor experților de specialitate, care este prețul corect datorat acționarului care își înstrăinează titlurile datorită unor motive exterioare voinței sale, cum ar fi schimbarea controlului asupra societății emitente. Prețul legal datorat în cazul exercitării dreptului de squeeze-out de către acționarul majoritar
5.1. Noțiunea desqueeze out În cadrul limitelor dreptului de proprietate asupra acțiunilor am tratat situația excepțională determinată de exercitarea de către acționarul majoritar, care a derulat o ofertă publică de preluare, a dreptului de a cere acționarilor minoritari ce nu au subscris în ofertă să-i vândă acțiunile. Ne vom referi în acest loc la dreptul acționarilor la un preț legal, în cazul exercitării de către acționarul majoritar ce a derulat oferta de preluare a dreptului prevăzut de art. 206 din Legea nr. 297/2004. Trebuie precizat că acest drept al acționarului majoritar care a derulat o ofertă publică de preluare a fost statuat inițial în sistemul de drept american, fiind implementat în ultimii ani și în legislația Uniunii Europene. Textul art. 206 din Legea nr. 297/2004 reprezintă transpunerea în legislația română a prevederilor art. 15 din Directiva 2004/25/CE. Dispozițiile normative europene constituie la rândul lor concretizarea legislativă a unui drept conferit de jurisprudența americană acționarului majoritar al unei societăți emitente admise la tranzacționare pe piața de capital de a determina ieșirea de la tranzacționare a unei societăți în cadrul căreia deține un procent foarte ridicat din drepturile de vot și din capitalul social. Textul normativ european vizează acele societăți emitente admise la tranzacționare pe o piață reglementată, având următoarea formulare: „Statele membre se asigură că un ofertant poate solicita tuturor deținătorilor de valori mobiliare rămase să-i vândă aceste valori mobiliare la un preț corect. Statele membre introduc acest drept în unul dintre cele două cazuri de mai jos: a) atunci când ofertantul deține valori mobiliare care reprezintă cel puțin 90% din capitalul însoțit de drepturi de vot și 90% din drepturile de vot ale societății în cauză sau b) atunci când, după acceptarea ofertei, acesta a achiziționat sau s-a angajat ferm prin contract să achiziționeze valori mobiliare care reprezintă cel puțin 90% din capitalul însoțit de drepturi de vot și 90% din drepturile de vot care fac obiectul ofertei. În cazul prevăzut la litera a), statele membre pot stabili un prag mai ridicat, fără ca acesta să depășească 95% din capitalul însoțit de drepturi de vot și 95% din drepturile de vot.” În literatura juridică engleză și americană procedura derulată de către acționarul majoritar prevăzută în cadrul art. 206 din Legea nr. 297/2004 este intitulată squeeze out. Instituția juridică intitulată squeeze out a fost definit în doctrină1 drept „obligarea acționarilor minoritari de a vinde acțiunile deținute acționarului majoritar care intenționează să preia controlul total asupra societății.” 1 D.L. Scott, Wall Street Words, 3rd ed., Houghton Mifflin Reference Books, 2003, p. 355.
Cu toate că legiuitorul european utilizează sintagma „poate solicita”, fără a face vorbire de existența unei obligații a acționarilor minoritari de a contracta, în realitate suntem în prezența unei norme imperative și nu supletive care reglementează o veritabilă îndatorire a acestora de a încheia contractul de vânzare-cumpărare de acțiuni cu ofertantul-acționar majoritar. Contractul de vânzare-cumpărare de acțiuni încheiate în cadrul procedurii prevăzute de art. 206 sunt contracte obligatorii, condițiile încheierii ale fiind prevăzute de normele legale. Dreptul de squeeze out este un drept subiectiv aflat în patrimoniul acționarului majoritar al unei societăți comerciale, relativ, patrimonial, de creanță, accesoriu dreptului de proprietate asupra acțiunilor unui emitent, afectat de o dublă condiție: – deținerea unui anumit procent din capitalul social și drepturile de vot ale societății emitente; – plata către acționarii minoritari, deținători ai restului acțiunilor emitentului a unui preț corect, stabilit de regulă în baza unor criterii predefinite; în cazul în care criteriile sunt clar definite în normele legale, suntem în prezența unui „preț legal”. În legislația actuală a Uniunii Europene apare și o a treia condiție, respectiv aceea a derulării în prealabil a unei oferte publice de preluare. Exercitarea dreptului de squeeze out reprezintă cea mai uzitată formă de retragere de la tranzacționare a unei societăți listate pe piața de capital din România 5.2. Fundamentarea teoretică a introducerii textului legal privind procedura excluderii acționarilor minoritari în legislația Uniunii Europene Filosofia legiuitorului european care a adoptat norma juridică din cadrul art. 15 al Directivei nr. 25/2004 s-a întemeiat pe necesitatea salvgardării interesului economic al investitorului care a dobândit într-o proporție covârșitoare acțiunile unui emitent admis la tranzacționare pe o piață reglementată. Instituția squeeze out-ului a apărut drept o consecință a instituirii la nivelul legislației comunitare a obligativității derulării unei oferte publice de preluare de către un acționar care a dobândit controlul asupra unei companii. În „Winter Group Final Report”, grupul de experți constituit de către Comisia Europeană arăta, în anul 2002, că „dreptul de squeeze out reprezintă o facilitate acordată acționarului majoritar care deține o proporție covârșitoare din capitalul social de a achiziționa deținerile acționarilor minoritari.” În doctrină1 s-a exprimat opinia potrivit căreia dreptul de squeeze out a fost acordat acționarului majoritar ca o „compensație” pentru obligația sa de a iniția o ofertă publică obligatorie. 1 S.M. Bartman, European Company Law in Accelerated Progress, Centre for European Company Law, Ed. Kluwer Law International, 2006, p. 122.
Pentru a putea opera norma în discuție, este necesar ca atingerea acestui procent de deținere extrem de ridicat să se realizeze într-o singură modalitate: în urma derulării unei oferte publice de preluare, voluntară sau obligatorie, adresată tuturor celorlalți acționari ai societății emitente respective și pentru toate deținerile acestora. Această ofertă publică este concretizată prin determinarea unui preț pe acțiune conform unor dispoziții legale imperative. Astfel, ofertantul-acționar majoritar nu va putea să ofere orice preț celorlalți acționari ai emitentului, ci numai acel preț care este calculat potrivit normelor legale incidente. Exclusivitatea modalității de achiziție de către acționarul majoritar a acțiunilor emitentului, care dă naștere în patrimoniul acestuia a dreptului de squeeze out, are o semnificație clară: dreptul ia naștere în patrimoniul acționarului majoritar care întrunește condițiile legale, întrucât prețul plătit de acesta în cadrul ofertei publice de preluare este considerat a fi un preț corect („fair price”), îndeajuns de ridicat pentru a da satisfacție acționarilor minoritari confruntați cu dobândirea controlului asupra societății de către un acționar, într-o manieră covârșitoare. În aceste condiții, acționarului care a atins pragul de deținere de 95% sau care a dobândit în cadrul unei oferte publice peste 90% din acțiunile vizate, având în vedere sumele importante investite în titlurile emitentului respectiv, i se acordă de legiuitor posibilitatea de a dobândi totalitatea acțiunilor societății emitente, desigur la un preț pe acțiune ce trebuie să corespundă exigențelor unui preț corect, calculat potrivit unor dispoziții legale imperative. Pe de altă parte, textul legal european, preluat în cadrul art. 206 din Legea nr. 297/2004, ia în considerare și interesele acționarilor minoritari ai societății emitente în cauză. Având în vedere faptul că aceștia dețin împreună o participație redusă la capitalul social al emitentului, controlând un număr de voturi care nu le conferă nicio posibilitate de a influența în vreo modalitate activitatea societății, este firesc să li se acorde dreptul de retragere din compania respectivă, la un preț echitabil. În cel mai fericit caz pentru acești acționari minoritari, dacă s-ar coagula toate eforturile lor, ar putea valorifica în mod colectiv anumite drepturi conferite de Legea societăților comerciale nr. 31/1990, fără a putea impune adoptarea unei decizii în cadrul adunării generale a societății. Nu trebuie uitat că toți acționarii minoritari rămași într-o societate în care se poate exercita din punct de vedere legal dreptul de squeeze out au o deținere cumulată de maxim 5% din capitalul social al emitentului. În practică, este cvasiimposibil ca zeci sau poate sute de acționari, în societăți în care a existat o dispersie mare a capitalului social, să formuleze cereri comune prin intermediul cărora să exercite drepturile specifice prevăzute de Legea nr. 31/1990 pentru acționarii care dețin minim 5% din capitalul social al unei societăți comerciale pe acțiuni: dreptul de a solicita convocarea adunării generale (art. 119), dreptul de a impune introducerea unor puncte noi pe ordinea de zi a unei adunări generale (art. 1171), dreptul de a introduce o acțiune în despăgubiri, în nume propriu, dar în contul societății, împotriva administratorilor societății (art. 1551) etc. În aceste circumstanțe, interesul acestor acționari minoritari de a păstra deținerile la capitalul social al emitentului devine minim. 5.3. Condițiile legale ale inițierii procedurii prevăzute de art. 206 din Legea nr. 297/2004 Un acționar majoritar are posibilitatea de a cere acționarilor minoritari să-i vândă acțiunile ce le dețin dacă a derulat o ofertă publică de preluare voluntară sau obligatorie și dacă se află în una din următoarele situații: a) deține acțiuni reprezentând mai mult de 95% din capitalul social; b) a achiziționat, în cadrul ofertei publice de cumpărare (preluare) adresată tuturor acționarilor și pentru toate deținerile acestora, acțiuni reprezentând mai mult de 90% din cele vizate în cadrul ofertei. Procentul de 95% prevăzut în cadrul art. 206 din capitalul social prevăzut se referă la 95% din numărul total al acțiunilor cu drept de vot și la 95% din drepturile de vot. Tot astfel, procentul de 90% din acțiunile vizate în cadrul ofertei, prevăzut la art. 206 din Legea nr. 297/2004 se referă la 90% din numărul total de acțiuni cu drept de vot și la 90% din drepturile de vot în cadrul oferte. Conform dispozițiilor legale în vigoare, pentru a se putea exercita dreptul de squeeze out prevăzut de art. 206, nu este necesară o hotărâre a adunării generale a acționarilor. Acționarul majoritar ce a derulat o ofertă publică de preluare își exercită dreptul respectiv, fără a avea nevoie de aprobarea, strict formală (datorită nivelului deținerii acționarului majoritar-peste 95% din drepturile de vot), a adunării generale. Cu toate acestea, având în vedere că ieșirea de la tranzacționare a societății emitente, ca efect al exercitării dreptului de squeeze out, implică o modificare a actului constitutiv, apreciem că este necesară aprobarea adunării generale extraordinare, anterior inițierii procedurii de excludere din societate a acționarilor minoritari. 5.4. Prețul la care se exercită dreptul de excludere (squeeze out) 5.4.1. Conceptul de preț echitabil Ofertantul-acționar majoritar poate solicita celorlalți acționari să-i vândă acțiunile lor la un preț echitabil. Conceptul de preț echitabil este instituit de art. 206 alin. (3) din Legea nr. 297/2004 și reprezintă prețul oferit în cadrul unei oferte publice de preluare obligatorii, precum și în cadrul unei oferte publice de preluare voluntare, în care ofertantul a achiziționat prin subscrierile din cadrul ofertei acțiuni reprezentând mai mult de 90% din numărul total al acțiunilor cu drept de vot vizate în ofertă. Potrivit art. 74 alin. (4) al Regulamentului C.N.V.M. nr. 1/2006 modificat prin Regulamentul nr. 31/2006, orice preț oferit în cadrul unei oferte publice de preluare obligatorii se consideră a fi preț echitabil, indiferent de volumul acțiunilor achiziționate în cadrul acestei oferte. Prețul oferit în cadrul unei oferte publice de preluare voluntare sau al unei oferte publice de preluare obligatorii în cadrul căreia ofertantul a achiziționat, prin subscrierile din cadrul ofertei, acțiuni reprezentând cel puțin 90% din numărul total al acțiunilor cu drept de vot vizate în ofertă se consideră a fi un preț echitabil. În fapt, prețul oferit acționarilor minoritari în situația exercitării dreptului de squeeze out va fi prețul de delistare al societății emitente, în funcție de acest preț fiind calculate costurile ieșirii de la tranzacționare pe care trebuie să le suporte acționarul majoritar. 5.4.2. Determinarea prețului în cadrul procedurii de excludere a acționarilor minoritari Prezumția privind caracterul echitabil al prețului plătit în cadrul unei oferte publice de preluare subzistă doar trei luni după finalizarea ofertei de preluare respective. După expirarea celor trei luni, prețul va fi determinat de un expert independent. Acesta trebuie să fie membru ANEVAR, înregistrat la C.N.V.M., respectând toate condițiile la care este ținut expertul independent ce stabilește prețul ofertei publice de preluare. În cadrul raportului de evaluare, întocmit conform Standardelor Internaționale de Evaluare (International Valuation Standards-IVS) expertul poate aplica criteriile prevăzute în cadrul art. 204 din Legea pieței de capital sau poate determina prețul utilizând alte metode de calcul. În prezent sunt în vigoare Standardele Internaționale de Evaluare - ediția a VIII-a (2007). Având în vedere principiul statuat în cadrul primului standard de evaluare1, respectiv așezarea valorii de piață a activului/întreprinderii la temelia evaluării, în practică se aplică metoda prețului mediu de piață ponderat cu volumul și în situația stabilirii prețului de exercitare a dreptului de squeeze out (excludere), perioada de referință fiind în principiu aceeași, în speță 12 luni anterior realizării evaluării. Din această perspectivă, determinarea valorii de piață a acțiunilor emitentului confruntat cu derularea procedurii de squeeze out nu ridică probleme. 1 www.ivsc.org.
C.N.V.M. deține puterea și, totodată, obligația de a decide dacă prețul mediu de tranzacționare pe o anumită perioadă de referință a reprezentat rezultatul jocului liber al cererii și al ofertei sau dacă, îndeosebi în cazul titlurilor cu lichiditate scăzută, au existat tranzacții cu caracter manipulativ, spre exemplu de tipul „wash trades1, care au influențat împotriva dispozițiilor legale prețul mediu de tranzacționare. 1 C. Duțescu, Manipularea pieței de capital, p. 197.
În cazul evaluării unei afaceri, inclusiv a prețului pe acțiune al unei societăți admise la tranzacționare pe o piață reglementată se aplică Standardul internațional de practică în evaluare GN62. 2 www.ivsc.org.
În cazul evaluării unei afaceri, respectiv a prețului pe acțiune a emitentului, pot fi utilizate, potrivit IVS-GN 6, următoarele metode de evaluare: – metoda activului net contabil; – metoda capitalizării veniturilor; – metoda comparațiilor de piață; Aceste metode se adaugă celei constând în determinarea prețului mediu ponderat de tranzacționare pe o anumită perioadă de referință. Apreciem că este aplicabilă aceeași regulă care guvernează și stabilirea prețului în cadrul ofertelor publice de preluare, statuată în cadrul art. 68 alin. (4) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 1/2006 respectiv prețul exercitării dreptului de squeeze out este necesar a fi cea mai mare valoare dintre cele calculate prin cel puțin două metode prevăzute de Standardele Internaționale de Evaluare. Numai astfel se asigură respectarea principiului egalității în drepturi a investitorilor, respectiv a celor care au subscris în cadrul ofertei de preluare și a celor deposedați de titlurile aflate în patrimoniul lor ca urmare a exercitării dreptului de squeeze out. În acest caz, egalitatea în drepturi se referă la similitudinea metodelor de evaluare a prețului pe acțiune utilizate de evaluator, chiar dacă prețul nominal de care beneficiază cele două categorii de investitori poate varia semnificativ, datorită perioadelor de referință diferite. Trebuie arătat că în cadrul art. 15 alin. (5) din Directivă se stipulează că prețul din procedura de squeeze out este necesar să se întemeieze pe aceleași elemente pe care a fost fundamentat prețul din oferta publică. Legislația română, prin formularea art. 206 alin. (4) teza finală, lasă posibilitatea pentru evaluator de a stabili prețul în baza unei metode agreate de Standardele Internaționale de Evaluare, metodă care poate fi diferită de cea în baza căreia a fost calculat prețul în oferta publică. 5.5. Procedura exercitării dreptului de excludere (squeeze out) Acționarul majoritar va întocmi împreună cu un intermediar autorizat, ales în vederea derulării procedurii, un anunț privind inițierea procedurii de retragere pe care îl va transmite spre aprobare C.N.V.M., împreună cu raportul de evaluare (dacă este cazul) și cu un plic închis și sigilat în care se va afla prețul la care se va realiza retragerea acționarilor. Costurile aferente întocmirii raportului de evaluare în vederea determinării prețului sunt suportate de acționarul majoritar. Având în vedere că prețul pe acțiune este stabilit de un evaluator al cărui onorariu este plătit de către una dintre părțile raportului juridic care se naște ca urmare a exercitării dreptului de squeeze out, s-ar putea naște suspiciuni cu privire la obiectivitatea evaluatorului independent care determină prețul din cadrul procedurii de squeeze out. În aceste condiții, rolul autorității pieței de capital în analiza obiectivității evaluării și al caracterului echitabil al prețului devine extrem de important. Acțiunile societății emitente vor fi suspendate de la tranzacționare începând cu data avizării de către C.N.V.M. a anunțului respectiv. Ulterior aprobării sale de către C.N.V.M., anunțul privind exercitarea dreptului de squeeze out este adus la cunoștința publicului prin intermediul pieței pe care se tranzacționează (pe website-ul operatorului de piață), prin publicare, pe website-ul C.N.V.M. și în două ziare financiare de circulație națională, în termen de cel mult trei zile lucrătoare de la data aprobării. Anunțul respectiv se publică ulterior în Buletinul C.N.V.M. În termen de maximum cinci zile lucrătoare de la data aprobării de către C.N.V.M. a anunțului privind exercitarea procedurii de squeeze out emitentul este ținut să furnizeze intermediarului structura consolidată a acționariatului. Reglementarea C.N.V.M. instituie în art. 74 alin. (8) obligativitatea pentru toți ceilalți acționari ai societății emitente să își vândă acțiunile către ofertantul-acționar majoritar care își exercită dreptul prevăzut în art. 206 din Legea nr. 297/2004. Acționarii minoritari trebuie să comunice intermediarului în termen de maxim 12 zile lucrătoare de la publicarea anunțului privind prețul la care se retrag acționarii din societate modalitatea în care doresc să li se facă plata pentru acțiunile lor, respectiv prin virament bancar sau prin poștă, cu mandat poștal cu confirmare de primire. Dacă un acționar minoritar nu comunică în termen aceste aspecte, intermediarul va efectua plata acțiunilor prin mandat poștal cu confirmare de primire la adresa acționarului menționată în structura consolidată a acționarului comunicată de către emitent, în termen de cinci zile lucrătoare de la expirarea termenului. În situația în care sumele plătite acționarului sunt returnate intermediarului, acesta le depune într-un cont deschis de acționarul majoritar la o bancă autorizată de BNR în favoarea acționarilor care nu au încasat contravaloarea acțiunilor. Dovada realizării plătii acțiunilor, respectiv a constituirii contului în favoarea acționarilor care nu au încasat prețul, va fi transmisă societății care ține evidența acționarilor emitentului (în momentul de față singura entitate autorizată de C.N.V.M. în acest sens este SC DEPOZITARUL CENTRAL SA), în vederea transferului dreptului de proprietate asupra acțiunilor, potrivit principiului „livrare contra plată” statuat în art. 145 din Legea pieței de capital. Transferul dreptului de proprietate se va face în termen de patru zile lucrătoare de la transmiterea documentelor specificate mai sus. Retragerea de la tranzacționare a societății emitente intervine de drept, în temeiul art. 87 alin. (4) pct. a) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 1/2006, după ce a fost finalizată procedura de retragere a acționarilor minoritari, derulată în temeiul art. 206. În momentul finalizării retragerii, nemaiexistând nicio acțiune liberă, societatea emitentă va rămâne cu un singur acționar sau cu acționari care acționează în mod concertat și va fi delistată. Se va pune apoi problema îndeplinirii condițiilor Legii nr. 31/1990 referitoare la numărul minim de acționari într-o societate pe acțiuni. După cum se cunoaște, ca urmare a modificărilor aduse Legii societăților comerciale de Legea nr. 441/2006, o societate pe acțiuni trebuie să aibă minim doi acționari. Conform art. 10 alin. (3) din Legea nr. 31/1990, în cazul în care societatea a rămas cu un singur acționar, numărul minim de doi acționari va trebui refăcut în termen de maxim nouă luni, în caz contrar orice persoană interesată putând cere dizolvarea societății. Dispozițiile art. 15 alin. (4) ale Directivei 2004/25/CE prevăd că dreptul de squeeze out poate fi exercitat de către ofertantul-acționar majoritar doar într-un termen de trei luni de la finalizarea ofertei de cumpărare. Legislația română lasă ofertantului posibilitatea exercitării acestui drept și după expirarea celor trei luni [art. 206 alin. (4) din Legea nr. 297/2004]. 5.6. Procedura desqueeze-outîn alte state Procedura de squeeze-out provoacă nemulțumiri și dispute aprinse în alte state. În Cehia, începând cu anul 2004, de când a început a fi aplicată, au existat contestări la Curtea Constituțională. În Rusia, stat care nu este afectat direct de Directiva europeană, în vara anului 2004 a fost adoptată „Legea privind squeeze-out-ul”, act normativ ce a stârnit controverse, legate mai ales de protecția acționarilor minoritari. Totul pornește de la interpretarea conceptului de preț corect (fair price) instituit de prevederile art. 15 alin. (5) din Directiva Uniunii Europene nr. 25/2004, dar utilizat de toate legislațiile țărilor capitaliste dezvoltate. În general, în legislațiile occidentale sunt prevăzute o serie de măsuri de protecție a acționarilor minoritari, fapt cerut de Directiva Europeană: – încuviințarea prețului pe acțiune de către o autoritate judecătorească sau administrativă (în România anunțul privind exercitarea dreptului trebuie avizat de către C.N.V.M., însă din formularea textului se deduce că este vorba de o autorizare formală a îndeplinirii condițiilor de formă ale exercitării a dreptului); – prevederi exprese în legislație referitoare la dreptul acționarului minoritar prejudiciat de procedura de squeeze-out de a contesta în justiție prețul oferit (în Austria, de exemplu, într-un termen de o lună de la publicarea anunțului privind prețul acțiunilor, orice acționar are dreptul de a se adresa instanței pentru a se verifica dacă prețul oferit este cel legal); – instituirea unei răspunderi sporite pentru administratorii, directorii, ofertanții și evaluatorii implicați în procedura de squeeze-out etc. În general, prevederile legislațiilor europene stipulează în mod expres că la evaluarea prețului pe acțiune în cadrul procedurii de squeeze-out nu se va ține cont de valoarea de tranzacționare a acțiunilor, ci de valoarea reală rezultată din expertizarea societății emitente (valoarea activului net contabil, valoarea obținută prin metoda capitalizării veniturilor etc.). În Franța, literatura juridică1 a făcut vorbire de existența unei veritabile „oferte publice de retragere” în cazul exercitării dreptului de squeeze out. O asemenea abordare este pe deplin justificată având în vedere similitudinile existente între procedura exercitării dreptului de squeeze out și cea instituită în cazul ofertei publice de cumpărare. Un element de legătură important între cele două proceduri îl constituie și obligativitatea existenței unei avizări prealabile a condițiilor de derulare din partea autorității administrative. 1 T. Bonneau, F. Drummond, Droit de marchés financières, 2ème ed., Economica, Paris, 2002, p. 620.
În Marea Britanie, dreptul ofertantului-acționar majoritar de a cumpăra deținerile acționarilor minoritari este statuat de prevederile Legii societăților comerciale din 20061. În cadrul Secțiunii 979 din acest act normativ se prevede dreptul ofertantului-acționar majoritar de a notifica orice deținător de acțiuni ale emitentului în legătură cu intenția sa de a achiziționa respectivele acțiuni. Acționarii minoritari au la dispoziție un termen de șase săptămâni pentru a formula în scris cereri de retragere din societate, acceptând implicit în mod expres oferta acționarului majoritar. După expirarea termenului de șase săptămâni de la transmiterea notificării respective, ofertantul-acționar majoritar este ținut, potrivit Secțiunii 981, să plătească contravaloarea acțiunilor la care s-au referit notificările respective. 1 Companies Act 2006 - www.opsi.gov.uk.
5.7. Acțiunea în justiție în cazul încălcării dreptului acționarilor la un preț legal cu ocazia exercitării dreptului desqueeze-out Dispozițiile Regulamentului nr. 1/2006 nu conțin nicio referire la posibilitatea acționarului minoritar prejudiciat de derularea acestei proceduri de retragere (squeeze-out) de a contesta prețul primit pentru acțiunile sale sau aplicarea metodelor de calcul prin care a fost determinat prețul. Considerațiile făcute mai sus cu privire la posibilitățile acționarului prejudiciat de a acționa în justiție persoana care i-a produs un prejudiciu prin neoferirea prețului legal sunt valabile și în acest caz. Însă trebuie făcută precizarea că, dacă în celelalte situații era vorba de obligația societății emitente de a achita prețul legal, în această situație avem de-a face cu o obligație legală ce incumbă acționarului majoritar ce a inițiat și finalizat o ofertă publică de preluare. În situația existenței unei autorizări din partea C.N.V.M. a anunțului privind prețul oferit acționarilor minoritari în vederea retragerii acestora din societate, acest aviz poate fi atacat în justiție, în contencios administrativ. În cazul admiterii unei astfel de acțiuni, întreaga procedură de retragere de la tranzacționare a societății emitente va fi anulată, iar prestațiile efectuate în cadrul acestei proceduri vor trebui restituite. În mod normal, un acționar prejudiciat de procedura de retragere poate ataca în contencios administrativ însuși Regulamentul nr. 1/2006, în speță art. 74, pentru că are dispoziții contrare Legii nr. 297/2004 privind piața de capital. Având în vedere prevederile art. 21 alin. (4) din Constituție, acționarul prejudiciat se poate adresa direct instanței de judecată, fără a mai apela la plângerea prealabilă prevăzută de Legea contenciosului administrativ sau la recursul grațios. Fără a repeta susținerile de la punctele precedente ale prezentului capitol, menționăm doar faptul că acționarul minoritar prejudiciat se poate adresa și instanței comerciale printr-o acțiune în răspundere civilă delictuală introdusă împotriva acționarului majoritar-ofertant. În situația în care procedura de squeeze-out a fost finalizată, iar acționarii minoritari au fost deposedați de acțiunile lor, ei vor putea pretinde în cadrul litigiului comercial diferența dintre valoarea reală a acțiunilor și valoarea oferită în cadrul procedurii derulate în baza dispozițiilor art. 206. Prețul legal datorat în cazul exercitării de către acționarii minoritari a dreptului de a se retrage din societate conform art. 207 din Legea nr. 297/2004 – sell-out
Dreptul acționarilor minoritari prevăzut în art. 207 din Legea nr. 297/2004 – dreptul desell-out, este reversul dreptului de squeeze-out, inițiativa încheierii contractului de vânzare-cumpărare de acțiuni aparținând, în acest caz, acționarului minoritar. Este de precizat că acest drept poate fi exercitat, în condițiile legale, de orice acționar minoritar rămas în societate după derularea unei oferte publice de preluare. Urmare a unei oferte publice de cumpărare adresată tuturor deținătorilor și pentru toate deținerile acestora, un acționar minoritar are dreptul să solicite ofertantului care deține mai mult de 95% din capitalul social să-i cumpere acțiunile la un preț echitabil. În situația în care societatea a emis mai multe clase de acțiuni, condiția deținerii procentului de 95% se va aplica separat, pentru fiecare clasă. Prețul legal la care este îndreptățit acționarul minoritar ce dorește retragerea din societate va fi prețul oferit în cadrul unei oferte publice de preluare adresate tuturor acționarilor și pentru toate deținerile acestora, precum și în cadrul unei oferte publice de preluare voluntare, în care ofertantul a achiziționat prin subscrierile din cadrul ofertei, acțiuni reprezentând mai mult de 90% din acțiunile vizate. Preț echitabil este considerat și prețul oferit în cadrul unei oferte publice de preluare obligatorii. În cazul în care nu s-au achiziționat 90% din acțiunile vizate de oferta sau acționarul minoritar nu solicită retragerea în următoarele trei luni de la închiderea ofertei, prețul de retragere va fi stabilit de un evaluator independent înregistrat la C.N.V.M. prin aplicarea Standardelor Internaționale de Evaluare. În situația în care este necesară numirea unui expert independent, costurile aferente vor fi suportate de către respectivul acționar minoritar. Acționarul minoritar care intenționează retragerea din societate în condițiile art. 207 din Legea nr. 297/2004 va redacta un anunț cu privire la intenția sa de vânzare care va conține în mod obligatoriu următoarele informații: numărul de acțiuni deținute, prețul acțiunilor și modalitatea de efectuare a plății (virarea contravalorii acțiunilor într-un cont indicat de acționar, mandat poștal cu confirmare de primire cu menționarea locului unde urmează a fi transmiși banii). Anunțul va fi transmis către C.N.V.M. împreună cu o copie a extrasului de cont privind acțiunile deținute, o declarație pe propria răspundere autentificată din care să reiasă că respectivele acțiuni nu sunt grevate de sarcini, raportul de evaluare a acțiunilor. Anunțul este supus aprobării Comisiei Naționale a Valorilor Mobiliare. Acționarul majoritar este obligat ca în termen de șase zile lucrătoare de la primirea intenției de vânzare autorizate de C.N.V.M. să efectueze plata în modalitatea transmisă de către acționarul care se retrage din societate. Documentele ce atestă efectuarea plății vor fi transmise entității (societatea de registru) care ține evidența acțiunilor emitentului în vederea efectuării transferului dreptului de proprietate asupra acțiunilor. Acest transfer se va realiza într-o zi lucrătoare de la data primirii documentelor ce atestă efectuarea plății acțiunilor. Entitatea care ține evidența acțiunilor, respectiv Depozitarul Central SA, va notifica C.N.V.M. în maxim trei zile lucrătoare transferul dreptului de proprietate asupra acțiunilor. Inițierea procedurii de retragere a acționarilor minoritari din societate de către acționarul majoritar, în temeiul art. 206 din Legea nr. 297/2004, împiedică desfășurarea acestei proceduri în temeiul art. 207 de către acționarii minoritari. În cazul în care acționarul majoritar consideră că prețul stabilit de evaluatorul angajat de acționarul minoritar, care dorește să se retragă din societate, nu este cel legal, el va putea să refuze plata acțiunilor către acționarul minoritar și să aștepte să fie acționat în justiție de către acționarul minoritar. În cadrul procesului va putea arăta pe calea întâmpinării că datorează mai puțin decât îi solicită acționarul minoritar, urmând ca prețul legal să fie stabilit printr-o expertiză judiciară de către un expert numit de către instanța de judecată. Acționarul majoritar va putea într-o asemenea situație să acționeze și pe cale principală, atacând în contencios administrativ avizul C.N.V.M. prin care a fost autorizată intenția de retragere la prețul respectiv. Directiva Uniunii Europene nr. 25/2004 reglementează în art. 16 dreptul de retragere – sell-out al acționarilor minoritari rămași în societate ca urmare a derulării unei oferte publice de preluare, arătându-se ca statele membre trebuie să garanteze exercitarea acestui drept la un preț corect. Regulile privind stabilirea acestui preț determinate pentru dreptul de squeeze-out se aplică mutatis mutandis și în cazul procedurii de sell-out. Dreptul la o cotă din patrimoniul social în cazul lichidării societății
Definiție și caractere juridice
Dreptul asupra cotei cuvenite din lichidarea societății este prerogativa de care se bucură o persoană, acționar al unei societăți comerciale, de a primi în patrimoniu bunuri sau drepturi ce au aparținut societății lichidate, corespunzător cu cota sa de participare la capitalul social. Acest drept poate fi valorificat doar în situația în care, în urma lichidării societății, activul acesteia este superior pasivului. Dreptul asupra unei cote cuvenite din lichidarea societății este un drept personal patrimonial, de creanță, relativ (titularul obligației corelative fiind lichidatorul societății), accesoriu dreptului de proprietate asupra acțiunilor și afectat de următoarele condiții: societatea să intre în lichidare; pasivul patrimonial să fie mai mic decât activul. Lichidarea societății comerciale
Considerații generale
Lichidarea unei societăți comerciale reprezintă etapa finală a încetării personalității juridice a unei societăți comerciale. În general, lichidarea fost definită în doctrină1 ca reprezentând ansamblul de operațiuni, având ca scop încheierea afacerilor în curs de desfășurare la data dizolvării societății, operațiuni necesare pentru stabilirea și identificarea activelor societății în vederea transformării lor în numerar, stabilirea pasivului societății, plata creditorilor sociali și împărțirea rezultatelor lichidării între acționari/asociați. 1 A se vedea: R. Vonica, Dreptul societăților comerciale, Ed. Lumina Lex, 2000, p. 153; în același sens, Gh. Piperea, op. cit., p. 224.
S-a arătat2, în același timp, că scopul operațiunii de lichidare a societății comerciale este prefacerea bunurilor societății în bani și achitarea datoriilor acesteia, eventualul activ repartizându-se acționarilor. 2 St.D. Cărpenaru, Drept comercial român, ed. a 5–a, Ed. All Beck, 2004, p. 270.
Dizolvarea societăților comerciale
2.1. Definiție și fundamentare teoretică Dizolvarea reprezintă operațiunea prin care încetează activitatea unei societăți comerciale, personalitatea juridică a acesteia subzistând doar în vederea realizării operațiunilor de lichidare, până la terminarea acestora. Capacitatea de exercițiu a societății comerciale dizolvate este redusă prin urmare la posibilitatea legală de a efectua doar acele fapte și acte juridice care servesc scopului lichidării. Dizolvarea societății are drept obiect operațiunile care declanșează procesul încetării existenței societății și asigură premisele lichidării acesteia1. 1 St.D. Cărpenaru, Drept comercial român, vol. II, București, 1993, p. 145.
Dizolvarea unei societăți este privită ca reprezentând, indiferent de sistemul de drept aplicabil, încetarea existenței legale a societății, prin voința acționarilor, prin achiziția de către o altă entitate sau prin decizia unui organ al autorității de stat2. 2 www.investorswords.com.
Operațiunea de dizolvare reprezintă un ansamblu de acte premergătoare lichidării, întrucât, în mod obiectiv, nu se poate trece direct de la starea de funcționare a societății comerciale la lichidarea directă a acesteia, fără ca toți acționarii, terții și autoritățile statale să fie preveniți în legătură cu modificările intervenite în situația juridică a societății. Din aceste considerente, se impune stabilirea unui moment bine delimitat din punct de vedere formal, începând cu care capacitatea de exercițiu a entității economice respective va fi limitată doar la operațiunile juridice aferente lichidării. Dizolvarea unei societăți comerciale se poate produce prin trei modalități: a) în virtutea dispozițiilor legale – dizolvare de drept; b) prin manifestarea de voință a acționarilor – hotărârea adunării generale extraordinare; c) pe cale judecătorească. 2.2. Dizolvarea de drept Dizolvarea de drept a societății intervine în cazul prevăzut de dispozițiile art. 227 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 31/1990, și anume atunci când „a trecut timpul stabilit pentru durata societății”. În această situație, pentru ca o societate să fie considerată dizolvată nu trebuie să se mai îndeplinească nicio altă condiție. O asemenea soluție se justifică prin aceea că acordul de voință al acționarilor exprimat în momentul înființării societății a fost limitat la perioada de timp stabilită în actul constitutiv pentru existența acesteia. Cu alte cuvinte, affectio societatis a fost limitat la perioada prestabilită pentru durata societății. O nouă manifestare de voință a acționarilor nu este, în aceste condiții, necesară, întrucât se prezumă că voința lor este în sensul încetării desfășurării în comun a activităților pentru care a luat ființă societatea comercială respectivă. Acordul de voință în sensul încetării existenței societății la expirarea duratei stabilite în actul constitutiv se prezumă că a fost exprimat în momentul semnării/aderării la clauzele actului constitutiv. Pentru a evita orice eroare în interpretarea voinței acționarilor, în cazul prevederii în actul constitutiv a unei durate limitate de existență a societății, art. 227 alin. (2) stipulează obligativitatea consultării acționarilor de către consiliul de administrație, respectiv de directorat, cu cel puțin 3 luni înainte de expirarea duratei societății, cu privire la eventuala prelungire a acesteia. Această consultare presupune convocarea unei adunări generale extraordinare a acționarilor care urmează să se pronunțe asupra chestiunii prelungirii duratei societății. Competența revine adunării extraordinare, întrucât, conform dispozițiilor art. 113 lit. m) din Legea nr. 31/1990, AGEA este competentă să decidă asupra oricărei modificări a actului constitutiv. În lipsa efectuării consultării de către consiliul de administrație sau directorat, la cererea oricăruia dintre acționari/asociați, tribunalul poate dispune, prin încheiere, efectuarea consultării conform art. 119 alin. (3). Într-o asemenea situație, instanța de la sediul societății, cu citarea consiliului de administrație, respectiv a directoratului, va putea autoriza convocarea adunării generale de către acționarii care au formulat cererea privind consultarea în vederea prelungirii duratei societății. Prin aceeași încheiere instanța va aproba ordinea de zi, va stabili data de referință, data ținerii adunării generale și, dintre acționari, persoana care o va prezida. Și într-o asemenea situație, costurile convocării adunării generale precum și cheltuielile de judecată vor fi suportate de către societate. 2.3. Dreptul acționarilor de a dizolva societatea Dizolvarea societății în temeiul hotărârii adunării generale extraordinare a acționarilor reprezintă forma cea mai firească de încetare a activității societății, ținând cont de principiul simetriei actelor juridice. Societatea comercială s-a născut ca urmare a manifestării de voință a acționarilor-fondatori și, de aceea, este normal ca existența ei să înceteze tot ca urmare a voinței liber exprimate a acționarilor. Condițiile de cvorum și majoritate a adunării generale competente să decidă dizolvarea sunt cele prevăzute de art. 115 din Legea nr. 31/1990. Adunarea va putea delibera valabil în prezența acționarilor deținând cel puțin o pătrime din numărul total de drepturi de vot, iar la convocările următoare, în prezența acționarilor reprezentând cel puțin o cincime din numărul total de drepturi de vot. Potrivit art. 115 alin. (2) teza a II-a, decizia dizolvării se va putea lua cu majoritate de cel puțin două treimi din drepturile de vot deținute de acționarii prezenți sau reprezentați. Avem în vedere ipoteza în care acționarii decid dizolvarea societății înainte de expirarea duratei pentru care a fost înființată, dacă a fost prevăzută o asemenea perioadă sau decid dizolvarea în cazul în care societatea a fost înființată pe perioadă nelimitată. Adunarea generală extraordinară va putea fi convocată de către consiliul de administrație, potrivit competențelor acestuia, direct sau după formularea de către unul sau mai mulți acționari ce dețin minim 5% din capitalul social a unei cereri în acest sens, în temeiul art. 119 alin. (1) din Legea nr. 31/1990. Instanța va putea autoriza convocarea adunării generale extraordinare, având pe ordinea de zi chestiunea dizolvării societății, în temeiul art. 119 alin. (3) din Legea nr. 3171990. Adunarea generală extraordinară este chemată să decidă într-un caz specific asupra chestiunii dizolvării societății, conform dispozițiilor art. 15324 din Legea nr. 31/1990: dacă consiliul de administrație, respectiv directoratul, constată că, în urma unor pierderi, stabilite prin situațiile financiare anuale aprobate conform legii, activul net al societății, determinat ca diferență între totalul activelor și totalul datoriilor acesteia, s-a diminuat la mai puțin de jumătate din valoarea capitalului social subscris. În acest caz, consiliul de administrație este obligat să convoace de îndată adunarea extraordinară, care va decide dacă societatea va fi sau nu dizolvată. Prin actul constitutiv se poate stabili că adunarea generală extraordinară să fie convocată chiar și în cazul unei diminuări a activului net mai puțin semnificativă decât cea sus-menționată, stabilindu-se acest nivel minim al activului net prin raportare la capitalul social subscris. Luând hotărârea dizolvării societății în cazul reducerii activului net, acționarii își manifestă implicit dorința de a lichida societatea și de a împărți activul social, operațiune economică care apare într-o asemenea ipoteză mai rentabilă, mai adecvată intereselor acționarilor decât recapitalizarea societății sau continuarea activității la un nivel mai redus. În caz de dizolvare a societății prin hotărârea adunării generale extraordinare a acționarilor, aceștia vor putea reveni, cu majoritatea cerută pentru modificarea actului constitutiv, asupra hotărârii luate, atât timp cât nu s-a făcut nicio repartiție din activ. Noua hotărâre se menționează în registrul comerțului, după care oficiul registrului comerțului o va trimite Monitorului Oficial al României, spre publicare în Partea a IV-a, pe cheltuiala societății. Creditorii și orice altă parte interesată pot face opoziție la tribunal împotriva hotărârii de revenire asupra deciziei de dizolvare. 2.4. Dizolvarea societății prin hotărâre judecătorească Dizolvarea societății pe cale judecătorească presupune și dreptul acționarilor unei societăți de a promova acțiunea în dizolvare. În doctrină1 s-a subliniat că doar acționarii au calitate procesuală activă în procesul ce are ca obiect dizolvarea societății. În acest caz, calitatea de pârâtă o va avea societatea a cărei dizolvare se cere. În literatură, s-a reliefat2, pornindu-se de la jurisprudența franceză, că abuzul de majoritate va da drept la acțiune acționarilor minoritari, iar abuzul de minoritate va acorda calitate procesuală activă acționarilor majoritari. 1 St.D. Cărpenaru, S. David, C. Predoiu, Gh. Piperea, op. cit., 2002, p. 512. 2 Ibidem.
În ipoteza vizată de art. 15324, scăderea activului net sub 50% din nivelul capitalului social, în cazul în care nu este convocată adunarea generală care să decidă dizolvarea sau dacă nu este întrunit cvorumul minim nici la a doua convocare a adunării, orice persoană interesată se poate adresa instanței pentru a cere dizolvarea societății. Dacă adunarea generală extraordinară a acționarilor nu decide dizolvarea societății, în cazul reducerii activului net la mai puțin de jumătate din valoarea capitalului social subscris (sau sub nivelul prevăzut în actul constitutiv) societatea este obligată ca, cel târziu până la încheierea exercițiului financiar imediat următor celui în care au fost constatate pierderile să procedeze la reducerea capitalului social cu un cuantum cel puțin egal cu cel al pierderilor care nu au putut fi acoperite din rezerve, dacă în acest interval activul net al societății nu a fost reconstituit până la nivelul unei valori cel puțin egale cu jumătate din capitalul social. Capitalul social nu va putea fi redus sub nivelul minim prevăzut de art. 10 din Legea nr. 31/1990, respectiv sub nivelul de 90.000 lei. Dacă societatea nu își respectă această obligație de reducere a capitalului sau de acoperire a pierderilor, orice persoană interesată se poate adresa justiției pentru a cere dizolvarea societății. În oricare dintre aceste cazuri, instanța poate acorda societății un termen ce nu poate depăși 6 luni pentru regularizarea situației. Societatea nu va fi dizolvată dacă reconstituirea activului net până la nivelul unei valori cel puțin egale cu jumătate din capitalul social are loc până în momentul rămânerii irevocabile a hotărârii judecătorești de dizolvare. Pe lângă acest caz al dizolvării ca urmare a reducerii activului net sub jumătatea capitalului social, instanța poate pronunța dizolvarea și în alte situații: – declararea nulității societății, conform art. 227 alin. (1) lit. c); în acest caz, societatea se va desființa cu efect retroactiv și va intra în lichidare; – imposibilitatea realizării obiectului de activitate al societății sau realizarea acestuia [art. 227 alin. (1) lit. b) ]; imposibilitatea poate fi materială sau juridică1; 1 Gh. Piperea, op. cit., p. 205.
– hotărârea tribunalului, la cererea oricărui asociat, pentru motive temeinice, precum neînțelegerile grave dintre asociați, care împiedică funcționarea societății; – reducerea capitalului social sub minimul legal, prevăzut de art. 10 alin. (1); – reducerea activului net la o valoare inferioară jumătății valorii capitalului social, conform art. 15324 raportat la art. 228 alin. (1) lit. a); – reducerea numărului acționarilor sub minimul legal, conform art. 228 alin. (1) lit. c). În cazul încălcării dispozițiilor referitoare la numărul minim de acționari, orice persoană interesată se poate adresa instanței pentru a cere dizolvarea societății; – societatea nu mai are organe statutare sau acestea nu se mai pot întruni [art. 237 alin. (1) lit. a) ]; – societatea nu a depus, în cel mult 6 luni de la expirarea termenelor legale, situațiile financiare anuale sau alte acte care, potrivit legii, se depun la oficiul registrului comerțului [art. 237 alin. (1) lit. b) ]; – societatea și-a încetat activitatea, nu are sediul social cunoscut ori nu îndeplinește condițiile referitoare la sediul social sau asociații au dispărut ori nu au domiciliul cunoscut sau reședința cunoscută [art. 237 alin. (1) lit. c) ]; nu sunt aplicabile aceste dispoziții în cazul în care societatea a fost în inactivitate temporară, anunțată organelor fiscale și înscrisă în registrul comerțului; durata inactivității nu poate depăși 3 ani; – societatea nu și-a completat capitalul social, în condițiile legii [art. 237 alin. (1) lit. d) ]. Nu va fi considerată o situație de natură a atrage dizolvarea societății, aceea în care valoarea capitalului social este adusă la un nivel cel puțin egal cu minimul legal prin adoptarea unei hotărâri de majorare de capital în același timp cu hotărârea de reducere a capitalului. Potrivit art. 10 alin. (3) din Legea nr. 31/1990, în cazul în care societatea are mai puțin de 2 acționari pe o perioadă mai lungă de 9 luni, orice persoană interesată poate solicita instanței dizolvarea societății. Societatea nu va fi dizolvată dacă, până la rămânerea irevocabilă a hotărârii judecătorești de dizolvare, numărul minim de acționari prevăzut de prezenta lege este reconstituit. Directiva Consiliului Comunităților Economice Europene nr. 77/91/CEE prevede în cadrul art. 5 obligativitatea ca jurisdicțiile naționale să conțină prevederi care să nu permită dizolvarea automată a societății în cazul în care numărul de acționari scade sub minimul legal, chiar dacă se ajunge ca toate acțiunile să fie deținute de o singură persoană. În Directivă se stipulează că legislațiile naționale trebuie să permită ca societățile să fie dizolvate prin decizie judecătorească, iar judecătorul competent trebuie să aibă posibilitatea legală de a acorda un termen de grație în vederea refacerii numărului minim de acționari cerut de dispozițiile legale. Hotărârea tribunalului prin care s-a pronunțat dizolvarea se înregistrează în registrul comerțului, se comunică direcției generale a finanțelor publice județene, respectiv a municipiului București, și se publică în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a, pe cheltuiala titularului cererii de dizolvare, acesta putând să se îndrepte împotriva societății. Orice persoană interesată poate face recurs împotriva hotărârii de dizolvare, în termen de 30 de zile de la efectuarea publicității. În orice situație de dizolvare a societății înainte de expirarea termenului fixat pentru durata sa, potrivit art. 234 din Legea nr. 31/1990, efectele față de terți se produc numai după trecerea unui termen de 30 de zile de la publicarea în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a. În cazul în care societatea a fost înființată pe o perioadă nelimitată nu este necesară trecerea termenului de 30 de zile pentru asigurarea opozabilității, norma legală sus-menționată vizând doar ipoteza dizolvării unei societăți înființată pe o perioadă limitată înainte de termenul stabilit în actul constitutiv1. 1 St.D. Cărpenaru, S. David, C. Predoiu, Gh. Piperea, op. cit., 2006, p. 737.
Lichidarea societăților comerciale
3.1. Modalitățile lichidării. Lichidarea voluntară și lichidarea forțată Lichidarea unei societăți comerciale poate fi voluntară sau forțată, caz în care se declanșează procedura falimentului reglementată de Legea nr. 85/2006. Lichidarea voluntară este o operațiune declanșată și derulată la inițiativa acționarilor, care este precedată de dizolvarea societății. Lichidarea voluntară presupune exercitarea liberă a voinței acționarilor în vederea împărțirii activului net social, chiar dacă dizolvarea societății nu a intervenit ca urmare a hotărârii adunării generale extraordinare a acționarilor. Lichidare voluntară există și în cazul dizolvării de drept a societății, prin trecerea timpului stabilit pentru durata societății în temeiul art. 227 alin. (1) pct. a), dar și în cazul dizolvării pronunțate de o instanță judecătorească. Așadar, vorbim de lichidare voluntară în toate cele trei cazuri de dizolvare analizate: dizolvarea de drept, dizolvarea decisă de adunarea generală a acționarilor și dizolvare decisă prin hotărâre judecătorească. Lichidarea forțată este operațiunea de acoperire a pasivului social al unei societăți aflate în insolvență prin vânzarea bunurilor aflate în patrimoniul sau. Lichidarea forțată are un caracter judiciar, de executare silită (procesul acoperirii pasivului social presupune vânzarea activelor sociale întocmai ca în procedura executării silite, prin licitație publica etc.), general (se aplică tuturor bunurilor societății debitoare) și unitar (reunește pe toți creditorii)1. 1 R. Bufan, Reorganizarea judiciară și falimentul, Ed. Lumina Lex, 2001, p. 49–51.
Este de subliniat și faptul că o societate tranzacționată pe piața de capital nu se poate afla decât în lichidare forțată, întrucât lichidarea voluntară presupune operațiunea prealabilă a dizolvării și a radierii de la registrul comerțului, acțiuni ulterioare în mod evident delistării societății respective. 3.2. Principiile lichidării 3.2.1. Lichidarea activului și a pasivului și repartizarea activului net între asociați se realizează de către lichidatori și nu de către instanța judecătorească învestită cu cererea de lichidare2 2 A se vedea St.D. Cărpenaru, op. cit., 1996, p. 270.
Toate operațiunile ce țin de lichidarea societății sunt înfăptuite de către lichidatori, instanța de judecată fiind chemată doar să încuviințeze aceste operațiuni și să se pronunțe asupra contestațiilor și opozițiilor formulate de către părți în cadrul procesului de lichidare. În cazul lichidării forțate, acest principiu este consacrat legislativ în art. 116 alin. (1) din Legea insolvenței nr. 85/2006, care stipulează în mod expres că lichidarea bunurilor din averea debitorului se va realiza de către lichidator sub controlul judecătorului-sindic. În cazul lichidării voluntare, principiul rezultă din interpretarea logică a dispozițiilor art. 255 din Legea nr. 31/1990, care enumeră atribuțiile lichidatorilor. 3.2.2. Societatea comercială intrată în lichidare își păstrează personalitatea juridică până la efectuarea ultimului act de lichidare Acest principiu se justifică prin aceea că operațiunea de lichidare necesită ca societatea comercială pe cale de desființare trebuie să rămână subiect de drept până când se încheie împărțirea întregului său patrimoniu, fiind consacrat legislativ de art. 233 alin. (4) din Legea nr. 31/1990. Altfel spus3, personalitatea juridică a societății subzistă pentru nevoile lichidării. Societatea își păstrează atributele de identificare: firma, sediul social, naționalitatea. Patrimoniul său va fi distinct de cel al acționarilor săi până la finalizarea lichidării. 3 R. Vonica, op. cit., p. 154.
Societatea va putea sta în justiție în nume propriu (însă prin lichidatori), va avea răspundere juridică proprie, iar patrimoniul său va continua să constituie gajul general al creditorilor chirografari. Pe de altă parte, în conformitate cu art. 252 alin. (5) din Legea nr. 31/1990 „toate actele emanând de la societate trebuie să arate că aceasta este în lichidare”. 3.2.3. Societatea își va continua afacerile aflate în desfășurare și va putea iniția noi afaceri dacă acestea servesc scopului lichidării Societatea va putea desfășura doar acele operațiuni necesare scopului lichidării. Orice activitate, relație comercială nouă, care nu servește lichidării, este interzisă. Potrivit art. 233 alin. (2) din Legea societăților comerciale, din momentul dizolvării, directorii, administratorii, respectiv directoratul, nu mai pot întreprinde noi operațiuni, în caz contrar, fiind sunt personal și solidar răspunzători pentru acțiunile întreprinse. Mandatul administratorilor suferă o transformare prin efectele dizolvării, încetând să mai fie un mandat general și devenind un mandat special1, limitat la operațiunile care sunt utile scopului lichidării. 1 St.D. Cărpenaru, S. David, C. Predoiu,. Gh. Piperea, op. cit., 2006, p. 736.
Începutul lichidării reprezintă și momentul în care capacitatea de folosință a persoanei juridice-societatea comercială dizolvată suferă o transformare majoră. Societatea nu își va mai putea asuma obligații și nu va mai putea exercita alte drepturi decât acelea care sunt compatibile cu operațiunea lichidării. O asemenea concluzie se întemeiază pe principiul specialității capacității de folosință a persoanei juridice, consacrat de art. 34 din Decretul nr. 31/1954, conform căruia „persoana juridică nu poate avea decât acele drepturi care corespund scopului ei, stabilit prin lege, actul de înființare sau statut”. Mai mult, în alin. (2) al aceluiași articol se prevede că orice act care nu este făcut în vederea realizării scopului pentru care a fost înființată persoana juridică este nul. În aceste condiții, ținând cont de dispozițiile legale care impun, în cazul unei societăți dizolvate, efectuarea doar a acelor operațiuni utile scopului lichidării, putem afirma fără putință de tăgadă că avem de-a face cu o modificare a scopului societăți comerciale dizolvate care intră în lichidare2. 2 I. Băcanu, Dizolvarea de drept a societăților comerciale. Condiții de valabilitate a prelungirii duratei societății, în R.D.C. nr. 1/1997, p. 21.
Această transformare a capacității de folosință a societății dizolvate, efectuată cu respectarea formelor de publicitate prevăzute de lege (publicarea în Monitorul Oficial), va avea drept consecință imposibilitatea invocării de către terți a bunei-credințe în cazul în care vor încheia cu administratorii societății acte juridice care exced obiectivului lichidării. Conform art. 55 din Legea nr. 31/1990, aplicând principiul de interpretare per a contrario, în cazul în care se dovedește că terții cunoșteau sau, în împrejurările date, trebuiau să cunoască depășirea limitelor obiectului de activitate ori când actele astfel încheiate depășesc limitele puterilor prevăzute de lege pentru organele respective, actele astfel încheiate vor fi nule. Este adevărat că, potrivit art. 55 alin. (1) teza a II-a, publicarea nu poate constitui, singură, dovada cunoașterii, însă normele de drept referitoare la dizolvare au caracterul de norme speciale față de normele care stabilesc cadrul juridic aplicabil opozabilității actelor încheiate de organele de reprezentare și conducere ale societății, având deci o natură derogatorie3. 3 St.D. Cărpenaru, S. David, C. Predoiu, Gh. Piperea, op. cit., 2006, p. 736.
3.2.4. Lichidarea unei societăți dizolvate este obligatorie În Legea societăților comerciale nr. 31/1990 se prevede în art. 233 alin. (1) că „dizolvarea societății are ca efect deschiderea procedurii lichidării”. De aici rezultă faptul că lichidarea unei societăți comerciale dizolvate este obligatorie, indiferent dacă persoanele interesate formulează sau nu o cerere în acest sens [art. 237 alin. (7) și 8 din Legea nr. 31/1990]. Legea permite însă existența unor excepții de la principiul lichidării obligatorii a unei societăți dizolvate. Astfel, în cazul fuziunii sau al divizării totale a societății dizolvarea are loc fără lichidare [art. 233 alin. (1) teza a II-a din Legea nr. 31/1990]. De asemenea, dizolvarea unei societăți cu răspundere limitată cu un singur asociat atrage transmiterea universală a patrimoniului social fără a fi necesară lichidarea (art. 236 din Legea nr. 31/1990). Momentul de început al etapei lichidării îl reprezintă data rămânerii irevocabile a hotărârii judecătorești de dizolvare, potrivit dispozițiilor art. 237 alin. (6) din Legea nr. 31/1990. 3.2.5. Lichidarea se desfășoară în interesul acționarilor Acest principiu cunoaște nuanțări și limitări, generate în special de ordinea de preferință a achitării obligațiilor sociale instituită de art. 256 alin. (1) din Legea nr. 31/1990. Regula esențială este însă că orice operațiune desfășurată în cadrul lichidării trebuie să aibă drept scop apărarea intereselor acționarilor. Principiul enunțat rezidă dintr-o serie de dispoziții legale cuprinse în Legea nr. 31/1990. Astfel, lichidarea voluntară nu poate fi solicitată decât de acționarii/asociații societății. Această regulă rezultă implicit din prevederile art. 227 care prevăd drept una din cauzele dizolvării hotărârea adunării generale. Niciun act sau demers al unui terț nu poate duce la dizolvarea voluntară a societății. Aplicând principiul expus mai sus, al obligativității lichidării unei societăți dizolvate, precum și pe cel constituțional al libertății de asociere, reiese fără putință de tăgadă că niciun terț, adică un neacționar, nu poate interveni pentru a cere lichidarea voluntară a societății. Terții vor putea acționa însă pe calea procedurii falimentului, în conformitate cu dispozițiile Legii nr. 85/2006. Astfel cum am arătat, lichidarea societății are drept principal scop împărțirea activului între acționari/asociați. Desigur că dispozițiile legale impun o ordine de preferință a achitării obligațiilor societății, acționarii ei având dreptul la împărțirea activului net, creanțele creditorilor fiind preferate creanțelor lor izvorâte din calitatea de acționar/asociat. Lichidarea este realizată în interesul acționarilor și pentru aceea că doar aceștia pot numi lichidatorul în cadrul adunării generale. Doar în cazul în care adunarea generală extraordinară (în cazul societăților pe acțiuni) nu se pronunță cu majoritatea cerută de art. 115 din Legea nr. 31/1990 tribunalul va numi lichidatorul, la cererea oricărui administrator sau asociat și cu citarea societății și a persoanelor care au formulat cererea. Principiul realizării lichidării în interesul acționarilor își găsește serioase limitări în cazul lichidării forțate. În această situație, lichidarea se realizează în special în interesul creditorilor. În sfârșit, un alt argument ce fundamentează principiul realizării interesului acționarilor în cadrul lichidării îl reprezintă posibilitatea acestora de a stabili în actul constitutiv al societății condițiile dizolvării și ale lichidării [art. 252 alin. (4) din Legea nr. 31/1990]. 3.3. Reguli imperative referitoare la mandatul lichidatorilor societății Legea nr. 31/1990 instituie o serie de reguli imperative referitoare la puterile organelor de reprezentare ale societății cu privire la operațiunile de lichidare și de repartizare a patrimoniului social: a) mandatul administratorilor, directorilor, respectiv al membrilor directoratului, societății continuă până la numirea lichidatorilor, cu limitările impuse de art. 233 din Legea nr. 31/1990; administratorii, directorii sau membrii directoratului nu vor putea efectua decât acele acte care servesc scopului lichidării; b) actul de numire a lichidatorilor, menționând puterile conferite acestora sau sentința care îi ține locul, precum și orice act ulterior care ar aduce schimbări cu privire la persoana lor sau la puterile conferite trebuie depuse, prin grija lichidatorilor, la oficiul registrului comerțului, pentru a fi înscrise de îndată și publicate în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a; c) numai după îndeplinirea formalităților de mai sus lichidatorii vor depune semnătura lor în registrul comerțului și vor exercita această funcție, iar orice acțiune contra societății sau pentru societate se va exercita în numele sau contra lichidatorilor. 3.4. Lichidatorii 3.4.1. Dreptul acționarilor de a numi lichidatorii Dreptul acționarilor de a numi lichidatorii societății este un drept subiectiv personal, nepatrimonial, accesoriu dreptului de proprietate asupra acțiunilor, afectat de condiția intrării societății comerciale în faza de lichidare. Acest drept își manifestă existența doar în cazul lichidării voluntare, întrucât în cazul falimentului, prerogativa de a numi lichidatorul aparține, conform Legii nr. 85/2006, judecătorului-sindic. Dispozițiile Legii nr. 31/1990 consacră acest drept în art. 262 (pentru societățile de persoane – societatea în nume colectiv, societate în comandită simplă și societatea cu răspundere limitată) și în art. 264 (pentru societățile pe acțiuni). Potrivit textului legal aplicabil societăților pe acțiuni, numirea lichidatorilor în societățile pe acțiuni și în comandită pe acțiuni se face de adunarea generală, care hotărăște lichidarea, dacă, prin actul constitutiv, nu se prevede altfel. Acest text este discutabil dacă avem în vedere celelalte dispoziții ale Legii societăților comerciale. Acționarii, în actul constitutiv, pot să indice alte organe ale societății care au competența numirii lichidatorilor, spre exemplul consiliul de administrație. În ipoteza existenței unei asemenea prevederi statutare, acționarii au două posibilități: fie să modifice actul constitutiv în sensul asumării competenței de a numi lichidatorii, fie să rămână în pasivitate, caz în care organul competent potrivit actului constitutiv va putea numi lichidatorii. Având în vedere că același cvorum și aceeași majoritate este cerută de lege și pentru numirea lichidatorilor și pentru modificarea actului constitutiv, nimic nu împiedică adunarea generală a acționarilor să modifice actul constitutiv, înainte de a numi lichidatorii, în sensul preluării acestei prerogative de la organul competent prevăzut în actul constitutiv. În cazul societăților de persoane numirea lichidatorilor se va face cu unanimitate de voturi sau cu majoritatea prevăzută în acest sens în actul constitutiv. În cazul societăților pe acțiuni, numirea lichidatorilor se va face de către adunarea generală extraordinară în cvorumul și cu votul majorității prevăzute la art. 115 din Legea nr. 31/1990. Dreptul acționarilor de a numi lichidatorii se întemeiază pe teza că numirea lichidatorilor, moment ce echivalează cu încetarea mandatului administratorilor, directorilor sau membrilor directoratului, reprezintă o modificare a actului constitutiv, chestiune acordată de lege în competența exclusivă a adunării generale extraordinare1. 1 St.D. Cărpenaru, S. David, C. Predoiu, Gh. Piperea, op. cit., 2006, p. 789.
În situația în care majoritatea cerută de lege nu a fost obținută, numirea se face de tribunal, la cererea oricăruia dintre administratorii sau dintre membrii directoratului, cu citarea societății și a celor care au cerut-o. Împotriva sentinței tribunalului se poate declara numai recurs în termen de 15 zile de la pronunțare. 3.4.2. Actele lichidatorilor. Dreptul acționarilor de a stabili atribuțiile lichidatorilor Funcția lichidatorilor are natura juridică a mandatului2. Acest mandat are un conținut contractual și legal3. 2 St.D. Cărpenaru, op. cit., 2004, p. 268. 3 Ibidem.
În cazul falimentului, teoria mandatului încredințat de către acționari lichidatorilor este afectată de prerogativele date de lege judecătorului-sindic și adunării creditorilor. Acționarii joacă un rol secundar în situația lichidării forțate, justificat teoretic de prezumția de culpă în supravegherea gestiunii afacerii. În virtutea teoriei mandatului, dar cu limitările legale în vigoare, în cazul lichidării voluntare acționarii vor stabili atribuțiile lichidatorilor în exercitarea împuternicirii primite. Ținând cont de faptul că lichidatorii preiau gestiunea societății de la administratori, aceștia au aceeași răspundere ca și administratorii, respectiv ca și membrii directoratului [art. 253 alin. (2) Legea nr. 31/1990]. Lichidatorii răspund așadar pentru nerespectarea obligațiilor izvorâte din împuternicirea acordată de acționari – răspundere contractuală, dar și pentru nerespectarea obligațiilor legale – răspundere civilă delictuală4. 4 Ibidem, p. 269.
Lichidatorii sunt obligați, imediat după preluarea funcției, ca împreună cu administratorii societății să facă un inventar și să încheie un bilanț, care să constate situația exactă a activului și pasivului societății, și să le semneze. O altă obligație esențială ce incumbă lichidatorilor este aceea cuprinsă în art. 253 alin. (4) din Legea nr. 31/1990, conform căreia lichidatorii sunt obligați să primească și să păstreze patrimoniul societății, registrele ce li s-au încredințat de administratori și actele societății. De asemenea, ei vor ține un registru cu toate operațiunile lichidării, în ordinea datei lor. Lichidatorii își îndeplinesc mandatul lor sub controlul cenzorilor. În cazul societăților pe acțiuni organizate potrivit sistemului dualist, lichidatorii își îndeplinesc mandatul sub controlul consiliului de supraveghere. Acționarii/asociații vor putea în cadrul adunării generale extraordinare să confere anumite prerogative lichidatorilor. În afară de puterile atribuite de acționari/asociați, obligațiile legale ale lichidatorilor le conferă acestora posibilitatea: a) să stea în judecată și să fie acționați în interesul lichidării; b) să execute și să termine operațiunile de comerț referitoare la lichidare; c) să vândă, prin licitație publică, imobilele și orice avere mobiliară a societății; vânzarea bunurilor nu se va putea face în bloc; d) să facă tranzacții; e) să lichideze și să încaseze creanțele societății, chiar în caz de faliment al debitorilor, dând chitanță; f) să contracteze obligații cambiale, să facă împrumuturi neipotecare și să îndeplinească orice alte acte necesare. Legea limitează în mod expres în unele cazuri puterile lichidatorilor. Astfel, lichidatorii nu pot, în lipsă de dispoziții speciale în actul constitutiv sau în actul lor de numire, să constituie ipoteci asupra bunurilor societății, dacă nu vor fi autorizați de instanță. Lichidatorii care întreprind noi operațiuni comerciale ce nu sunt necesare scopului lichidării sunt răspunzători personal și solidar de executarea lor. Lichidarea pasivului și activului societății
Lichidarea activului social
1.1. Lichidarea activului pe cale voluntară Operațiunile de lichidare a activului societății constau în ansamblul de activități desfășurate de către lichidator în scopul transformării în numerar a activelor societății comerciale în lichidare. În conformitate cu atribuțiile lor legale și, dacă este cazul și contractuale (acordate de AGA), lichidatorii vor vinde prin licitație publică iar, dacă nu este posibil, prin negociere directă, „imobilele și orice avere mobiliară a societății”. În cazul lichidării voluntare noile dispoziții ale art. 255 alin. (1) lit. c) ale Legii nr. 31/1990, astfel cum au fost modificate prin art. I pct. 63 din Ordonanța de urgență nr. 82/2007 permit vânzarea în bloc a bunurilor societății. Lichidatorii vor putea, în cadrul operațiunii de lichidare a activului societății, să încaseze orice creanțe de la debitorii societății [art. 255 alin. (1) lit. e) ]. Astfel cum am arătat mai sus, lichidatorii vor executa operațiunile economice ale societății dacă acestea sunt în scopul lichidării. Lichidatorilor le este interzis să înceapă operațiuni noi dacă nu sunt necesare scopului lichidării. O discuție în practica judecătorească, dar și în doctrină s-a referit la posibilitatea eludării legale a obligativității valorificării bunurilor din patrimoniul societății prin licitație publică. În cazul procedurii falimentului aceasta posibilitate a valorificării bunurilor prin negociere directă este expres prevăzută în art. 116 din Legea insolvenței nr. 85/2006. S-a considerat1 că și în cazul lichidării voluntare anumite bunuri pot fi sustrase vânzării la licitație. S-a avut în vedere ipoteza unor aporturi în natură, în privința cărora, prin actul constitutiv, s-a prevăzut faptul că bunurile respective vor reveni acționarilor care le-au adus ca aport, în contul cotei ce le revine din lichidarea societății. 1 St.D. Cărpenaru, op. cit., 2004, p. 270; St.D. Cărpenaru, S. David, C. Predoiu, Gh. Piperea, op. cit., 2006, p. 777.
Tot în doctrină s-a arătat2 că acționarii/asociații pot decide în actul constitutiv ca anumite bunuri să nu facă obiectul vânzării prin licitație publică. Această ipoteză ar deveni operațională doar în situația în care pasivul social este inferior activului. În doctrina mai veche3 s-a subliniat faptul că, într-o asemenea ipoteză, ținând cont de faptul că legislația societăților comerciale nu conține (și nu a conținut nici în perioada interbelică) prevederi cu privire la împărțirea directă a bunurilor, ar deveni aplicabile dispozițiile Codului civil referitoare la partaj. 2 Gh. Piperea, op. cit., p. 230. 3 D.D. Gerota, Curs de societăți comerciale, Ed. Fundația Culturală „Regele Mihai I”, 1928, p. 191.
1.2. Lichidarea activului în cadrul procedurii falimentului Lichidarea activului social în cazul procedurii falimentului se realizează de către lichidator sub controlul judecătorului sindic. Pentru maximizarea valorii averii debitorului, se arată în art. 116 alin. (1) teza a II-a din Legea nr. 85/2006, lichidatorul va face toate demersurile de expunere pe piață, într-o formă adecvată a acestor bunuri, cheltuielile urmând a fi suportate din averea debitorului. Lichidatorul va încheia contracte de vânzare-cumpărare în cazul valorificării bunurilor prin negociere directă. Sumele realizate din vânzări vor fi depuse în contul deschis special pentru operațiunile lichidării, iar recipisele vor fi predate judecătorului-sindic. Dacă vânzarea activelor se va face prin licitație publică, procesul-verbal de adjudecare semnat de lichidatorul judiciar constituie titlu de proprietate și va fi înscris, în cazul imobilelor, în registrele de publicitate imobiliară. În cazul lichidării forțate, a falimentului, este permisă vânzarea în bloc a bunurilor societății intrate în lichidare, potrivit dispozițiilor art. 116 alin. (2) din Legea nr. 85/2006. Metoda de vânzare a bunurilor va fi aprobată de adunarea generală a creditorilor pe baza propunerilor lichidatorului și ale comitetului creditorilor. S-a arătat4 că, în cazul unor bunuri greu vandabile sau în cazul unor bunuri cu specific pronunțat, lichidatorul va putea apela la specialiști în publicitate, cheltuielile făcute cu aceștia intrând în categoria cheltuielilor de publicitate. 4 St.D. Cărpenaru, V. Nemeș, M.A. Hotca, Noua lege a insolvenței. Legea nr. 85/2006, p. 303.
În vederea vânzării bunurilor societății, în cazul lichidării forțate, lichidatorul va angaja un evaluator în numele debitorului sau va utiliza, cu acordul comitetului creditorilor un evaluator propriu ce va evalua averea societății intrate în faliment în conformitate cu standardele internaționale de evaluare. În funcție de circumstanțele cauzei și pe cât posibil, bunurile din averea debitorului vor fi evaluate atât individual, cât și în bloc. Evaluarea în bloc are în vedere fie evaluarea totalității bunurilor din averea debitorului, fie evaluarea subansamblurilor funcționale. Prin subansamblu funcțional se înțelege acele bunuri ale debitorului care, împreună, asigură realizarea unui produs finit, de sine stătător, sau permit desfășurarea unei afaceri independente. Un subansamblu este considerat funcțional numai dacă are asigurat accesul la drumul public și la folosirea utilităților [art. 116 alin. (4) din Legea nr. 85/2006]. Conform art. 117. alin. (1) din Legea nr. 85/2006, lichidatorul va prezenta comitetului creditorilor un raport care va cuprinde evaluarea bunurilor și metoda de valorificare a acestora și în care se va preciza dacă vânzarea se va face în bloc sau individual ori o combinație a acestora, prin licitație publică sau negociere directă sau prin ambele metode. În cazul în care se propune vânzarea în bloc prin negociere directă, lichidatorul va putea propune, în baza ofertelor primite, începerea negocierii cu unul sau mai mulți cumpărători identificați, cu precizarea condițiilor de plată și a prețului minim de pornire a negocierii, care nu poate fi inferior prețului de evaluare. Lichidatorul este ținut să convoace adunarea generală a creditorilor în termen de maximum 20 de zile de la data ședinței comitetului creditorilor, înștiințându-i pe creditori despre posibilitatea studierii raportului și a procesului-verbal al ședinței comitetului creditorilor privind raportul. Potrivit art. 118. alin. (1) din Legea nr. 85/2006, imobilele vor putea fi vândute direct, în urma propunerii lichidatorului, aprobată de adunarea generală a creditorilor. Propunerea lichidatorului va trebui să identifice imobilul prin situația de pe teren și prin datele din registrele de publicitate imobiliară, să arate sarcinile de care este grevat și să indice pasul de supraofertare și data până la care, în caz de aprobare a vânzării, sunt acceptate supraoferte. Lichidatorul trebuie să convoace adunarea generală a creditorilor, în termen de maximum 20 de zile de la data propunerii, notificând propunerea administratorului special, creditorilor cu garanții reale asupra bunului, titularilor unor drepturi de retenție de orice fel și comitetului creditorilor, supunând votului adunării generale a creditorilor propunerea de vânzare. Ulterior aprobării de către adunarea generală a creditorilor, vânzarea va putea fi făcută, sub sancțiunea nulității, numai după 30 de zile de la data ultimei publicări făcute de lichidator în ziar a anunțului privind condițiile de supraofertare. Valorile mobiliare aflate în patrimoniul debitorului vor fi vândute pe piața pe care sunt admise la tranzacționare, cu respectarea reglementărilor specifice ale pieței de capital. Operațiunea de vânzare nu se va putea realiza decât printr-un intermediar autorizat și în condițiile pieței reglementate sau sistemului de tranzacționare pe care sunt listate valorile mobiliare respective. Lichidatorul va încheia contracte de vânzare-cumpărare, conform art. 120 alin. (1) din Legea nr. 85/2006; sumele realizate din vânzări vor fi depuse într-un cont deschis la o unitate a unei bănci. Dacă vânzarea activelor se va face prin licitație publică, procesul-verbal de adjudecare semnat de lichidatorul judiciar constituie titlu de proprietate. Când legea impune pentru transferul dreptului de proprietate forma autentică, contractele vor fi perfectate de notarul public pe baza procesului-verbal de licitație. Lichidarea pasivului social
Lichidarea pasivului social reprezintă operațiunea de plată a datoriilor societății către creditorii acesteia. 2.1. Lichidarea voluntară a pasivului Plata datoriilor societății se va efectua din sumele de bani rezultate din lichidarea activului social. Pentru achitarea datoriilor societății, lichidatorii pot contracta împrumuturi neipotecare sau obligații cambiale [art. 255 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 31/1990]. Există posibilitatea ca lichidatorii să facă plăți în vederea lichidării pasivului social din propriile fonduri. În acest caz, așa cum s-a arătat1, în temeiul art. 1106-1109 C. civ.., intervine subrogația personală în drepturile creditorului societății care a fost plătit, iar lichidatorul devine el însuși creditor al societății aflate în lichidare. În acest caz, avem de-a face cu transmiterea tuturor accesoriilor, garanțiilor și privilegiilor dreptului de creanță respectiv. 1 A se vedea: St.D. Cărpenaru, op. cit., p. 271; Gh. Piperea, op. cit., p. 232.
Lichidatorii care au achitat datoriile societății cu banii proprii vor deține asupra patrimoniului societății aflate în lichidare aceleași drepturi ca și creditorii plătiți (art. 258 din Legea nr. 31/1990). Creditorii societății au, conform art. 259 din Legea nr. 31/1990, dreptul de a exercita contra lichidatorilor, în calitatea acestora de reprezentanți ai societății aflate în lichidare, acțiunile ce rezultă din creanțele ajunse la termen. Textul legal amintit arată că aceste acțiuni pot fi exercitate până la concurența bunurilor aflate în patrimoniul societății și de abia după aceea creditorii societății se vor putea îndrepta împotriva asociaților pentru plata sumelor datorate din valoarea acțiunilor subscrise (este vorba de acțiuni subscrise și neachitate) sau din cea a aporturilor la capitalul social (aporturi declarate, însă neefectuate în realitate). În doctrină2 s-a subliniat faptul că dreptul creditorilor de a intenta orice acțiuni împotriva societății comerciale aflate în lichidare rezidă și din dispozițiile art. 3 din Legea nr. 31/1990 referitoare la garantarea obligațiilor sociale cu patrimoniul social. Aceste dispoziții constituie dreptul comun în materie, fiind aplicabile doar în cazul lichidării voluntare. 2 Gh. Piperea, op. cit., p. 232.
Lichidarea societății trebuie terminată în cel mult 3 ani de la data dizolvării. Pentru motive temeinice, tribunalul poate prelungi acest termen cu cel mult 2 ani. 2.2. Lichidarea pasivului în cazul procedurii insolvenței În cazul falimentului, al lichidării forțate, pentru efectuarea operațiunilor de lichidare a pasivului social este obligatorie întocmirea tabelului definitiv de creanțe3, în baza căruia se vor efectua plățile către creditorii societății. În cazul elaborării unui plan de reorganizare a societății valoarea totală a creanțelor împotriva societății va fi cea inclusă în acest plan (în cazul respingerii acestui plan valoarea creanțelor este cea din tabelul definitiv). 3 Conform prevederilor art. 3 pct. 17 din Legea insolvenței nr. 85/2006, prin tabelul definitiv de creanțe se înțelege tabelul care cuprinde toate creanțele asupra averii debitorului la data deschiderii procedurii, acceptate în tabelul preliminar și împotriva cărora nu s–au formulat contestații, precum și creanțele admise în urma soluționării contestațiilor.
În cazul procedurii insolvenței însă, lucrurile stau diferit, întrucât există dispoziția imperativă din art. 36 din Legea nr. 85/2006 care arată că de la data deschiderii procedurii se suspendă de drept toate acțiunile judiciare sau măsurile de executare silită pentru realizarea creanțelor asupra debitorului sau bunurilor sale, cu excepția căilor de atac declanșate de debitor. Există și în cazul legii insolvenței o serie de excepții de la această regulă, prevăzute de art. 36 teza a II-a și de art. 39 din Legea nr. 85/2006, ele referindu-se la căile de atac exercitate de debitor și la demersurile judiciare ale creditorului titular al unei creanțe garantate cu ipotecă, gaj sau altă garanție reală mobiliară ori drept de retenție, care poate cere judecătorului sindic ridicarea suspendării acțiunii sale directe în justiție în următoarele condiții: a) atunci când valoarea obiectului garanției, determinată de un evaluator conform standardelor internaționale de evaluare, este pe deplin acoperită de valoarea totală a creanțelor și părților de creanțe garantate cu acel obiect și este îndeplinită una din următoarele condiții: – obiectul garanției nu prezintă o importanță determinantă pentru reușita planului de reorganizare propus; – obiectul garanției face parte dintr-un ansamblu funcțional, iar prin desprinderea și vânzarea lui separată, valoarea bunurilor rămase nu se diminuează; b) atunci când nu există o protecție corespunzătoare a creanței garantate în raport cu obiectul garanției, din cauza: – diminuării valorii obiectului garanției sau existenței unui pericol real ca aceasta să sufere o diminuare apreciabilă; – diminuării valorii părții garantate dintr-o creanță cu rang inferior, ca urmare a acumulării dobânzilor, majorărilor și penalităților de orice fel la o creanță garantată cu rang superior; – lipsei unei asigurări a obiectului garanției împotriva riscului pieirii sau deteriorării. Creditorul va putea valorifica creanța prin valorificarea bunului ipotecat sau gajat cu condiția achitării din preț a cheltuielilor prevăzute la art. 121 alin. (1) pct. 1 din Legea nr. 85/2006, respectiv a cheltuielilor ce constau în taxe, timbre și orice alte cheltuieli aferente vânzării bunurilor respective, inclusiv cheltuielile necesare pentru conservarea și administrarea acestor bunuri, precum și plata remunerațiilor persoanelor angajate în condițiile legii, respectiv personalul de specialitate și lichidatorul sau/și administratorul judiciar. Drepturile acționarilor societății aflate în lichidare
Dreptul la informare
1.1. Dreptul la informare al acționarilor societății aflate în lichidare voluntară Acționarii societății aflate în lichidare au dreptul de a fi informați pe parcursul operațiunilor aferente lichidării cu privire la rezultatele acestor operațiuni. În art. 267 se prevede în mod expres obligația lichidatorului de a întocmi situația financiară anuală în eventualitatea în care operațiunile lichidării se prelungesc peste durata unui exercițiu financiar. De asemenea, există obligația legală a lichidatorului de a întocmi situația financiară finală a lichidării și de a o depune la registrul comerțului, aceasta urmând a fi publicată în Monitorul Oficial. Orice acționar poate face opoziție la situația financiară finală, conform prevederilor art. 62 din Legea nr. 31/1990. Atâta timp cât societatea aflată în lichidare își continuă personalitatea juridică până la ultimul act al lichidării, considerăm că subzistă toate obligațiile de informare prevăzute de dispozițiile legale pentru societățile comerciale în general. Sunt aplicabile așadar dispozițiile art. 177 și urm., cu privire la dreptul acționarilor de a consulta registrele societății. Această susținere este întemeiată în special pe dispozițiile art. 253 alin. (4) care prevăd preluarea registrelor societății de către lichidatori de la administratori și pe cele ale art. 253 alin. (2) care instituie pentru lichidatori aceeași răspundere ca și a administratorilor. Apreciem că subzistă și dreptul la informare statuat de prevederile art. 1172 din Legea nr. 3171990, inclusiv dreptul de a adresa întrebări lichidatorilor, care preiau atribuțiile administratorilor, înaintea adunărilor generale. 1.2. Dreptul la informare în cazul lichidării forțate În cazul societăților tranzacționate pe piața de capital actele normative în vigoare nu prevăd, în situația inițierii procedurii falimentului, nicio limitare a obligațiilor de raportare existente în cazul oricăror societăți listate. În cazul declanșării procedurii insolvenței, drepturile acționarilor au fost diminuate față de vechea reglementare conținută de Legea nr. 64/1995. Apreciem că, în măsura în care sunt convocate adunări generale ale acționarilor de către administratorul special sau de administratorul judiciar, acționarii se vor putea informa asupra activității societății prin intermediul întrebărilor adresate acestor administratori conform art. 1172 din Legea nr. 31/1990. Nu există nicio prevedere în Legea nr. 85/2006 care să conțină referiri la dreptul la informare al acționarilor societății comerciale debitoare aflate în procedura insolvenței. Potrivit noii legi a insolvenței, acte de procedură, documente deosebit de importante, referitoare la activitatea societății, nu se comunică acționarilor, ci doar debitorului, respectiv societății comerciale. Informarea acționarilor se va putea realiza, ca în cazul oricărui terț din afara societății, prin studierea Buletinului procedurilor de insolvență editat de Registrul Comerțului, conform art. 3 pct. 29 din Legea nr. 85/2006. Drepturile speciale ale acționarilor în cadrul procedurii lichidării forțate
2.1. Desemnarea reprezentantului acționarilor Având în vedere situația aparte în care se află societatea în cadrul procedurii falimentului, legea instituie reguli specifice exercitării drepturilor acționarilor. Astfel, acționarii vor desemna în cadrul ședințelor adunării generale a acționarilor, pe cheltuiala lor, un reprezentant, persoană fizică sau juridică, care să le reprezinte interesele. Acest reprezentant este, potrivit art. 3 pct. 26 din Legea nr. 85/2006, administratorul special. Administratorul special este reprezentantul desemnat de adunarea generală a acționarilor/asociaților debitorului, persoană juridică, să efectueze în numele și pe seama acestuia actele de administrare necesare în perioadele de procedură când debitorului i se permite să-și administreze activitatea și să le reprezinte interesele în procedură pe perioada în care debitorului i s-a ridicat dreptul de administrare. Conform art. 18 din Legea nr. 85/2006, după deschiderea procedurii, adunarea generală a acționarilor/asociaților va desemna, pe cheltuiala acestora, un reprezentant, persoană fizică sau juridică, administrator special, care să reprezinte interesele societății și ale acestora și să participe la procedură, pe seama debitorului. În lipsa oricărei prevederi legale cu privire la felul adunării competente să numească administratorul special, apreciem că devin incidente dispozițiile de drept comun în materia desemnării administratorilor, respectiv art. 111 din Legea nr. 31/1990. Adunarea generală a acționarilor va fi convocată de administratorul judiciar sau de lichidator, pentru desemnarea administratorului special, în termen de maximum 20 de zile de la deschiderea procedurii sau, după caz, de la ridicarea dreptului debitorului de a-și administra averea. Această adunare generală va fi prezidată de administratorul judiciar sau de lichidator. 2.2. Exercitarea drepturilor acționarilor prin reprezentantul desemnat Cea mai mare parte a drepturilor acționarilor vor fi exercitate în cazul procedurii insolvenței prin administratorul special. Administratorul special are următoarele atribuții: a) exprimă intenția debitorului de a propune un plan de reorganizare în vederea evitării falimentului; b) participă, în calitate de reprezentant al debitorului, la judecarea acțiunilor privind anularea actelor din ultimii trei ani ale debitorului, încheiate în frauda drepturilor creditorilor, precum și a acțiunilor pentru anularea constituirilor sau transferurilor de drepturi patrimoniale către terți și pentru restituirea de către aceștia a bunurilor transmise și a valorii altor prestații executate; c) formulează contestații în cadrul procedurii reglementate de legea insolvenței; d) propune un plan de reorganizare; e) administrează activitatea debitorului, sub supravegherea administratorului judiciar, după confirmarea planului; f) după intrarea în faliment, participă la inventar, semnând actul, primește raportul final și bilanțul de închidere și participă la ședința convocată pentru soluționarea obiecțiunilor și aprobarea raportului; g) primește notificarea închiderii procedurii. Ridicarea dreptului de administrare dispusă de judecătorul-sindic atrage suspendarea mandatului administratorului special sau al consiliului de administrație, când nu a fost numit un administrator special. Comunicarea sau notificarea oricărui act de procedură către asociați/acționari se realizează către administratorul special, în calitatea acestuia de reprezentant al intereselor acționarilor. În cazul cererilor pentru anularea unor acte juridice, societatea comercială debitoare este citată în calitate de pârâtă prin administratorul special. Dacă continuarea activității aduce prejudicii averii societății comerciale debitoare, conform art. 105 din Legea nr. 85/2006, administratorul special poate solicita oricând judecătorului sindic intrarea în faliment. 2.3. Drepturi referitoare la planul de reorganizare al societății Planul de reorganizare poate implica fie reorganizarea și continuarea activității societății, fie vânzarea unor bunuri din averea acestuia. Acționarii societății debitoare, întruniți în adunarea generală, pot propune un plan de reorganizare în termen de 30 de zile de la afișarea tabloului definitiv al creanțelor, cu condiția formulării prealabile a intenției de reorganizare. Planul va putea să prevadă fie restructurarea și continuarea activității debitorului, fie lichidarea unor bunuri din averea acestuia, fie o combinație a celor două variante de reorganizare [art. 94 alin. (3) din Legea nr. 85/2006]. Nu vor putea propune un plan de reorganizare debitorul care, într-un interval de 5 ani anteriori formulării cererilor introductive, a mai fost subiect al procedurii instituite în baza prezentei legi și nici debitorul ai cărui administratori, directori și/sau asociați au fost condamnați definitiv pentru: bancrută frauduloasă, gestiune frauduloasă, abuz de încredere, înșelăciune, delapidare, mărturie mincinoasă, infracțiuni de fals ori infracțiuni prevăzute în Legea concurenței nr. 21/1996, în ultimii 5 ani anteriori deschiderii procedurii. Câte o copie de pe planul propus va fi depusă la grefa tribunalului și la oficiul registrul comerțului și va fi comunicată debitorului, prin administratorul special, administratorului judiciar și comitetului creditorilor. Judecătorul-sindic va convoca o ședință, în termen de 20 de zile de la înregistrarea planului la tribunal, la care vor fi citați cei care au propus planul și persoanele sus-menționate și în care planul va fi admis sau respins de judecătorul-sindic, după audierea persoanelor citate. Judecătorul-sindic va putea admite un plan propus de părțile legal îndreptățite, care conține toate informațiile prevăzute de prezenta lege. După admiterea planului, judecătorul-sindic va dispune administratorului judiciar convocarea adunării creditorilor și a debitorului într-un termen cuprins între 20 și 25 de zile, dar nu mai înainte de afișarea tabelului definitiv al creanțelor. Judecătorul-sindic va dispune administratorului judiciar, în termen de 5 zile de la admitere, publicarea unui anunț referitor la propunerea planului în Buletinul procedurilor de insolvență, cu indicarea celui care l-a propus, a datei când se va vota cu privire la plan și a faptului că este admisibilă votarea prin corespondență, precum și a datei de confirmare a planului, care nu va depăși 15 zile de la data exprimării votului asupra planului. Din momentul publicării, toate părțile interesate vor fi prezumate că au cunoștință despre plan și data de exprimare a votului. În toate cazurile, debitorul va asigura posibilitatea consultării planului la sediul său, pe cheltuiala solicitantului. Planul va fi votat doar de către creditori, acționarii pierzând dreptul de a vota planul, conform reglementării noi introduse prin Legea nr. 85/2006. Doar un singur plan de reorganizare va fi confirmat. Confirmarea unui plan de reorganizare împiedică propunerea, admiterea, votarea sau confirmarea oricărui alt plan. În urma confirmării unui plan de reorganizare, debitorul își va conduce activitatea sub supravegherea administratorului judiciar și în conformitate cu planul confirmat, până când judecătorul-sindic va dispune, motivat, fie încheierea procedurii insolvenței și luarea tuturor măsurilor pentru reinserția debitorului în activitatea comercială, fie încetarea reorganizării și trecerea la faliment. Pe parcursul reorganizării, debitorul va fi condus de administratorul special, sub supravegherea administratorului judiciar. Acționarii, asociații și membrii cu răspundere limitată nu au dreptul de a interveni în conducerea activității ori în administrarea averii debitorului, cu excepția și în limita cazurilor expres și limitativ prevăzute de lege și în planul de reorganizare. Valorificarea drepturilor acționarilor asupra patrimoniului societății aflate în lichidare
Reguli generale ale împărțirii activului net rezultat în urma lichidării între acționarii/asociații societății
1.1. Acționarii societății au dreptul asupra unei părți din patrimoniul societății, doar în cazul în care activul social este mai mare decât pasivul Creditorii societății comerciale aflate în lichidare vor fi plătiți din sumele rezultate în urma valorificării activelor societății înaintea acționarilor/asociaților societății, astfel cum prevede art. 256 alin. (1) din Legea nr. 31/1990. Asociații/acționarii vor putea cere însă ca sumele rezultate din vânzarea activelor să fie depuse la Casa de Economii și Consemnațiuni – CEC – SA sau la o bancă sau la una dintre unitățile acestora și să se facă repartizarea asupra acțiunilor sau părților sociale, chiar în timpul lichidării, dacă, în afară de ceea ce este necesar pentru îndeplinirea tuturor obligațiilor societății (plata tuturor creditorilor sociali), scadente sau care vor ajunge la scadență, mai rămâne un disponibil de cel puțin 10% din cuantumul lor [art. 256 alin. (2) din Legea nr. 31/1990]. Împotriva deciziei luate de lichidatori cu privire la repartizarea sumelor rezultate din valorificarea activelor societății, creditorii pot face opoziție în conformitate cu dispozițiile art. 62 din Legea nr. 31/1990, adică în 30 de zile de la data deciziei. În virtutea art. 278 alin. (2) din Legea nr. 31/1990, lichidatorul care efectuează plăți către acționari/asociați, cu încălcarea principiului achitării cu prioritate a datoriilor societății față de terți, răspunde penal, pedeapsa fiind închisoare de la o lună la un an sau amendă. Potrivit art. 260 alin. (4), lichidarea voluntară nu împiedică declanșarea procedurii falimentului și nu îi exonerează pe asociații care au o răspundere nelimitată pentru obligațiile sociale de achitarea datoriilor societății desființate. 1.2. Repartizarea activului net între acționari se face în baza situației financiare (bilanțului) finale Bilanțul final de lichidare (situația financiară finală) este întocmit de către lichidatori la încheierea operațiunilor de lichidare a activului și pasivului unei societăți comerciale. Situația financiară finală va constata rezultatele lichidării, indicând partea ce se cuvine fiecărei acțiuni din repartizarea activului net al societății (art. 268 din Legea nr. 31/1990). În cazul societăților în nume colectiv, în comandită simplă sau cu răspundere limitată, legea vorbește de repartizarea activului între asociați (ținând cont desigur de teza potrivit căreia acestea sunt societăți de persoane). Acest bilanț va cuprinde o situație a sumelor rezultate din valorificarea activelor societății, în cadrul operațiunii de lichidare a activului. În acest sens, vor fi precizate sumele rezultate din vânzarea la licitație a bunurilor societăți, sumele rezultate din încasarea creanțelor societății sau sumele provenite din valorificarea bunurilor prin negociere directă. Pe de altă parte, se va prezenta o situație detaliată a achitării obligațiilor societății, în cadrul operațiunii de lichidare a pasivului. Bilanțul final va constata existența și nivelul activului net, prin efectuarea diferenței între sumele rezultate din valorificarea activelor și sumele plătite pentru lichidarea pasivului social. Activul net este sursa din care sunt satisfăcute drepturile acționarilor/asociaților1. 1 St.D. Cărpenaru, op. cit., 2004, p. 273.
La redactarea bilanțului final de lichidare se va ține seama de clauzele actului constitutiv al societății referitoare la modalitățile de lichidare. Astfel, este posibil ca în actul constitutiv să existe criterii de repartizare a activului net care constituie excepții de la principiul împărțirii conform deținerilor avute de acționari. În acest sens, este posibil ca anumite clase de acțiuni să nu participe la repartizarea profitului conform dispozițiilor actului constitutiv. În actul constitutiv pot exista prevederi cu privire la remiterea în natură a unor active către acționarii care le-au adus ca aport în societate, existând și posibilitatea împărțirii acestora după regulile succesiunii. Aceste situații reprezintă excepții de la principiul vânzării la licitație a tuturor activelor societății și sunt aplicabile doar în situația în care activul este mai mare decât pasivul societății. În bilanțul final al lichidării se vor trece și drepturile fondatorilor, astfel cum sunt ele prevăzute în actul constitutiv. În conformitate cu dispozițiile art. 32 alin. (2) din Legea nr. 31/1990, cota maximă ce poate fi repartizată fondatorilor nu poate depăși 6% din profitul net și nu poate fi acordată pentru o perioadă mai mare de cinci ani de la data constituirii societății. Bilanțul final va fi semnat de lichidatori, va fi însoțit de un raport al cenzorilor/auditorilor financiari și se va depune la oficiul registrului comerțului, urmând a fi publicat în Monitorul Oficial, Partea a IV-a. Împărțirea activului net al societății în lichidare între acționari/asociați
2.1 Modalitatea împărțirii Dreptul acționarilor la o cotă din patrimoniul societății aflate în lichidare este, astfel cum am arătat mai sus, afectat de condiția rezolutorie a existenței unui activ net după lichidarea pasivului social. Altfel spus, este necesar pentru a se putea exercita acest drept ca activele societății să depășească valoarea obligațiilor sociale. În principiu, asociații/acționarii au dreptul la rambursarea valorii aporturilor1 și la cota-parte ce le revine din beneficiile nete. În realitate, lichidatorii nu vor întocmi separat propunerea de repartizare a profiturilor nete de cea referitoare la restituirea valorii aporturilor, ci va fi vorba de o singură operațiune de împărțire între acționari/asociați a activului net, conform regulilor legale sau a celor prevăzute în actul constitutiv. 1 Ibidem.
În cazul societății pe acțiuni (și în comandită pe acțiuni) repartizarea activului net se realizează pe acțiune, adică prin împărțirea sumei totale reprezentând rezultatul net al lichidării la numărul de acțiuni, întocmai ca la stabilirea dividendelor. S-a specificat2 faptul că fiecare acțiune conferă un drept la o parte din activ, proporțional cu participarea la capitalul social. 2 Ph. Merle, op. cit., p. 249.
În cazul societăților de persoane (în nume colectiv, în comandită simplă și cu răspundere limitată), repartizarea activului net se face „între asociați” – art. 263 alin. (1) din Legea nr. 31/1990. În realitate și în acest caz există o operațiune de împărțire a rezultatului net la numărul de părți sociale, întrucât, de regulă, asociații au dețineri diferite. Astfel cum am arătat, situația financiară finală a lichidării și propunerea de împărțire a activului net se aduc la cunoștința acționarilor prin publicarea în Monitorul Oficial, Partea a IV-a. În principiu, în această materie este rar întâlnit în practică partajul propriu-zis între asociați/acționari cu privire la bunurile societății ce au rămas după lichidarea pasivului. Teoretic, în cazul în care acționarii/asociații au convenit prin actul constitutiv că anumite bunuri nu se vor vinde la lichidare prin licitație publică și sub condiția obligatorie ca respectivele bunuri să reprezinte un excedent al activului social față de pasiv, există și varianta legală a împărțirii în natură a acestor bunuri. Astfel cum s-a precizat3, reglementarea partajului între acționari este dată de Codul civil, Legea societăților comerciale neconținând prevederi în acest sens. 3 St.D. Cărpenaru, op. cit., 2004, p. 275.
Într-adevăr, în conformitate cu prevederile art. 1531 C. civ.., dispozițiile referitoare la societatea civilă se aplică și societăților comerciale, dacă nu sunt contrare legilor și uzurilor comerciale. În consecință, la împărțirea în natură a activului net al societății se aplică, conform art. 1530 C. civ.., regulile relative la împărțirea moștenirii (partajul succesoral), la forma acestei împărțiri și la obligațiile ce rezultă între moștenitori. În cazul legii speciale referitoare la lichidarea forțată este în mod evident aplicabil principiul conform căruia asociații/acționarii beneficiază de împărțirea activelor societății doar după ce a fost lichidat întregul pasiv. O asemenea ipoteză este avută în vedere de art. 133 din Legea nr. 85/2006 referitoare la închiderea procedurii falimentului înainte de valorificarea tuturor bunurilor societății debitoare: „Judecătorul-sindic va pronunța o sentință de închidere a procedurii și de radiere a debitorului din registrul în care este înmatriculat... chiar înainte ca bunurile din averea debitorului să fi fost lichidate în întregime, în cazul în care toți asociații persoanei juridice... solicită acest lucru în termen de 30 de zile de la notificarea lichidatorului făcută administratorului special, urmând ca bunurile să treacă în proprietatea indiviză a asociaților/acționarilor, corespunzător cotelor de participare la capitalul social.” În această situație, nimic nu împiedică societatea împotriva căreia s-a desfășurat o procedură de faliment să-și continue activitatea sau să intre, în temeiul votului majorității acționarilor, exprimat în AGEA, în lichidare voluntară. Așadar, și în situația lichidării forțate avem de-a face cu aplicarea prevederilor Legii societăților comerciale la repartizarea activului net rămas după închiderea procedurii falimentului între acționarii/asociații societății comerciale. 2.2. Căi de atac împotriva bilanțului final Împotriva situației financiare finale orice acționar al societății aflate în lichidare poate face opoziție, în condițiile art. 62 din Legea nr. 31/1990, adică în termen de 30 zile de la publicarea în Monitorul Oficial, Partea a IV-a. Termenul menționat este un termen de decădere, acest fapt rezultând din formularea dată art. 268 din Legea nr. 31/1990. În cazul societăților de persoane termenul de opoziție este de 15 zile și începe să curgă de la data la care au recepționat notificarea trimisă de lichidatori cu privire la situația financiară de lichidare și proiectul de repartizare. Dacă mai mulți acționari/asociați formulează o cerere de opoziție, acestea se vor conexa, urmând a fi soluționate printr-o singură hotărâre judecătorească. Odată cu formularea opoziției împotriva bilanțului final de lichidare și a propunerii de repartizare a activului net se poate depune și o cerere de suspendare pe cale de ordonanță președințială a aprobării bilanțului și a descărcării de gestiune a lichidatorilor. Președintele instanței poate dispune suspendarea cu sau fără obligarea acționarului contestator la plata unei cauțiuni. Opoziția se va judeca în camera de consiliu, cu citarea părților. Acționarii/asociații pot contesta în cadrul opoziției: aplicarea dispozițiilor procedurale legale în desfășurarea lichidării (de exemplu, sustragerea de la licitație publică a unor bunuri și vânzarea directă a acestora, nerespectarea unor termene procedurale etc.), modul concret în care a fost lichidat activul social (spre exemplu, vânzarea unor active la prețuri vădit inferioare) sau propunerea de repartizare a activului net rămas în urma lichidării pasivului social (favorizarea unor acționari/asociați în dauna altora, nerespectarea dispozițiilor actului constitutiv cu privire la lichidare etc.). Legea societăților comerciale conține dispoziții speciale referitoare la situația în care foștii administratori ai societății sunt numiți lichidatori. Astfel, în art. 266 alin. (3) se introduce un termen special de decădere din dreptul de a se formula opoziție împotriva bilanțului final și a dării de seamă a administratorilor. Acest termen de decădere este de 15 zile de la data publicării în Monitorul Oficial a bilanțului final de lichidare împreună cu darea de seamă a administratorilor. Orice acționar, se arată în art. 266 alin. (5), are dreptul să intervină în instanță, hotărârea de soluționare a opoziției fiind opozabilă și acționarilor neintervenienți. Dreptul de opoziție împotriva bilanțului final al lichidării nu va putea fi exercitat în situația în care a fost eliberată chitanța de primire a ultimei repartiții făcute acționarilor, indiferent dacă a expirat sau nu termenul prevăzut de lege pentru exercitarea acestei căi de atac. O problemă de drept interesantă o reprezintă interpretarea dispozițiilor art. 269 din Legea nr. 31/1990, coroborate cu cele ale art. 266 alin. (3) și 268 alin. (3) din aceeași lege. În mod paradoxal, în cadrul art. 269 alin. (1) se face vorbire de instituția aprobării tacite a bilanțului final doar în cazul în care niciun acționar nu formulează opoziție în termen de 15 zile de la data publicării bilanțului final de către lichidatorii care au fost și administratorii societății. Ipoteza unor persoane noi care să fi avut calitatea de lichidatori și care să fi întocmit bilanțul final de lichidare nu este luată în considerare de dispozițiile legale ale art. 269 alin. (1) referitoare la aprobarea tacită a bilanțului. Din exprimarea textului legal s-ar putea deduce că, în acest caz, doar dacă se eliberează chitanța ultimei repartiții, bilanțul final se poate considera aprobat [art. 269 alin. (1) coroborat cu art. 269 alin. (2) ]. Din punct de vedere practic însă, o asemenea soluție ar conduce, în unele cazuri, la nefinalizarea pe un termen nedeterminat a procedurii lichidării, în eventualitatea în care nu toți acționarii/asociații s-ar prezenta să-și încaseze sumele cuvenite și să emită chitanța eliberatoare. De aceea, alături de alți autori1 considerăm că își găsește aplicabilitate perfectă în acest caz principiul analogiei interpretării – ubi eadem est ratio, eadem lex esse debet, având în vedere că în ambele situații – realizarea lichidării de către lichidatori noi sau de către lichidatori foști administratori – avem de-a face cu rațiuni identice, scopul normei legale de la art. 269 alin. (1) fiind fixarea unei limite în timp a procedurii lichidării, indiferent de persoanele care efectuează procedura. 1 Gh. Piperea, op. cit., p. 235.
Potrivit aceluiași principiu al identității de rațiune, considerăm că și în cazul opoziției introduse împotriva unui bilanț final întocmit de către lichidatori care nu au fost administratori sunt aplicabile dispozițiile art. 266 alin. (4) și (5) din Legea nr. 31/1990, care reglementează doar situația opoziției împotriva bilanțului întocmit de lichidatori foști administratori. Exercitarea căii de atac a opoziției împiedică, teoretic, în orice situație, închiderea lichidării. Deși s-a arătat2 că opoziția suspendă aprobarea bilanțului și descărcarea de gestiune, totuși dispozițiile legale incidente, art. 62 și art. 133 din Legea nr. 31/1990 nu pot conduce la concluzia că avem de-a face cu un caz de suspendare de drept. Reamintim că art. 62 alin. (2), referitoare la dreptul la opoziție, arată că „dispozițiile art. 133 referitoare la suspendare se aplică în mod corespunzător”. În consecință, este la latitudinea președintelui instanței să se pronunțe asupra cererii de suspendare, existând șansa teoretică ca aceasta să fie respinsă. 2 Ibidem, p. 234.
În acest caz, este de discutat care va fi soarta acționarului căruia i se admite cererea de opoziție împotriva bilanțului final, însă nu își va mai putea valorifica drepturile întrucât societatea a fost, potrivit art. 260 alin. (2), radiată de la registrul comerțului. Avem în vedere ipoteza în care lichidatorul a procedat în conformitate cu dispozițiile art. 270 alin. (1) și a depus sumele cuvenite acționarului nemulțumit care a formulat contestația la bancă, ignorând litigiul ce se afla pe rol. O asemenea situație este ușor de întâlnit în practică având în vedere că nu există un sistem de comunicare automată între instanța de judecată și registrul comerțului care să împiedice radierea unei societăți comerciale al cărei bilanț final de lichidare este atacat cu o opoziție de către un acționar nemulțumit de bilanțul respectiv sau de proiectul de repartiție. De lege ferenda, este de dorit să se reglementeze în mod neechivoc această situație, eventual prin instituirea regulii suspendării de drept a procedurii lichidării în cazul formulării unei opoziții la bilanțul final până la soluționarea irevocabilă a acestei opoziții. În cazul societăților în nume colectiv, în comandită simplă sau cu răspundere limitată există o prevedere expresă în cadrul art. 263 alin. (4) care stipulează separarea problemelor referitoare la lichidare de cele ale repartizării cu ocazia soluționării opoziției. În cazul falimentului, Legea nr. 85/2006 nu prevede decât o singură ipoteză în care acționarii societății aflate în faliment beneficiază de rezultatele lichidării efectuate conform procedurii speciale a insolvenței: aceea în care acționari semnificativi ai societății (deținători a peste 10% din capitalul social) au acordat credite acesteia. Într-o asemenea situație, creditorii-acționari semnificativi vor veni pe locul 9, penultimul loc în ordinea de preferință a satisfacerii creanțelor prevăzută de art. 123. Împărțirea activelor societății între acționari/asociați în cazul radierii societății fără lichidare
În situația în care nicio persoană interesată nu formulează o cerere de numire a lichidatorului unei societăți comerciale dizolvate, acesta nefiind numit nici de către adunarea generală a acționarilor (conform art. 264 din Legea nr. 31/1990), intervine o imposibilitate obiectivă de a se desfășura procedura lichidării. Pasivității acționarilor sau a creditorilor nu i se poate răspunde din punct de vedere legal printr-un act de autoritate al puterii judecătorești, în sensul numirii din oficiu a unui lichidator. Astfel, prin art. 237 alin. (7) din Legea nr. 31/1990, s-a instituit un termen de trei luni, care începe să curgă de la data rămânerii irevocabile a hotărârii de dizolvare, în care orice persoană interesată (acționar sau creditor) poate cere judecătorului delegat de Registrul Comerțului numirea unui lichidator de pe „Lista practicienilor în reorganizare și lichidare”. Remunerarea lichidatorului numit în aceste condiții se va face din averea societății intrate în lichidare sau din fondul special de lichidare. După expirarea acestui termen de trei luni, chiar dacă nu a fost formulată nicio solicitare în vederea numirii unui lichidator, societatea comercială respectivă se va radia din oficiu de la registrul comerțului, prin încheiere pronunțată de către judecătorul delegat, la cererea ONRC, cu citarea părților (a societății). Încheierea de radiere se va înregistra în registrul comerțului, comunicându-se societății la sediul social, Agenției Naționale pentru Administrare Fiscală – ANAF, Direcției generale a finanțelor publice județene și se va publica pe pagina de internet a Registrului Comerțului, afișându-se la sediul oficiului registrului comerțului de pe lângă tribunal, în raza căruia societatea își are înregistrat sediul. Acționarii societății astfel radiate au dreptul la împărțirea bunurilor aflate în patrimoniul social. Prescripția dreptului de a revendica aceste bunuri urmează regimul dreptului comun, având în vedere că noua Lege a societăților comerciale nu a mai reluat prevederea cuprinsă în formularea art. 237 alin. (10), anterioară intrării în vigoare a Legii nr. 441/2006. Participarea acționarilor la conducerea societății – guvernarea corporativă
Izvoarele guvernării corporative
În cadrul unei economii de piață, eficiența economică a oricărei afaceri este într-o indisolubilă legătură cu gradul de încredere de care se bucură entitatea ce gestionează respectiva afacere. Fie că vorbim de un comerciant individual, fie de o mare corporație cu mii de angajați, profitabilitatea afacerii este direct proporțională cu reputația. Dar dacă în situația unui întreprinzător individual încrederea față de clienți sau de furnizori este influențată exclusiv de calitățile sale personale, la societățile comerciale cu mai mulți asociați și salariați reputația afacerii este dată de o sumă de factori convergenți, influențați într-o manieră covârșitoare de modul de organizare al afacerii respective. Organizarea unei activități economice sub forma unei societăți pe acțiuni este generată de necesitățile unor operațiuni mai complexe și mai diversificate decât cele ce pot fi aduse la îndeplinire de către un comerciant individual. În 1938, R.H. Coase, laureat al premiului Nobel pentru economie, în celebrul articol „The Nature of the Firm”1, arată că sunt două rațiuni pentru care există societățile comerciale: 1 R.H. Coase, The Nature of the Firm, Economica, nr. 4, nov. 1937, apud The Firm, the Market and the Law, 1988, University of Chicago Press, p. 33–55.
– în primul rând, pentru că este mai eficient pentru un agent economic să își angajeze salariați în vederea extinderii activității economice, decât să încheie contracte separate cu aceștia, pentru a-i fi furnizate anumite servicii; – în al doilea rând, datorită nevoii permanente de capital, cel mai bun mijloc de atragere a resurselor financiare îl reprezintă o bună organizare a activității prin care să se raționalizeze, concentreze și sincronizeze diferite operațiuni economice. Această nevoie esențială a unei companii care dorește să se dezvolte, de a atrage resurse financiare, a deschis porțile unei orientări noi în politica managerială a marilor companii: aceea de câștigare a încrederii unui număr cât mai mare de investitori prin acordarea unor drepturi și facilități speciale persoanelor care devin acționari ai companiei. Protejarea și valorificarea drepturilor acționarilor, indiferent de participația lor la capitalul social al unei societăți comerciale, reprezintă în ultimii 30 de ani o preocupare majoră a legiuitorilor din statele capitaliste dezvoltate. Începuturile au fost făcute în Statele Unite, la nivelul doctrinei economice, și au fost generate de o serie de evoluții economice care au relevat necesitatea existenței unui control exercitat de către acționari asupra managementului companiilor, indiferent de mărimea acestora și neținând cont de gradul de răspândire al acțiunilor. Pornind de la celebra teorie lansată de A. Smith în 1776 în „The Wealth of Nations” („Avuția Națiunilor”), potrivit căreia interesele proprietarilor unei companii sunt divergente de cele ale conducătorilor executivi ai acesteia, la nivel doctrinar (M.C. Jensen, W.H. Meckling, „Theory of the Firm”, 1976; E.F. Fama, M.C. Jensen‚ „Separation of Ownership and Control”) a fost subliniată separația intereselor managementului de cele ale acționarilor, propunându-se instituirea unor mecanisme eficiente de control a gestiunii societății. În perioada anilor ‘70 a fost dezvoltată „teoria agenției” care a delimitat rolul administratorilor în conducerea unei companii, stabilind, la nivel teoretic, care ar trebui să fie limitele puterilor lor pentru ca dezideratele acționarilor să fie împlinite. Așadar, necesitățile economice, iar apoi rațiuni legate de protecția drepturilor investitorilor, au introdus în practica societăților comerciale anumite principii ce au ca finalitate ocrotirea drepturilor acționarilor în raport cu societatea emitentă a acțiunilor în care au investit diferite sume de bani. Astăzi, guvernarea corporativă este privită ca un element cheie al dezvoltării economice și eficientizării unei companii pe de o parte, iar pe de altă parte, ca pe un instrument eficace al creșterii încrederii investitorilor. Guvernarea corporativă reprezintă în esență o adaptare modernă a principiului protecției investitorilor. Sfera de aplicare a principiilor guvernării corporative are în vedere în principal societățile tranzacționate pe piețe reglementate, în cazul cărora capitalul social este extrem de disipat între acționari. Este vorba, în cazul pieței de capital, și de calitatea specială pe care o dețin acționarii companiilor admise la tranzacționare – aceea de investitori în valori mobiliare, respectiv de persoane care, fără a cunoaște personal pe managerii unei afaceri, le încredințează fondurile lor pentru a dezvolta afacerea. Din acest considerent, încrederea apare drept un element esențial al pieței de capital, absența ei ducând la lipsa investițiilor1. De altfel, dorința de apropiere între numeroșii acționari ai unei mari companii și managementul acesteia a stat inițial la baza fundamentării principiilor guvernării corporative. 1 Gh. Gheorghiu, A. Țuțuianu, E. Istrătescu, Drept comercial român, Ed. Bibliotheca, Târgoviște, 2004, p. 229.
Definiția guvernării corporative
Guvernarea corporativă reprezintă ansamblul de principii și norme care reglementează, pe de o parte, relațiile dintre o companie și acționarii săi și dintre companie și organismele de conducere, iar pe de altă parte mecanismele de control ale societății. În doctrina recentă s-a specificat2 că guvernarea corporatistă presupune un sistem de drepturi, operațiuni și verificări instituit în scopul de a proteja investitorii și de a asigura răspunderea administratorilor și managerilor față de acționari. 2 Gh. Piperea, op. cit., p. 534.
Într-o altă definiție, dată de către International Finance Corporation (membru al Grupului Băncii Mondiale)3, se arată că guvernarea corporativă se referă la procesele și structurile legate de conducerea și controlul societății. 3 International Finance Corporation, Corporate Governance Department, www.ifc.org.
Din aceste motive trebuie avute în vedere relațiile dintre management, consiliul de administrație, acționarii majoritari, acționarii minoritari și alte persoane implicate în viața societății (așa-zișii stockholders). Organizația pentru Cooperare Economică și Dezvoltare (OECD) descrie guvernarea corporativă ca fiind ansamblul de relații ce privesc drepturile și responsabilitățile managementului companiei, ale consiliului sau de administrație, ale acționarilor sau ale altor deținători de drepturi asupra companiei (stakeholders, spre exemplu deținătorii de obligațiuni)1. 1 Principiile OECD, ed. 2004, Preambul, p. 11.
În viziunea CFA Institute2, guvernarea corporativă este sistemul de control și proceduri interne prin intermediul căruia este condusă o companie3. Guvernarea corporativă a fost privită în doctrina economică și ca un ansamblu de mecanisme create în scopul de a proteja și armoniza interesele contradictorii ale participanților la viața societății, în special de a-i monitoriza și motiva pe manageri, constrângându-i să-și restrângă comportamentul bazat pe satisfacerea interesului personal4. 2 Chartered Financial Analysts Institute (CFA Institute) este o organizație internațională nonprofit, cu peste 70.000 de membri, care are drept scop crearea unor înalte standarde profesionale în domeniul afacerilor, în special în cel al analizei financiare. 3 CFA Institute, Ethics, Professional Standards and Quantitative Methods, Charlottesville Virginia, 2006, Program Curriculum, p. 157. 4 M. Naneș, M. Ion, op. cit., p. 13.
Scopul guvernării corporative
Rolul acționarilor în administrarea societății
În viziunea Băncii Mondiale, „o bună guvernare corporativă” conduce la dezvoltare economică de durată prin creșterea performantelor economice ale companiei și facilitarea accesului la resurse exterioare de capital (provenite de la investitori noi)5. 5 International Finance Corporation, Corporate Governance Department, www.ifc.org.
În acest context, scopul principal al guvernării corporative este reprezentat de dezvoltarea sectorului privat în economie prin atragerea de noi investitori capabili să finanțeze proiecte majore. În vederea realizării acestui deziderat este necesară adoptarea unui cadru normativ stimulativ pentru acești investitori, de natură a le ocroti investiția și de a le conferi un rol important în luarea deciziilor referitoare la activitatea companiei. În esență, s-ar putea reduce această discuție, referitoare la scopul guvernării corporative, la o problemă legată strict de încrederea pe care aceste norme și mecanisme sunt capabile să le-o ofere investitorilor. Accesul neîngrădit la luarea deciziilor, posibilitatea de a participa nemijlocit la desemnarea persoanelor cu funcții de conducere (administratori, directori) sau control (auditori), mijloacele eficiente de a angaja răspunderea managerilor pentru faptele prejudiciabile comise de aceștia și, nu în ultimul rând, facilitarea accesului la informațiile relevante în legătură cu viața companiei, reprezintă motive puternice pentru un investitor de a aloca sume de bani considerabile pentru acțiunile companiei respective. O serie de studii publicate în ultimii ani au indicat o legătură extrem de puternică între o bună guvernare corporativă și creșterea profitabilității investițiilor, precum și a performanțelor economice. Studiile efectuate de Universitățile Harvard și Pennsylvania în anul 2003 au relevat faptul că aprecierea cursului acțiunilor societăților care conferă drepturi puternice acționarilor a fost superioară cu peste 8.5% pe an față de cea a acțiunilor companiilor care oferă o protecție mai slabă acționarilor1. Noua teorie economică dezvoltată după 1970 identifică drept rol esențial al unei companii acela de a contribui la bunăstarea acționarilor săi2. 1 P. Gompers, J.L. Ishii, A. Metrick, Corporate Governance and Equity Price, Quarterly Journal of Economics no. 118, Februarie 2003, p. 107–155. 2 M. Naneș, M. Ion, op. cit., p. 10.
Într-o viziune largă, scopul guvernării corporative este de a evita ca managerii companiei să servească propriile lor interese, aceștia fiind chemați să slujească interesele acționarilor și a celorlalte persoane legate de companie (salariați, creditori etc.)3. Scopul imediat, dar secundar al guvernării corporative este acela al asigurării protecției investitorilor. Este demn de remarcat că4 rolul guvernării corporative, pe lângă acela generic al apropierii dintre acționari și management, este, în mod esențial, și protejarea micilor acționari de abuzurile acționarului majoritar sau ale conducerii companiei. 3 The Financial Gazette, South Africa, edition on line, 2/5/2004, www.fingaz.co.zw. 4 A se vedea, în același sens, Gh. Piperea, op. cit., p. 536.
Este neîndoios că guvernarea corporativă își propune asigurarea unui echilibru între puterea directă a administratorilor sau cea indirectă a acționarului majoritar și regulile eficienței economice moderne, întemeiată pe transparența informației și pe atragerea unui număr cât mai mare de investitori. Controlul absolut exercitat de către un singur acționar sau de un grup absolut omogen de acționari asupra unei companii are, în general, rolul de a bloca dezvoltarea acesteia la un anumit nivel. În aceeași măsură, există un conflict indubitabil de interese între managementul unei companii și acționarii săi, în special cei minoritari care, datorită numărului de drepturi de vot deținute, nu pot influența luarea deciziilor în adunările generale. Principiile guvernării corporative au drept obiectiv armonizarea acestor interese contradictorii prin apropierea tuturor acționarilor de mecanismele de decizie și control ale companiei. Guvernarea corporativă își propune să ofere structură prin intermediul căreia fiecare obiectiv al companiei este stabilit, modalitățile prin care se îndeplinesc obiectivele respective, precum și cadrul de supraveghere a îndeplinirii obiectivelor de către conducerea companiei. Acționarii oricărei societăți au dreptul, conform principiilor guvernării corporative, să cunoască modalitatea în care sunt utilizate fondurile companiei, nivelul veniturilor administratorilor și directorilor, situațiile suspecte de concurență neloială în care aceștia sunt implicați, legăturile dintre acționari și manageri (relații de familie, de afaceri, de subordonare, persoane implicate etc.), situațiile în care anumiți acționari acționează în mod concertat creând majorități în adunările generale. Pentru ca structurile guvernări corporative să funcționeze în mod eficient, este necesar ca acționarii să fie deopotrivă prudenți și activi în exercitarea drepturilor lor. În acest sens, acționarii trebuie să acționeze ca adevărați proprietari și să își exercite în mod continuu drepturile ce le revin1. 1 CFA Institute, Ethics, Professional Standards and Quantitative Methods, Charlottesville Virginia, 2006, Program Curriculum, p. 156.
Este constatat faptul că în cazul în care micii acționari se dezinteresează de gestionarea efectivă a afacerilor companiei, managerii au posibilitate să controleze autoritar puterea de decizie și să impună în adunările generale hotărârile care corespund intereselor lor. Acționari minoritari care nu au posibilitatea de a analiza efectele unor rezoluții propuse sau a deciziilor adoptate de către adunările generale au fost numiți – free riders. Din aceste considerente, se recomandă2 o creștere a activismului acționarilor, prin participarea la adunările generale, prin analizarea consecințelor rezoluțiilor propuse de manageri, fie individual, fie apelând la firme specializate de consultanță – proxy advisory firms, în scopul exprimării unui „vot inteligent”. Investitorii instituționali, fondurile de pensii, băncile, societățile de asigurare, fondurile de investiții etc. sunt de regulă cei mai activi acționari, propunând rezoluții în adunările generale, apelând la companii de analiză și consultantă pentru a cunoaște modul optim de vot în cadrul adunărilor sau încercând să numească administratorii companiei. Puterea financiară a investitorilor instituționali le permite să joace un rol activ în viața unei societăți. În ultimii ani, s-a emis propuneri în cadrul adunărilor generale ale unor companii de mari dimensiuni în sensul angajării de către societate, din fondurile sale, a unei firme independente, alese prin vot de către acționari, care să consilieze acționarii cu privire la exercitarea drepturilor lor de vot3. 2 M. Latham, The road to shareowner power, Arbeitspapier, 1999, www.jura.uni–osnabrueck. de/institut, p. 4. 3 www.sec.edgar–online.com/2004/03/31, filings, section 19, p. 34.
Guvernarea corporativă este influențată de sistemul de relații dintre participanții direcți sau indirecți la conducerea societății. Acționarii majoritari, acționarii care dețin un pachet de control, persoanele care acționează în mod concertat pot determina pozitiv sau negativ aplicarea masurilor referitoare la guvernarea corporativă. Instituțiile care acționează în mod susținut pe plan internațional în scopul promovării principiilor guvernării corporative, fie că este vorba de Organizația pentru Cooperare și Dezvoltare Economică – OECD (Organisation for Economic Co-operation and Development), fie că este vorba de Banca Mondială sau de organizații nonguvernamentale de mai mică amploare, pornesc de la ideea fundamentală că dezvoltarea economică durabilă trebuie să se întemeieze pe transparența afacerilor. Un rol extrem de important în dezvoltarea guvernării corporative îl joacă Banca Mondială prin instituțiile sale, în special prin Corporația Financiară Internațională (International Finance Corporation – IFC), organizație care are drept obiectiv stimularea dezvoltării economice și încurajarea întreprinderilor private. Corporația Financiară Internațională a avut activități semnificative în scopul creșterii nivelului investițiilor în diverse regiuni în curs de dezvoltare, în special prin crearea de fonduri de investiții prin intermediul cărora a participat la capitalul social al unor companii naționale, facilitând în acest mod finanțarea acestora1. Corporația Financiară Internațională nu se implică în mod direct în managementul acestor societăți, rezervându-și însă un loc în consiliile de administrație. 1 D.D. Șaguna, D. Șova, Drept financiar public, Ed. All Beck, 2005, București, p. 147.
După ce contribuie la consolidarea economică a companiei respective, IFC se retrage din societate, vânzându-și participațiile unor persoane sau entități din țara respectivă2. În paralel cu această activitate de sprijinire din punct de vedere economic, IFC urmărește promovarea unor principii de guvernare corporativă ce au drept obiectiv dezvoltarea durabilă a sectorului privat în țările în curs de dezvoltare. 2 Ibidem.
Urmărindu-se aceleași deziderate, implementarea principiilor guvernării corporative este susținută în mod intens și la nivelul Comisiei Europene, Directivele Parlamentului European din ultimii ani încercând să transpună principiile fundamentate în doctrina economică și în dreptul societar referitoare la guvernarea corporativă. Principiile guvernării corporative elaborate de către OECD3
3 Organizația pentru Cooperare și Dezvoltare Economică este o organizație internațională ce cuprinde 30 de state membre, fiind în relații cu alte 70 de state, printre care și România, creată în vederea cooperării în domeniul economic, social, al serviciilor publice, al științei etc. Unul dintre scopurile sale este sprijinirea guvernelor statelor membre sau afiliate să promoveze măsuri în vederea dezvoltării economice. OECD emite decizii și recomandări. OECD promovează reguli în domenii unde acordurile multilaterale sunt necesare pentru ca statele membre sau afiliate să progreseze din punct de vedere economic în contextul unei economii globalizate. Statele nemembre pot să–și manifeste în mod expres acordul la deciziile, declarațiile și recomandările OECD și să implementeze în legislațiile naționale reglementari conforme cu acestea. Spre exemplu, la 20 aprilie 2005, România a aderat la Declarația privind investițiile internaționale și companiile multinaționale, adoptată de OECD în 1976.

Prezentare generală
În 1999, OECD a elaborat Principles of Corporate Governance, sintetizând tendințele și teoriile exprimate în literatura de specialitate până în acel moment. Aceste principii au fost agreate de reprezentanții celor 30 de state membre la ședința Consiliului Miniștrilor din 27-28 aprilie 1998. Principiile guvernării corporative adoptate de OECD în 1999 reprezintă standarde internaționale acceptate atât în statele membre, cât și în cele nemembre care s-au angajat să respecte principiile emise de OECD. Aceste principii au fost adoptate ca standarde obligatorii de către Forumul pentru Stabilitate Financiară, fiind incluse și de către Banca Mondială în rândul standardelor sale. Ediția 2004 a Principiilor Guvernării Corporative a modificat și a completat principiile elaborate în anul 1999, ținând cont de evoluțiile piețelor de capital și de apariția unor probleme practice legate de anumite categorii de investitori instituționali (cum sunt fondurile de pensii, spre exemplu) sau care nu fuseseră avute în vedere inițial. Scopul revizuirii a fost acela al asigurării stabilității piețelor de capital și al adoptării unor norme în vederea creșterii încrederii în piețele de capital și în managementul companiilor care sunt listate. În „Preambulul” Principiilor Guvernării Corporative emise de către OECD se arată în mod clar că nu există un model prestabilit pentru o „bună guvernare corporativă”1. Principiile nu constituie norme obligatorii pentru legislațiile naționale, scopul lor nefiind acela de a stabili în detaliu normele ce se impun a fi aplicate în statele care decid aplicarea lor. Principiile sintetizează o serie de elemente comune, desprinse din practică, lăsând libertate statelor membre ale OECD, dar și celor nemembre să implementeze în legislațiile naționale, pe baza acestor recomandări, normele de drept adecvate. 1 Principiile OECD, Ediția 2004, Preambul, p. 13.
Principiile OECD au fost considerate de către Forumul pentru Stabilitate Financiară drept unul dintre cele douăsprezece elemente cheie ale stabilități financiare internaționale. Principiile OECD au fost preluate și de către Bursa de Valori București, creându-se Categoria PLUS, o categorie virtuală a B.V.B., deschisă tuturor societăților listate pe această piață. Scopul principal al înscrierii societăților tranzacționate la B.V.B. în această categorie este asigurarea unei transparențe sporite în activitatea acestora și implicarea efectivă a acționarilor-investitori în viața societăților respective. Pe de altă parte, într-o anumită măsură, principiile OECD referitoare la guvernarea corporativă au început a fi incluse și în legislația secundară a pieței de capital, în acord cu Directivele Europene incidente. Recent, a fost elaborată de către OECD – Divizia de Afaceri Corporative din cadrul Directoratului pentru Afaceri Financiare și Întreprinderi Metodologia pentru implementarea principiilor guvernării corporative2. Scopul acestei metodologii este realizarea unei comunicări eficiente în vederea implementării principiilor guvernării corporative prin stabilirea unui cadru analitic coerent care să stea la baza adaptării legislațiilor naționale la principiile guvernării corporative elaborate de către OECD. Această comunicare, se arată în partea introductivă a metodologiei, se va întemeia pe specificul fiecărei țări, având însă și o componentă tematică. 2 www.oecd.org.
Asigurarea cadrului legal pentru aplicarea efectivă a guvernării corporative în scopul promovării unei piețe transparente și eficiente (Principiul 1)
2.1. Cadrul legal referitor la guvernarea corporativă trebuie să aibă în vedere impactul acesteia asupra performanței economice, integritatea piețelor de capital, crearea unui mediu stimulativ pentru investitori și promovarea unor piețe transparente și eficiente (Principiul 1A) În fapt, acesta este dezideratul principal al guvernării corporative, elementul care transformă o societate comercială obișnuită într-o societate capabilă să asigure încrederea investitorilor, a publicului, în justețea, legalitatea și eficientă operațiunilor economice pe care le desfășoară. Transparența unei societăți reprezintă îndeplinirea obligațiilor de informare a publicului cu privire la operațiunile economice întreprinse, în vederea acceptării de către acționari a inițiativelor economice ale managementului1. Transparența este de natură să promoveze societatea emitentă în față publicului, scopul ultim fiind, desigur, atragerea de noi surse de finanțare. 1 Gh. Piperea, op. cit., p. 539.
Acest principiu vizează în special modul în care cadrul legal al guvernării corporative și piețele de capital funcționează împreună. Respectarea acestui principiu este legată îndeosebi de funcționarea optimă a burselor de valori și de supravegherea piețelor de capital în mod corect și imparțial. Procedurile de implementare a principiilor recomandă legiuitorului național ca la elaborarea normelor specifice guvernării corporative să realizeze consultări publice cu toate categoriile de participanți la piață și cu toate autoritățile implicate urmărind îndeosebi modul în care aceste persoane și entități privesc piața respectivă din punct de vedere al riscurilor, opacității și eficienței reglementărilor. Aplicarea acestui principiu este influențată în cea mai mare măsură de atitudinea autorităților, respectiv de modul în care hotărăsc acestea să pună în aplicare principiile guvernării corporative, prin reglementările ce aparțin legislației secundare sau prin măsurile și deciziile adoptate în aplicarea normelor juridice referitoare la guvernanța corporativă. Pe de altă parte, procedurile OECD recomandă urmărirea procesului decizional în domeniul societăților comerciale în vederea descoperirii factorilor care influențează aplicabilitatea guvernării corporative la nivelul companiilor. Implementarea principiilor guvernanței corporative urmărește ca participanții la piață, indiferent de ce parte s-ar situa, investitori, emitenți sau autorități, să privească operațiunile de pe piața respectivă ca fiind suficient de transparente. Acest obiectiv poate fi atins prin realizarea unor consultări publice înainte de elaborarea unor acte normative cu impact asupra piețelor de capital și, implicit, asupra emitenților și investitorilor. În urma acestui proces de consultare publică autoritățile pot să țină sau nu cont de propunerile venite din partea publicului și actorilor pieței, recomandându-se în procedurile sus-menționate ca în ipoteza în care se înlătură sugestiile primite să se explice motivele care au condus la aceste soluții. 2.2. Dispozițiile din legislația primară sau secundară care au impact asupra guvernării corporative trebuie să fie conținute de reglementări legale transparente și care să poată fi puse în executare (Principiul 1B) Acest principiu reclamă o analiză a implementării regulilor de guvernare corporativă în legislațiile naționale în vederea revizuirii și corectării oricăror situații care împiedică aplicabilitatea normelor respective. Uneori aplicarea unor reguli de procedură ale legislațiilor naționale implică efectuarea unor acte complexe și dificile sau costuri crescute care blochează aplicarea regulilor de guvernare corporativă. Aceste proceduri complicate pot apărea în special în domeniul atribuțiilor și responsabilităților consiliului de administrație sau auditorilor în raport cu drepturile și interesele legitime ale societății și ale acționarilor acesteia. În asemenea situații, se recomandă a se analiza în primul rând dacă aceste reguli de procedură pot fi aplicate în mod efectiv în fața instanțelor de judecată. Apoi, este necesară interpretarea și completarea regulilor de procedură, astfel încât acestea să poată fi în mod efectiv aplicate. 2.3. În legislațiile naționale trebuie să se realizeze o separație clară a atribuțiilor autorităților cu atribuții jurisdicționale astfel încât să se asigure respectarea interesului public (Principiul 1C) Conform procedurilor de implementare a principiilor guvernării corporative, este necesară delimitarea și împărțirea competențelor autorităților de supraveghere și control din domeniile bancar, asigurări, piață de capital, în vederea evitării unor paralelisme legislative sau unor situații în care nu pot fi puse în aplicare anumite norme legale. De asemenea, aplicarea acestui principiu de guvernanță corporativă presupune schimbul permanent de informații între instituții, corelarea normelor și măsurilor adoptate de acestea. În anumite situații, separarea atribuțiilor și competențelor creează clivaje între organismele de supraveghere și control, iar din acest motiv procedurile recomandă colaborarea între aceste organisme în vederea asigurării punerii în executare a măsurilor luate. Procedurile recomandă elaborarea unor coduri privind guvernanța corporativă, îndeosebi pentru societățile tranzacționate pe piețele reglementate. 2.4. Autoritățile de supraveghere, reglementare și punere în executare a normelor legale trebuie să aibă puterea, integritatea și resursele necesare îndeplinirii atribuțiilor lor într-o manieră profesionistă și obiectivă. În același timp, reglementările emise de aceste autorități trebuie să fie explicate la timp, în întregime și în mod transparent (Principiul 1D) Standardele referitoare la autoritatea și integritatea autorităților cu competențe de reglementare și supraveghere au fost elaborate de International Organisation of Securities Commissions – IOSCO (Organizația Internațională a Comisiilor de Valori Mobiliare)1, Comitetul Basel al Supravegherii în Domeniul Bancar și de Asociația Internațională a Supervizorilor din Domeniul Asigurărilor. 1 Organizația Internațională a Comisiilor Valorilor Mobiliare – IOSCO promovează cooperarea, asistența reciprocă, schimbul de informații și aplicarea standardelor internaționale în domeniul piețelor valorilor mobiliare. Este cea mai importantă organizație pentru cooperare internațională în domeniul reglementării piețelor valorilor mobiliare.
Procedura de implementare a principiilor recomandă ca legislațiile naționale să urmărească ca autoritățile respective să fie la adăpost de orice influență comercială sau politică în luare deciziilor. În acest sens, este necesar ca ele să dețină suficiente resurse pentru a-și îndeplini obiectivele în condiții care să nu le compromită autoritatea și integritatea. Cadrul legal al guvernării corporative trebuie să asigure și să protejeze exercitarea drepturilor de către acționari (Principiul 2)
3.1. Drepturile esențiale ale acționarilor (Principiul 2A) Drepturile esențiale ale acționarilor, conform reglementărilor OECD, constau în: – dreptul la o înregistrare sigură a proprietății asupra acțiunilor; – dreptul de a transmite dreptul de proprietate asupra acțiunilor; – dreptul la informații relevante despre activitatea societății, obținute la timp și în mod regulat; – dreptul de a participa și de a vota în cadrul adunărilor generale; – dreptul de a alege și de a revoca membrii consiliului de administrație al companiei; – dreptul de a participa la împărțirea profitului – dreptul la dividende. 3.2. Acționarii trebuie să ia parte și să fie în mod suficient informați cu privire la deciziile referitoare la schimbările fundamentale ale actelor constitutive sau ale altor documente relevante ale societății (Principiul 2B) Sunt considerate decizii fundamentale pentru viața companiei: – orice modificare a actelor constitutive, a documentelor de constituire ale societății sau a documentelor similare în baza cărora este condusă societatea; – emiterea de acțiuni noi; – tranzacții extraordinare, incluzând transferul tuturor sau a unei părți substanțiale din activele societății. 3.3. Acționarii trebuie să aibă posibilitatea să ia parte efectiv la adunările generale și să-și exercite drepturile de vot, fiind obligatorie informarea lor asupra regulilor care guvernează adunările generale, inclusiv asupra procedurilor de vot (Principiul 2C) Acționarii trebuie să fie informați la timp și complet în legătură cu data, locul și ordinea de zi a adunărilor generale, cât și cu privire la problemele care vor fi dezbătute la adunările generale. Acționarii trebuie să beneficieze de dreptul de a adresa întrebări conducerii societății, inclusiv legate de auditul extern anual, de a introduce puncte noi pe ordinea de zi și de a propune rezoluții spre aprobare. Aceste prerogative nu vor putea fi afectate decât de limitări rezonabile. Acționărilor trebuie să li se ofere posibilitatea de a participa în mod efectiv la adunările generale și de a-și exercita în cadrul lor drepturile de vot ce le dețin. În acest scop, ei trebuie să fie informați pe deplin cu privire la toate problemele luate în dezbaterea adunării generale. Participarea efectivă a acționarilor la conducerea societății implică dreptul lor de a nominaliza și de a alege membrii conducerii societății (ai consiliului de administrație îndeosebi). Acționarilor trebuie să li se permită să-și exprime opiniile cu privire la remunerarea administratorilor și directorilor societății. Toate facilitățile și beneficiile suplimentare acordate administratorilor și directorilor trebuie să fie supuse aprobării adunării generale. Acționarii trebuie să aibă dreptul să voteze în adunările generale personal, prin mandatar sau in absentia prin alte mijloace (prin poștă, prin e-mail etc.). Votul exprimat personal în cadrul adunării generale trebuie să aibă efecte egale cu cel exprimat in absentia. 3.4. Structura capitalului și acordurile între anumiți acționari în vederea obținerii unui grad de control disproporționat față de nivelul deținerilor lor trebuie să fie făcută public (Principiul 2D) Acest principiu se referă la acele situații în care nivelul de deținere al capitalului social de către unii acționari este vădit inferior drepturilor pe care le pot exercita în cadrul acelei companii. O asemenea discrepanță poate apărea în ipoteza în care există emise anumite acțiuni cu vot multiplu sau cu vot limitat în adunarea generală, dețineri încrucișate (participații ale unor acționari-persoane juridice la capitalul social al altor entități, care la rândul lor dețin pachete semnificative de acțiuni emise acționarii respectivi) sau structuri piramidale de atragere a noilor investitori. Într-un mod asemănător cu jocurile gen „Caritas”, o structură piramidală presupune atragerea de noi investitori pentru a deveni acționari într-o companie care nu are activitate sau are o activitate redusă sau total neprofitabilă. Acționarii vor fi atrași prin mesaje înșelătoare să investească, însă vor deține un procent redus din capitalul social, în timp ce un număr redus de acționari care „orchestrează” afacerea vor deține majoritatea participațiilor. Vânzarea acțiunilor acestei companii către public se face, de regulă, prin ofertă publică, fie într-o operațiune de majorare a capitalului social, fie într-una de vânzare directă a acțiunilor de către unul sau mai mulți acționari existenți. Mesajele înșelătoare pot fi cele de genul – „o fuziune care va avea loc în curând cu o mare companie”, „o importantă inovație care va fi folosită de companie și care îi va crește substanțial profiturile” etc. După ce vor considera că au fost atrași suficienți bani în companie, acționarii care dețin controlul (spre exemplu acționarii creduli, atrași dețin 10% din capitalul social, iar ceilalți, care au organizat afacerea – 90%) vor scoate banii din societate sub formă de dividende, falimentul fiind asigurat. În vederea evitării unor astfel de situații, acest principiu formulat de OECD impune în primul rând o informare permanentă a publicului cu privire la structura capitalului social, în sensul dezvăluirii persoanelor care dețin controlul asupra societății. După cum am arătat, normele Uniunii Europene conținute în Directiva 2004/109/EC impun raportarea tuturor deținerilor care depășesc anumite praguri de 5%, 10%, 20%, 25%, 30%, 50%, 75%. Cunoașterea de către toți investitorii a persoanelor cu dețineri importante reprezintă elemente esențiale pe care își bazează decizia investițională. În al doilea rând, principiul OECD face vorbire de dezvăluirea acordurilor încheiate între acționari în vederea dobândirii controlului asupra societății respective. Normele Uniunii Europene în vigoare (Directiva 2004/25/EC referitoare la oferta publică de preluare) stabilesc necesitatea raportării oricăror acțiuni concertate ale acționarilor unei companii în vederea informării investitorilor cu privire la influența reală pe care o au ceilalți acționari asupra deciziilor companiei. Este posibil să acționeze în mod concertat acționari care au dețineri individuale situate sub pragul de 5%, iar în aceste condiții influența lor reală asupra afacerilor societății nu poate să fie dedusă de către investitori. În vechea formă a art. 128 din Legea nr. 31/1990 erau interzise cu desăvârșire orice acorduri cu privire la încheierea unor convenții privind exercitarea drepturilor de vot. Noua redactare a legii a înlăturat prohibiția absolută a oricărui tip de convenții, considerând ca nelegal doar votul exprimat la îndrumarea sau sub influența persoanelor cu atribuții de reprezentare. 3.5. Controlul corporativ trebuie să fie facilitat pentru a funcționa într-o manieră eficientă și transparentă (Principiul 2E) În acest scop, reglementările și procedurile referitoare la dobândirea controlului asupra societății pe piața de capital, precum și tranzacțiile importante, precum fuziunile și transferul unei părți semnificative din activele societății trebuie să fie clar precizate și diseminate public, astfel încât investitorii să înțeleagă ce drepturi au și care sunt posibilitățile de a ataca actele care îi prejudiciază. Tranzacțiile trebuie să se încheie la prețuri transparente și în condiții corecte care să ocrotească drepturile tuturor acționarilor, în raport de clasa de acțiuni deținute. Implementarea mecanismelor antipreluare nu trebuie să fie utilizată pentru a apăra consiliul de administrație și managementul de responsabilitate. 3.5. Exercitarea drepturilor de proprietate de către toți acționarii, inclusiv investitorii instituționali, trebuie să fie facilitată (Principiul 2F) Investitorii instituționali (fonduri de investiții, societăți de asigurări, bănci, fonduri de pensii etc.) trebuie să-și facă publice politicile de vot referitoare la investițiile lor, inclusiv a procedurilor în baza cărora au fost luate deciziile privind exercitarea drepturilor de vot într-un anumit sens. De asemenea, investitorii instituționali trebuie să facă public modul în care administrează conflictele de interese, întrucât acestea pot afecta exercitarea drepturilor lor în raport cu o anumită societate emitentă. Una dintre metodele alese de management sau de către acționarii care controlează compania pentru a limita dreptul de vot în adunarea generală o reprezintă practica blocării acțiunilor înainte de adunarea generală. Acest fapt afectează îndeosebi investitorii instituționali, care au dețineri masive, fie în nume propriu, fie în numele clienților lor. Legislațiile naționale trebuie să asigure cadrul pentru a se evita ca procedurile adoptate de societate pentru determinarea acționarilor îndreptățiți să voteze în cadrul adunării generale să constituie o descurajare a exercitării drepturilor de vot. 3.6. Acționarilor, inclusiv investitorilor instituționali, trebuie să li se permită, prin cadrul legal stabilit în legislațiile naționale, să se consulte cu privire la exercitarea drepturilor lor, în vederea prevenirii abuzurilor (Principiul 2G) Coordonarea politicilor de vot poate să reprezinte o practică de manipulare a pieței sau de preluare a controlului asupra societății fără respectarea cerinței legale a ofertei publice de preluare. Pentru aceste considerente, există în legislații o serie de limitări ale acestui principiu sau chiar interdicția coordonării manierei de vot. În Legea română a societăților comerciale, în art. 128 se interzice cedarea dreptului de vot, ca și convențiile prin care acționarul se obligă a exercita dreptul de vot în conformitate cu instrucțiunile date sau propunerile formulate de societate sau de persoanele cu atribuții de reprezentare. În același timp, în legislația pieței de capital există cerința diseminării către public a acțiunii concertate. Cu toate acestea procedurile pentru implementarea principiilor OECD recomandă ca normele naționale de guvernanță corporativă să permită consultarea acționarilor cu privire la exercitarea drepturilor lor fundamentale, precum alegerea sau revocarea membrilor consiliului de administrație. Totodată, normele de drept interne trebuie să prevină manipularea pieței de capital, însă, în același timp, să încurajeze consultările între acționari. Tratamentul echitabil al tuturor acționarilor (Principiul 3)
Cadrul legal aplicabil guvernării corporative trebuie să asigure un tratament echitabil tuturor acționarilor, inclusiv acționarilor minoritari și acționarilor străini. În acest sens, tuturor acționarilor trebuie să li se ofere aceleași prerogative de a obține repararea efectivă a prejudiciilor create de încălcarea drepturilor lor. 4.1. Acțiunile din aceeași clasă oferă drepturi egale deținătorilor lor (Principiul 3A) Este instituită regula esențială a dreptului societar, cu aplicații speciale în privința companiilor listate – acțiunile din aceeași clasă oferă drepturi egale deținătorilor lor. Toți investitorii trebuie să aibă posibilitatea de a obține informații despre drepturile atașate tuturor seriilor și claselor de acțiuni înainte de a le cumpăra. Orice schimbare în privința drepturilor de vot trebuie să fie aprobată de acea clasă de acțiuni care este afectată negativ de modificarea respectivă. Acționarii minoritari trebuie să fie în mod efectiv protejați de actele abuzive ale acționarilor care dețin controlul sau de actele săvârșite direct sau indirect în interesul acestora. Acționarii minoritari trebuie să dețină mijloace efective pentru recuperarea prejudiciilor suferite ca urmare a unor astfel de acte abuzive. Este rolul legiuitorului național să creeze mecanisme legale optime prin intermediul cărora să fie facilitat procesul de recuperare a prejudiciului suferit. Potențialul apariției unor astfel de abuzuri este mare, se consideră în metodologia de implementare, acolo unde piața acceptă ca nivelul de control al acționarilor majoritari să nu fie corelat cu nivelul de risc pe care și-l asumă aceștia în calitatea lor de deținători a dreptului de proprietate asupra celei mai importante părți din companie. Dreptul de vot poate fi exercitat și prin intermediul custodelui sau al mandatarului desemnat de către acționar într-un mod stabilit de către acesta. Legislațiile naționale sunt chemate să înlăture orice îngrădiri ale exercitării dreptului de vot in absentia, prin corespondență, prin reprezentant cu procură specială sau prin intermediul custodelui. Voturile în adunarea generală trebuie să fie exercitate de reprezentantul acționarului în maniera dorită de acesta. Trebuie eliminate toate impedimentele exprimării transfrontaliere a voturilor în adunarea generală. Mecanismele și procedurile pentru organizarea adunărilor generale trebuie să asigure un tratament echitabil pentru toți acționarii, iar procedurile interne ale societății nu trebuie să prevadă modalități dificile sau costisitoare pentru exercitarea drepturilor de vot. Regula generală din legislația română care statuează egalitatea de tratament a tuturor acționarilor unei societăți este conținută de art. 94 alin. (1) teza a II-a din Legea nr. 31/1990. Principiul echității este reluat în legislația română în cadrul art. 209 din Legea nr. 297/2004. Emitenții de valori mobiliare vor asigura un tratament egal pentru toți deținătorii de valori mobiliare, de același tip și clasă, și vor pune la dispoziția acestora toate informațiile necesare, pentru ca aceștia să-și poată exercita drepturile. 4.3. Interdicția de a se efectua tranzacții în baza informațiilor privilegiate (Principiul 3B) Se instituie interdicția de a se efectua tranzacții în baza informațiilor privilegiate. Sunt prohibite tranzacțiile abuzive între societate și persoanele cu atribuții de conducere în societățile emitente. Aceste reguli generale sunt preluate în dispozițiile normative referitoare la piața de capital, atât în legislația primară, cât și în cea secundară. Abuzul de piață, prin încheierea tranzacțiilor în baza informațiilor privilegiate sau prin folosirea practicilor de manipulare a pieței, reprezintă infracțiune conform dispozițiilor Legii pieței de capital din România nr. 297/2004. 4.4. Membrii consiliului de administrație, directorii și celelalte persoane cu atribuții de conducere sunt ținuți să facă public dacă au interes, direct sau indirect, în tranzacțiile sau afacerile ce pot afecta activitatea și patrimoniul societății (Principiul 3C) Având în vedere dubla calitate pe care o pot avea administratorii sau directorii unei companii, aceea de reprezentant legal al societății și aceea de persoană care are un interes contrar cu al societății în anumite tranzacții, se impune ca aceste persoane să prezinte public, pentru a fi informați în mod egal toți investitorii existența unui interes în tranzacțiile societății respective. Încheierea anumitor acte juridice între administratori sau directori și companie este prohibită. Protecția drepturilor persoanelor interesate în activitatea societății – stakeholders (Principiul 4)
Drepturile unor categorii de persoane (salariați, obligatari, creditori etc.) care au un interes în derularea activității societății, dacă sunt stabilite prin legi sau în baza unor contracte, sunt recunoscute și protejate în cadrul principiilor guvernării corporative. Atunci când drepturile și interesele legitime ale acestor categorii de persoane sunt stabilite prin lege, cadrul legal trebuie să prevadă că pentru orice încălcare a acestor drepturi se va putea obține pe calea justiției o justă despăgubire și repararea tuturor prejudiciilor. În situația în care persoanele interesate (stakeholders) participă la guvernarea corporativă a societății aceștia trebuie să fie la timp și pe baze regulate informați cu privire la activitatea societății. Informațiile trebuie să fie relevante, suficiente și reale astfel încât aceste persoane să aibă o imagine clară a poziției economice a societății asupra căreia dețin anumite drepturi. Cadrul legal al guvernanței corporative trebuie să asigure clare și eficiente în cazul insolvenței, astfel încât drepturile creditorilor să poată să fie exercitate. Întrucât aceste categorii de persoane nu fac obiectul lucrării de față nu vom insista în analiza drepturilor lor, astfel cum sunt ele privite de principiile guvernanței corporative elaborate de OECD. Informarea și transparența (Principiul 5)
Cadrul legal privind guvernarea corporativă trebuie să asigure o informare a publicului promptă (la timp) și corectă asupra tuturor elementelor referitoare la societate, incluzând situațiile financiare, performanțele, dreptul de proprietate și administrarea (gestiunea) companiei. Informarea publică, include, dar nu se limitează la (Principiul 5A) : – rezultatele financiare și operative ale companiei; – obiectivele companiei; – deținerile importante din capitalul social și drepturile de vot; – tranzacțiile persoanelor implicate cu acțiunile emitentului; – previziunile asupra factorilor de risc; – aspecte legate de angajați sau de alte persoane ce dețin un interes în activitatea societății (stakeholders); – structura conducerii companiei, politica de management, conținutul oricărui cod referitor la guvernarea corporativă care este aplicabil în cadrul companiei; – metodele de remunerare ale consiliului de administrație și ale persoanelor cu funcții executive importante, informații despre membrii consiliului de administrație, incluzând calificarea lor profesională, procesul de selecție al acestora, dacă administratorii ocupă funcții de conducere în alte companii și dacă ei sunt priviți ca administratori independenți sau nu. Informațiile prezentate trebuie să fie pregătite și diseminate către public conform unor înalte standarde de raportare contabilă, financiară și nonfinanciară (Principiul 5B). Anual trebuie efectuat un audit de către un auditor extern independent, competent și calificat, pentru a oferi acționarilor și consiliului de administrație o garanție externă (companiei) și obiectivă că situațiile financiare prezentate reprezintă imaginea obiectivă a performanțelor companiei (Principiul 5C). Auditorul extern trebuie să fie desemnat de acționari, în cadrul adunării generale, el având obligația de a-și îndeplini obligațiile cu bună-credință (Principiul 5D). Accesul la aceste informații relevante trebuie să fie nediscriminatoriu pentru acționari, atât din punct de vedere al timpului, cât și al costurilor (Principiul 5E). Dispozițiile legale din legislațiile naționale referitoare la guvernarea corporativă trebuie să fie completate de mijloace efective care să promoveze întocmirea rapoartelor și analizelor cu privire la situația economică a societăților emitente de către persoane calificate – cum ar fi analiști, brokeri, agenți de rating – pentru a se asigura o informare relevantă a investitorilor. Aceste rapoarte și analize trebuie să nu fie afectate de conflicte de interese care să compromită integritatea concluziilor adoptate (Principiul 5F). Un sistem bine consolidat al informării publicului cu privire la datele esențiale legate de activitatea companiilor reprezintă, în viziunea OECD, una dintre cele mai importante garanții ale exercitării drepturilor deținute de către investitorii de pe piața de capital. Un astfel de sistem este în măsură să atragă capitaluri însemnate pe piața de capital și să sporească încrederea investitorilor în piața respectivă. Materialele informative prezentate de companii trebuie să fie definite drept acele documente a căror absență ar putea influența deciziile economice luate de utilizatorii informațiilor respective. Directivele Europene în vigoare fac vorbire despre un minim de raportări care trebuie efectuate către piață și investitori, în scopul asigurării cadrului pentru adoptarea de către aceștia a unor decizii investiționale bazate pe o informare deplină, promptă și corectă cu privire la poziția economică a emitenților. Gradul de independență al factorilor care contribuie la crearea materialelor informaționale diseminate public (analiști, brokeri etc.) are o relevanță deosebită asupra credibilității informațiilor raportate și, pe cale de consecință, în general asupra pieței pe care sunt tranzacționate titlurile emitenților la care se referă informațiile respective. De aceea, este necesar ca reglementările autorităților naționale de supraveghere și control, precum și cele ale operatorilor de piață să impună un grad ridicat de informare a publicului și să încurajeze utilizarea materialelor informative elaborate de persoane sau entități independente. În procesul de comunicare al datelor relevante către investitori este esențial ca societățile emitente să respecte standardele și reglementările în vigoare și să acorde o atenție specială apărării principiului egalității de tratament a tuturor investitorilor. Responsabilitățile consiliului de administrație (Principiul 6)
Cadrul legal al guvernării corporative trebuie să prevadă conducerea strategică a companiei, monitorizarea efectivă a managementului de către consiliul de administrație, precum și responsabilitatea consiliului de administrație față de acționari. 7.1. Administratorii trebuie să acționeze pe baza unor informații complete, cu bună-credință, cu atenție și prudență, în interesul acționarilor și al companiei (Principiul 6A) Administratorii au o dublă îndatorire în viziunea OECD: obligația de diligență și obligația de loialitate. Obligația de diligență le impune să acționeze numai pe baza unor informații complete, cu atenție sporită față de afacerile companiei, cu prudență și cu bună-credință. În unele legislații există standarde referitoare la comportamentul unei persoane care manifestă în mod rezonabil prudență în împrejurări similare. În majoritatea legislațiilor, obligația de diligență nu este extinsă la erorile de afaceri dacă deciziile au fost luate cu prudență, cu excepția situațiilor în care este vorba de neglijențe majore în procesul decizional. În dreptul societar românesc s-a conturat, după cum arătat, opinia unei naturi juridice duble a răspunderii administratorilor, atât delictuală, cât și contractuală. Răspunderea delictuală impune repararea atât a prejudiciilor previzibile, cât și a celor imprevizibile, astfel încât în sistemul de drept românesc este consacrată o răspundere agravată pentru faptele și actele administratorilor. Obligația de loialitate reprezintă un element central al guvernării corporative care stă la baza implementării celorlalte principii. Obligația de loialitate se manifestă cu pregnanță în ipoteza în care există un grup de companii controlate de o singură entitate. Obligația de loialitate a administratorilor uneia dintre companiile controlate de aceeași entitate se manifestă față de societatea ai căror administratori sunt și față de acționarii acesteia și nu față de entitatea care exercită controlul. 7.2. În situația în care deciziile consiliului de administrație afectează în mod diferit clasele de acționari, consiliul trebuie să asigure un tratament corect pentru toți acționarii (Principiul 6B) Consiliul de administrație nu trebuie să fie privit ca un corp format din anumite persoane care sunt reprezentanți ai unor alegători. Este dincolo de orice îndoială faptul că administratorii sunt aleși de adunarea generală în baza susținerii acordate de diferite grupuri de acționari. Odată aleși însă, administratorii trebuie să formeze un corp unitar care să asigure un tratament egal și corect pentru toți acționarii, indiferent dacă o parte dintre aceștia i-au susținut sau nu să fie aleși. 7.3. Consiliul de administrație trebuie să aplice înalte standarde etice. Consiliul trebuie să aibă în vedere interesele persoanelor interesate în activitatea societății –stakeholders (Principiul 6C) Acest principiu indică faptul că membrii consiliului de administrație sunt datori să urmărească aplicarea unor standarde superioare atât în activitatea proprie, cât și în cea a membrilor conducerii executive a companiei și a managementului în general. Normele de implementare a principiilor OECD stipulează necesitatea elaborării unor coduri interne de conduită, în special pentru stabilirea unui cadru de reglementări pentru soluționarea eventualelor situații conflictuale. Fie prin dreptul reglementat, fie pe calea jurisprudenței, anumite jurisdicții impun respectarea intereselor persoanelor interesate în activitatea societății (stakeholders) de către consiliul de administrație atunci când este necesar ca acesta să ia decizii importante. Normele de implementare menționează, cu titlu de exemplu, situația respingerii de către consiliul de administrație a unei oferte de preluare, datorită afectării intereselor persoanelor interesate în activitatea societății. În concluzie, cadrul legal elaborat în aplicarea principiilor guvernanței corporative trebuie să încurajeze consiliul de administrație să țină cont de interesele acestor categorii de persoane și să realizeze informări publice cu privire la modul în care sunt respectate interesele respective. 7.4. Consiliul de administrație trebuie să îndeplinească o serie de funcții esențiale (Principiul 6D) Consiliul de administrație trebuie să îndeplinească o serie de funcții esențiale, incluzând: – revizuirea și coordonarea strategiei companiei, planurile majore de acțiune, politica de risc, bugetele anuale și planurile de afaceri; stabilirea obiectivelor de performanță; monitorizarea performanțelor companiei; supervizarea cheltuielilor majore de capital, achizițiile și investiții; – monitorizarea eficienței practicilor de conducere a companiei și efectuarea de schimbări atunci când este cazul; – selectarea, monitorizarea, remunerarea și, atunci când este necesar, înlocuirea executivilor companiei, precum și supervizarea organigramei companiei1; 1 În sistemul de administrare dualist, consiliul de supraveghere este ales de către adunarea generală, iar directoratul, adică executivii companiei, de consiliul de supraveghere.
– adaptarea remunerațiilor executivilor și ale membrilor consiliului de administrație la interesele pe termen lung ale companiei și ale acționarilor; – asigurarea unui proces de nominalizări și alegeri ale consiliului de administrație transparent și cu respectarea formalităților legale și statutare; – monitorizarea și gestionarea potențialelor conflicte de interese ale managementului, ale membrilor consiliului de administrație și ale acționarilor, inclusiv a celor create de folosirea defectuoasă a bunurilor companiei și de abuzul în tranzacțiile cu persoanele implicate; – asigurarea integrității sistemelor de raportare contabilă și financiară ale companiei, inclusiv a integrității auditului independent, iar în situația în care există sisteme de control intern, trebuie create sisteme pentru managementul riscului, controlul financiar și operațional, care să fie în concordanță cu prevederile legale și standardele relevante; – supervizarea procesului de raportare și comunicare. Politica de risc adoptată de consiliului de administrație, referitoare la asumarea deciziilor de afaceri, trebuie să fie în consonanță cu strategia generală a companiei. Consiliul de administrație trebuie să sprijine exercitarea unui rol activ de către acționari în nominalizarea și alegerea membrilor organelor de conducere. În acest sens, consiliul de administrație trebuie să asigure respectarea tuturor procedurilor și dispozițiilor legale privind nominalizarea și alegerea. În același timp, trebuie să se asigure transparența acestor proceduri. Principiile OECD indică faptul că administratorii au un rol esențial în identificarea potențialilor membri ai organelor de conducere, care să dețină cunoștințe potrivite funcției, competență și experiență care să asigure o complementaritate cu ceilalți membrii ai consiliului de administrație. În același timp, mecanismele de control intern au o relevanță deosebită, îndeosebi comitetele de audit sau de etică create în cadrul consiliului de administrație. 7.5. Consiliul de administrație trebuie să fie capabil să exercite o judecată independentă și obiectivă asupra afacerilor companiei (Principiul 6E) Consiliul de administrație trebuie să aibă un număr suficient de membri neexecutivi capabili să exercite o judecată independentă cu privire la unele situații în care există riscul unui conflict de interese. Exemple ale responsabilităților care trebuie cedate membrilor neexecutive sunt: asigurarea integrității raportărilor financiare și nonfinanciare, supravegherea tranzacțiilor cu persoane implicate, nominalizarea membrilor în consiliul de administrație, remunerarea membrilor consiliului de administrație. Independența membrilor organelor de conducere are un rol important asupra încrederii investitorilor asupra companiei, având în vedere viziunea lor obiectivă asupra performanțelor companiei ca și asupra rezultatelor managementului și a administratorilor nonindependenți. Compania are datoria de a face public care sunt membrii organelor de conducere care sunt considerați a fi independenți. Atunci când sunt înființate comitete în cadrul consiliului de administrație, compoziția lor și procedurile de lucru trebuie să fie bine definite și raportate de consiliul de administrație. Membrii consiliului de administrație trebuie să se implice personal în mod efectiv pentru îndeplinirea responsabilităților lor. Pentru a se realiza acest obiectiv în unele state există o limitare a numărului de funcții de administrator pe care le poate ocupa o persoană. În România un administrator nu poate să exercite concomitent mai mult de 5 mandate de administrator și/sau membru al consiliului de supraveghere. 7.6. În vederea îndeplinirii responsabilităților lor, membrii consiliului de administrație trebuie să aibă acces la informații corecte, relevante și prompte (Principiul 6F) Acest principiu își găsește aplicarea îndeosebi în situațiile în care administrarea societății este organizată pe două nivele. Administratorii neexecutivi sau membrii consiliului de supraveghere au acces în mod obiectiv la mai puține informații decât executivii companiei. Din aceste considerente se impune o informare permanentă, detaliată și corectă a persoanelor nonexecutive cu atribuții de conducere cu privire la afacerile acesteia. Trebuie făcută precizarea că s-a dezvoltat în ultimii ani un principiu subsidiar, generat de necesitățile practice de eficiență a conducerii companiilor, în special a celor multinaționale, acela al separării funcțiilor de conducere executive de cele nonexecutive. Se manifestă din acest punct de vedere în acest domeniu două tendințe (despre sisteme de administrare în guvernarea corporatistă1: 1 A se vedea: Gh. Piperea, op. cit., p. 545–546; M. Naneș, M. Ion, op. cit., p. 42–48.
– una ce impune un consiliu de administrație unitar, în care există un consiliu de administrație format din persoane ce dețin funcții executive, dar și din persoane care nu sunt implicate direct în managementul companiei; această orientare este specifică companiilor britanice și americane și are la bază teoria agenției care privește administratorii ca pe reprezentanți ai acționarilor, aceștia având dreptul de a numi întreg managementul companiei; – cealaltă care instituie un organism de conducere pe două nivele, funcțiile executive fiind separate de cele nonexecutive, orientare specifică Germaniei și Franței; persoanele fără rol executiv constituie un consiliu de supraveghere a activității managerilor, care dețin puterea executivă; particularitatea în acest caz o reprezintă faptul că, în mod uzual, conducerea executivă este numită de către acest consiliu de supraveghere, acționarii nemaijucând așadar același rol în numirea managerilor companiei. În situația în care avem de-a face cu o împărțire a conducerii companiei pe două nivele, consiliul de supraveghere are obligația de a monitoriza și controla activitatea managementului și de a lua măsurile necesare pentru a preveni abuzurile sau erorile acestuia. În această ipostază, consiliul de supraveghere reprezintă „interfața între acționari și management”1. 1 Gh. Piperea, op. cit., p. 550.
Conducerea companiei (administratorii, directorii) trebuie să acționeze cu bună-credință, în baza unor informații complete și în scopul îndeplinirii intereselor acționarilor și ale companiei. S-a afirmat2 că administratorii „inteligenți” ai unei companii trebuie să descentralizeze puterea de decizie și să creeze un cadrul colegial pentru luarea hotărârilor referitoare la operațiunile economice ale societății. În orice situație, conducătorii unei companii trebuie să nu piardă contactul cu realitatea, să dețină informații corecte, astfel încât să nu își piardă menirea primordială: aceea de a executa politica economică a societății, în conformitate cu hotărârile acționarilor. 2 M. Novak, On Corporate Governance. The Corporation As It Ought to Be, The AEI Press, Washington D.C., 1997, p. 27.
Punerea în aplicare a principiilor guvernanței corporative
Instrumentele de punere în executare a principiilor guvernării corporative
Sistemul guvernării corporative conține mecanisme interne și mecanisme externe de punere în practică a principiilor generale. Elementele interne se referă la posibilitatea dată de reglementările legale acționarilor de a exercita un control asupra consiliului de administrație, în primul rând prin exercitarea dreptului de vot în cadrul adunărilor generale. Pe de altă parte, în cadrul mecanismelor interne de punere în practică a principiilor guvernanței corporative se încadrează și facilitarea accesului la justiție în cazul în care se impune obținerea unor hotărâri judecătorești care să oblige administratorii societății să-și îndeplinească îndatoririle. Mecanismelor externe de aplicare a principiilor guvernanței corporative constau în esență în dispozițiile normative referitoare la dreptul societar, la depistarea și sancționarea fraudele săvârșite de organele de conducere ale societății sau la procedurile de insolvență3. 3 B. Pettet, Company Law, Second Edition, Longman Law Series, Pearson Education Limited, 2005, p. 55.
Condiții ale exercitării guvernării corporative în viziunea doctrinei americane
În literatura juridică americană au fost sintetizate o serie de concepte care reprezintă condiții sine qua non pentru funcționarea guvernării corporative1: 1 CFA Institute, Ethics, Professional Standards and Quantitative Methods, Charlottesville Virginia, 2006, Program Curriculum, p. 161.
– administratorii și directorii trebuie să acționeze în interesul acționarilor; – societatea trebuie să acționeze într-o manieră legală și etică în relațiile cu toți acționarii; – toți acționarii trebuie să aibă drepturi egale să participe la conducerea companiei și să beneficieze de un tratament corect din partea administratorilor și a managerilor; – consiliul de administrație trebuie structurat astfel încât să acționeze în mod independent față de conducerea executivă; – acționarii trebuie informați complet, corect, eficace, la timp și într-o manieră relevantă și verificabilă, în legătură cu toate operațiunile încheiate de către societate. Aplicarea principiilor guvernării corporative în România
Considerații generale
Legislația română din ultimii ani a făcut pași importanți pe drumul adaptării la principiile guvernării corporative. Instituirea unor reguli și principii de protecție a drepturilor acționarilor, în special a celor minoritari, în legislația specifică pieței de capital a fost marcată de spiritul guvernării corporative. În unele privințe se poate afirma că transformarea legislativă din țara noastră a fost semnificativă, România neaflându-se la nivelul reglementărilor, în linii mari, mai prejos în momentul de față decât alte state europene cu tradiție mai veche în economia de piață. Legislația pieței de capital s-a adaptat în cea mai mare măsură cerințelor inserate în directivele Parlamentului European, în ceea ce privește protecția investitorilor și asigurarea unui regim propice unei bune guvernări corporative. Noua formă a Legii societăților comerciale nr. 31/1990 este, de asemenea, în consonanță cu principiile OECD ale guvernării corporative, prin crearea unei distincții între funcțiile executive și cele nonexecutive ale administratorilor, inclusiv prin cerința independenței unor membri ai consiliului de administrație, prin consacrarea legislativă a drepturilor unor categorii de acționari de a participa activ la viața socială (prin introducerea unor puncte pe ordinea de zi a adunării generale, prin posibilitatea adresării de întrebări consiliului de administrație, prin exercitarea votului în absență etc.) sau prin extinderea unor drepturi ale acționarilor deja existente (dreptul la un preț legal în caz de retragere, dreptul la informare, dreptul de a obține convocarea adunării generale). Marea problemă a țării noastre o reprezintă însă nearmonizarea normelor recent introduse cu cele mai vechi, din dreptul comun sau chiar de ordin constituțional. Existența unor neconcordanțe ireconciliabile între normele de drept societar și cele aparținând legislației pieței de capital constituie o stavilă serioasă în conturarea unui sistem legislativ stabile și coerent, care să conducă la o aplicare a legii unitară și predictibilă. Din punct de vedere al punerii în executare a dispozițiilor legale referitoare la guvernarea corporativă în general și la drepturile acționarilor în special apar piedici deosebite datorită necunoașterii cadrului legal atât de către titularii drepturilor, cât și de către persoanele (acționari) cărora le revin obligațiile corelative (societățile emitente prin administratori și directori sau entitățile statale administrative și/sau jurisdicționale). Pe de altă parte, accesul la justiție, vital în cazul nerespectării drepturilor acționarilor, este îngreunat uneori de inexistența unor instanțe sau magistrați specializați în acest domeniu. Din această perspectivă, apreciem că Metodologia de implementare a principiilor OECD, recent elaborată de această organizație, poate reprezenta un ghid eficace în vederea înlăturării greutăților de punere în aplicare a principiilor guvernării corporative, îndeosebi pentru faptul că aceste proceduri reflectă experiența petrecută în ultimii ani în state cu o legislație și un mediu de afaceri mult mai dezvoltate. Am tratat în cadrul acestei lucrări pe larg toate acele aspecte legate de drepturile acționarilor aplicabile în temeiul normelor legale în vigoare în România. În acest capitol, vom evidenția anumite aspecte legate de aplicabilitatea principiilor guvernării corporative în legislația română. Guvernarea corporativă în Legea societăților comerciale nr. 31/1990
Legea nr. 441/2006 a introdus o serie de prevederi care sunt în consonanță cu principiile guvernării corporative stabilite de OECD. Un grup interministerial a elaborat de altfel în acest sens, un set de propuneri adresate inițiatorului legii, Ministerului de Justiție, în vederea integrării în legislația românească a principiilor OECD. Legea nr. 441/2006 a introdus o serie de prevederi în vederea armonizării legislației societăților comerciale cu principiile OECD ale guvernanței corporative. Cele mai semnificative reflectări ale Principiilor OECD în Legea societăților comerciale constau în: 2.1. Separarea funcțiilor executive de cele nonexecutive. Introducerea instituției administratorului independent Dispozițiile Legii societăților comerciale conțin referiri importante legate de delimitarea unor funcții executive de cele nonexecutive în cadrul unei societăți pe acțiuni. Este una dintre cele mai importante aplicații ale principiilor guvernării corporative în dreptul societar românesc. Din interpretarea sistematică a unor norme legale din Subsecțiunea 1 a Secțiunii a 3-a din Legea nr. 31/1990, rezultă situațiile în care este obligatorie instituirea unor funcții de administratori neexecutivi în cadrul consiliului de administrație al unei societăți comerciale. Potrivit dispozițiilor art. 1381 alin. (1), în cazul în care într-o societate are loc delegarea atribuțiilor de conducere, majoritatea membrilor consiliului de administrație trebuie să fie neexecutivi. Conform art. 1381 alin. (2), membri neexecutivi ai consiliului de administrație sunt cei care nu au fost numiți directori. O asemenea cerință nu este necesară în cazul microîntreprinderilor și a întreprinderilor mici (art. 1521 din Legea nr. 31/1990). În cadrul art. 143 alin. (4) se arată că în cazul societăților pe acțiuni ale căror situații financiare anuale fac obiectul unei obligații legale de auditare financiară, delegarea conducerii societății către directori este obligatorie. Directorii pot fi numiți din cadrul sau din afara consiliului de administrație. În practică s-a ridicat întrebarea care sunt persoanele care trebuie să li se delege atribuțiile de conducere în conformitate cu dispozițiile art. 143 alin. (1) și (4) din Legea nr. 31/1990. Din interpretarea sistematică a normelor juridice cuprinse în Legea nr. 31/1990, referitoare la conducerea societăților pe acțiuni, rezultă că directorii, în sensul art. 143 alin. (1), sunt acele persoane care îndeplinesc o parte din atribuțiile acordate de lege administratorilor. Celelalte persoane cu funcții de conducere în cadrul societății, indiferent de denumire postului ocupat, nu îndeplinesc criteriul avut în vedere de art. 143 alin. (1). Această concluzie reiese din interpretarea gramaticală a dispozițiilor art. 143 alin. (5) coroborate cu cele ale art. 143 alin. (1) din Legea nr. 31/1990. Ținând cont de interpretarea dispozițiilor legale în vigoare se impun următoarele concluzii: a) vor fi considerați directori ai societății, în sensul avut în vedere de art. 143 alin. (1) din Legea nr. 31/1990, acele persoane care au putere de prezentare a societății în raporturile cu terții și/sau în justiție; b) vor fi considerați directori ai societății, în sensul avut în vedere de art. 143 alin. (1) din Legea nr. 31/1990, acele persoane care pot angaja în mod valabil societatea în raporturi juridice cu terții; c) în cazul sucursalelor societății, ținând cont de dispozițiile exprese ale art. 45 alin. (2) din Legea nr. 31/1990, raportate la cele ale art. 45 alin. (1), potrivit cărora conducătorii sucursalelor sunt obligați să depună la registrul comerțului semnăturile lor, fiind așadar asimilați reprezentanților societății, rezultă că toți directorii de sucursale trebuie considerați a avea calitatea de directori, conform dispozițiilor art. 143 alin. (1). Instituția administratorului independent a fost introdusă ca urmare a aplicării principiilor guvernării corporative. Actul constitutiv sau hotărârea adunării generale pot să prevadă ca unul sau mai mulți membri ai consiliului de administrație să fie independenți. În conformitate cu prevederile art. 1382 alin. (2) din Legea nr. 31/1990, la desemnarea administratorului independent, adunarea generală ordinară a acționarilor va avea în vedere următoarele criterii: a) să nu fie director al societății sau al unei societăți controlate de către aceasta și să nu fi îndeplinit o astfel de funcție în ultimii 5 ani; b) să nu fi fost salariat al societății sau al unei societăți controlate de către aceasta ori să fi avut un astfel de raport de muncă în ultimii 5 ani; c) să nu primească sau să fi primit de la societate ori de la o societate controlată de aceasta o remunerație suplimentară sau alte avantaje, altele decât cele corespunzând calității sale de administrator neexecutiv; d) să nu fie acționar semnificativ al societății; e) să nu aibă sau să fi avut în ultimul an relații de afaceri cu societatea ori cu o societate controlată de aceasta, fie personal, fie ca asociat, acționar, administrator, director sau salariat al unei societăți care are astfel de relații cu societatea, dacă, prin caracterul lor substanțial, acestea sunt de natură a-i afecta obiectivitatea; f) să nu fie sau să fi fost în ultimii 3 ani auditor financiar ori asociat salariat al actualului auditor financiar al societății sau al unei societăți controlate de aceasta; g) să nu fie director într-o altă societate în care un director al societății este administrator neexecutiv; h) să nu fi fost administrator neexecutiv al societății mai mult de 3 mandate; i) să nu aibă relații de familie cu o persoană aflată în una dintre situațiile prevăzute la lit. a) și d). Un alt element izvorât din aplicarea principiilor guvernării corporative în dreptul societar din România îl reprezintă crearea unor comitete în cadrul consiliului de administrație. Potrivit art. 1402, consiliul de administrație poate crea comitete consultative formate din cel puțin 2 membri ai consiliului și însărcinate cu desfășurarea de investigații și cu elaborarea de recomandări pentru consiliu, în domenii precum auditul, remunerarea administratorilor, directorilor, cenzorilor și personalului, sau cu nominalizarea de candidați pentru diferitele posturi de conducere. Comitetele vor înainta consiliului în mod regulat rapoarte asupra activității lor. Pentru întreprinderile mici și pentru microîntreprinderi nu este aplicabil acest text legal. Cel puțin un membru al fiecărui comitet trebuie să fie administrator neexecutiv independent. Comitetul de audit și cel de remunerare sunt formate numai din administratori neexecutivi. Cel puțin un membru al comitetului de audit trebuie să dețină experiență în aplicarea principiilor contabile sau în audit financiar. 2.2. Instituirea sistemului dualist de administrare al societății Legea nr. 441/2006 a introdus posibilitatea acționarilor unei societăți de a opta între sistemul unitar de administrare al societăți, sistem tradițional, întemeiat pe alegerea directă de către adunarea generală a unui consiliu de administrație care are atribuții de conducere și reprezentare și un sistem de administrare structurat pe două nivele. Sistemul dualist de administrare cuprinde două structuri – consiliul de supraveghere și directoratul. Legea societăților comerciale cuprinde în art. 153-15311 dispoziții care se referă în mod exclusiv la sistemul dualist, iar în cadrul art. 15311-1551 dispoziții comune sistemului unitar și sistemului dualist. Adoptarea sistemului dualist de către societățile pe acțiuni reprezintă decizia neechivocă a acționarilor de a asigura delimitarea între funcțiile executive ale societății și administrarea acesteia de către persoane neimplicate direct în deciziile manageriale. Sistemul dualist de administrare trebuie să fie prevăzut în mod expres în cadrul actului constitutiv, potrivit art. 153 alin. (1) din Legea nr. 31/1990, existând posibilitatea nelimitată a acționarilor de a introduce sau elimina din actul constitutiv prevederile referitoare la sistemul dualist. În cazul sistemului dualist, conducerea societății pe acțiuni revine în exclusivitate directoratului, care îndeplinește actele necesare și utile pentru realizarea obiectului de activitate al societății, cu excepția celor rezervate de lege în sarcina consiliului de supraveghere și a adunării generale a acționarilor. Toate atribuțiile directoratului sunt exercitate sub controlul consiliului de supraveghere. Directoratul este format dintr-unul sau mai mulți membri, întotdeauna fiind un număr impar. În cazul în care este un singur membru va purta titulatura de director general, iar în ipoteza societăților ale căror situații financiare trebuie în mod obligatoriu auditate numărul minim de directori este de trei. Desemnarea membrilor directoratului revine consiliului de supraveghere, care atribuie totodată unuia dintre ei funcția de președinte al directoratului. Membrii directoratului pot fi revocați oricând de către consiliul de supraveghere. Actul constitutiv poate prevedea ca ei pot fi revocați și de către adunarea generală ordinară a acționarilor. Daca revocarea lor survine fără justă cauză, membrii directoratului sunt îndreptățiți la plata unor daune-interese. Potrivit art. 1533, directoratul reprezintă societatea în raport cu terții și în justiție. În lipsa unei stipulații contrare în actul constitutiv, membrii directoratului reprezintă societatea doar acționând împreună. Jucând rolul de interfață între acționari și conducerea executivă a societății, consiliul de supraveghere reprezintă societatea în raporturile cu directoratul. Cel puțin odată la 3 luni, directoratul prezintă un raport scris consiliului de supraveghere cu privire la conducerea societății, cu privire la activitatea acesteia și la posibila sa evoluție. Pe lângă informarea periodică, directoratul comunică în timp util consiliului de supraveghere orice informație cu privire la evenimentele ce ar putea avea o influență semnificativă asupra situației societății. Consiliul de supraveghere poate solicita directoratului orice informații pe care le consideră necesare pentru exercitarea atribuțiilor sale de control și poate efectua verificări și investigații corespunzătoare. Fiecare membru al consiliului de supraveghere are acces la informațiile transmise consiliului. Directoratul înaintează consiliului de supraveghere situațiile financiare anuale și raportul sau anual, imediat după elaborarea acestora. Totodată, directoratul înaintează consiliului de supraveghere propunerea sa detaliată cu privire la distribuirea profitului rezultat din bilanțul exercițiului financiar, pe care intenționează să o prezinte adunării generale. Consiliul de supraveghere este numit de către adunarea generală ordinară a acționarilor, cu excepția primilor membri ai săi care sunt numiți prin actul constitutiv. Membrii consiliului de supraveghere pot fi revocați oricând de adunarea generală a acționarilor, cu o majoritate de cel puțin două treimi din numărul voturilor acționarilor prezenți. Potrivit art. 1538, membrii consiliului de supraveghere nu pot fi concomitent membri ai directoratului. De asemenea, ei nu pot cumula calitatea de membru în consiliul de supraveghere cu cea de salariat al societății. Prin actul constitutiv sau prin hotărâre a adunării generale a acționarilor se pot stabili condiții specifice de profesionalism și independență pentru membrii consiliului de supraveghere. În aprecierea independenței unui membru al consiliului de supraveghere trebuie respectate cel puțin criteriile prevăzute de lege pentru administratorii independenți. În conformitate cu dispozițiile art. 1539, consiliul de supraveghere are următoarele atribuții principale: a) exercită controlul permanent asupra conducerii societății de către directorat; b) numește și revocă membrii directoratului; c) verifică conformitatea cu legea, cu actul constitutiv și cu hotărârile adunării generale a operațiunilor de conducere a societății; d) raportează cel puțin odată pe an adunării generale a acționarilor cu privire la activitatea de supraveghere desfășurată. În cazuri excepționale, când interesul societății o cere, consiliul de supraveghere poate convoca adunarea generală a acționarilor. Aceste situații deosebite pot apărea de pildă în cazul în care este necesară întrunirea adunării generale și directoratul nu își îndeplinește obligația legală de convocare. Potrivit art. 1539 alin. (3), consiliului de supraveghere nu îi pot fi transferate atribuții de conducere a societății. Cu toate acestea, în actul constitutiv se poate prevedea că anumite tipuri de operațiuni nu pot fi efectuate decât cu acordul consiliului. În cazul în care consiliul nu își dă acordul pentru o astfel de operațiune, directoratul poate cere acordul adunării generale ordinare. Hotărârea adunării generale cu privire la un asemenea acord este dată cu o majoritate de trei pătrimi din numărul voturilor acționarilor prezenți. Actul constitutiv nu poate stabili o altă majoritate și nici stipula alte condiții. O asemenea prevedere subliniază o viziune asupra rolului avut de consiliului de supraveghere de fi un organ alcătuit din profesioniști care să asigure supravegherea afacerilor societății, pe criterii de oportunitate și legalitate, la adăpost de deciziile discreționare ale unui acționar majoritar. Totodată, ținând cont de faptul că membrii consiliului de supraveghere sunt numiți cu majoritate simplă de către adunarea generală ordinară, reiese că acționarii care au dețineri majoritare vor impune fără probleme componența consiliului de supraveghere, reprezentații lor în acest organism fiind prezumați a urmări realizarea intereselor lor. Doar în ipoteza în care se creează o falie între acționarii care au nominalizat majoritatea membrilor în consiliul de supraveghere și acești membri va deveni operabil art. 1539 alin. (3). În caz contrar, este greu de presupus că se va ajunge la situație în care adunarea generală să voteze cu o majoritate de trei pătrimi împotriva unei decizii a consiliului de supraveghere care a blocat o inițiativă a directoratului. Ținând cont de cvorumul cerut de lege pentru schimbarea membrilor consiliului de supraveghere, le va fi mult mai simplu acționarilor care vor dori să ratifice o decizie a directoratului în ciuda opoziției consiliului de supraveghere să procedeze la înlocuirea membrilor consiliului decât să voteze într-o adunare de același tip, ordinară, cu o majoritate mai mare o rezoluție de aprobare a actelor respective. Consiliul de supraveghere poate crea comitete consultative, formate din cel puțin 2 membri ai consiliului și însărcinate cu desfășurarea de investigații și cu elaborarea de recomandări pentru consiliu, în domenii precum auditul, remunerarea membrilor directoratului și ai consiliului de supraveghere și a personalului sau nominalizarea de candidați pentru diferitele posturi de conducere. Comitetele vor trebui să înainteze consiliului în mod regulat rapoarte asupra activității lor. Cel puțin un membru al fiecărui comitet creat trebuie să fie membru independent al consiliului de supraveghere. Cel puțin un membru al comitetului de audit trebuie să dețină experiență relevantă în aplicarea principiilor contabile sau în audit financiar. În cazul societăților pe acțiuni ale căror situații financiare anuale fac obiectul unei obligații legale de auditare financiară, crearea unui comitet de audit în cadrul consiliului de supraveghere este obligatorie. Prima societate importantă care a adoptat sistemul dualist de administrare în România este SNP PETROM SA. Adunarea generală extraordinară a acționarilor din data de 17 aprilie 2007 a decis modificarea actului constitutiv al societății prin introducerea prevederilor referitoare la administrarea societății în baza sistemului dualist conform Legii nr. 31/1990, astfel cum a fost modificată prin Legea nr. 441/2006. A fost creat un consiliu de supraveghere format din 9 membri, din care cel puțin 4 urmează a fi independenți față de acționarul majoritar. Independența este interpretată conform noului Act Constitutiv al PETROM prin absența oricăror relații juridice în ultimii trei ani între membrul în consiliul de supraveghere considerat independent și acționarul majoritar (OMV), un afiliat al acestuia sau o persoană aflată în relații contractuale de durată. 2.3. Concluzii privind aplicarea principiilor OECD referitoare la guvernanța corporativă în dreptul societar românesc În cuprinsul acestei lucrări am prezentat pe larg drepturile care le revin acționarilor potrivit legislației române în vigoare. O parte dintre aceste prerogative legale au fost introduse în legislație înainte de adoptarea Principiilor de către OECD (unele dintre ele regăsindu-se chiar în prima variantă, cea din 1887, a Codului comercial). Altele au fost ocrotite prin norme juridice în ultimii ani ca urmare a procesului de integrare europeană, a orientării spre standardele economiei de piață și a dorinței de creare a unei piețe de capital atractive. Dincolo de orice speculații referitoare la existența unei tendințe la nivelul autorităților de evitarea a apărării principiilor transparenței și protecției investitorilor, considerăm că a rămas un drum lung de parcurs pentru punerea în aplicare efectivă a principiilor de guvernare corporativă. Astfel cum am arătat mai sus, la nivelul legislației naționale normele europene referitoare la drepturile acționarilor și principiile guvernări corporative sunt suficient reflectate. Cel mai important factor care trebuie însă implementat în sistemul de drept societar românesc îl reprezintă acele mecanisme legale eficiente care să permită punerea în aplicare concretă a principiilor enunțate, incluzând accesul ușor la justiție (simplificarea unor proceduri, spre exemplu), sporirea unor mijloace necontencioase de valorificare a unor drepturi, crearea unui sistem sancționator eficient, just și echilibrat, pentru situațiile în care se produc încălcări ale drepturilor acționarilor. Categoria PLUS din cadrul Bursei de Valori București
Bursa de Valori București a înființat o categorie virtuală în cadrul căreia a intenționat să introducă societățile emitente care aderă la cele mai înalte principii de transparență și de respectare a drepturilor acționarilor. Regulile pe care se întemeiază această categorie sunt inspirate de principiile guvernării corporative emise de către OECD. Scopurile afirmate ale creării Categoriei PLUS sunt: aderarea la standardele înalte de guvernare corporativă, creșterea încrederii investitorilor în piață bursieră, conștientizarea și afirmarea drepturilor acționarilor cu privire în special la accesul liber la informații și la controlul managementului companiilor. Pot fi admise la această categorie toate societățile române listate la B.V.B. Societatea emitentă este ținută, pentru a fi admisă la această categorie, să introducă în maxim trei luni de la dată admiterii în actul constitutiv toate normele din „Codul de conducere și administrare”, elaborat în baza principiilor OECD. Corelativ cu această obligație, emitentul trebuie să elimine, în același termen, din actul constitutiv toate prevederile contrare „Codului...”. În vederea menținerii în această categorie, societățile emitente trebuie să îndeplinească o serie de cerințe vizând informarea regulată și promptă a publicului în legătură cu datele sale financiare, tranzacțiile între persoanele implicate și societate, date privind repartizarea profitului etc. (toate aceste cerințe sunt cuprinse în legislația incidentă). „Codul de conducere și administrare” reprezintă în mare parte un ansamblu de norme extrase din prevederile Legii nr. 31/1990, ale Legii nr. 297/2004 și ale reglementarilor C.N.V.M., redactate în spiritul principiilor OECD. Ca element de noutate este introdusă regula ca cel puțin 25% din administratori să fie independenți. Administrator independent este acea persoană care: nu a fost administrator sau funcționar al societății în ultimii trei ani și nici nu este ruda a uneia dintre aceste persoane; nu primește în mod curent nicio remunerație, în afara indemnizației de la societatea emitentă sau de la filialele acesteia; nu are raporturi de salariat, asociat sau acționar semnificativ cu persoane care acordă consultanță sau alte servicii similare emitentului sau cu persoane care au afaceri semnificative cu emitentul; nu are interes în nicio tranzacție semnificativă sau relație de afaceri în care este implicat emitentul sau filialele acestuia. Cu toate că acest Cod nu aduce constrângeri semnificative pentru emitenți, conținând, spre exemplu, obligații de raportare prezente și în legislația pieței de capital, până în prezent o singură societate, controlată de un fond american de investiții, a fost înscrisă la categoria PLUS. În prezent, este în curs de elaborare un nou Cod al Guvernanței Corporative. Protecția acționarilor minoritari
Noțiunea și importanța protecției acționarilor minoritari
Conceptul de protecție a acționarilor minoritari
Noțiunea de acționar minoritar nu este definită în legislația română. Ea a intrat însă în limbajul uzual pentru a descrie acea categorie de acționari care nu dețin controlul asupra unei societăți pe acțiuni. De regulă, se vorbește de un acționar majoritar și de o sumedenie de acționari minoritari într-o societate comercială. În viziunea tradițională nord-americană, acționarii minoritari sunt toți acei acționari care dețin sub 50% din drepturile de vot într-o companie. Într-o viziune mai largă, prin comparație cu acționarii care pot să influențeze deciziile, acționarii minoritari sunt acei acționari care nu au posibilitatea de a controla deciziile într-o societate. Protecția acționarilor minoritari reprezintă unul dintre principiile de bază ale guvernanței corporative, însă am preferat să o tratăm în mod separat datorită complexității chestiunilor ridicate de respectarea drepturilor și intereselor acționarilor minoritari, îndeosebi în ipoteza existenței unui conflict cu interesele acționarilor care dețin controlul. Acționarii minoritari ai unei societăți nu sunt priviți în general de mentalul colectiv din țara noastră drept o categorie de persoane care ar necesita o protecție deosebită, chiar dacă milioane de cetățeni ai României au sau au avut această calitate datorită programelor de privatizare în masă. În principiu, singurele drepturi la care aspiră cea mai extinsă categorie de acționari din România sunt dreptul la dividende și posibilitatea de a-și înstrăina acțiunile la un preț cât de cât rezonabil. Regulile și principiile guvernării corporative încep însă să se impună după cum am văzut și în legislația românească, iar societățile pe acțiuni de dimensiuni în vederea derulării afacerilor, au pășit pe drumul aplicării acestor cerințe ale guvernării corporative. Protecția acționarilor minoritari reprezintă ansamblul de norme juridice destinate ocrotirii drepturilor și intereselor legitime ale persoanelor fizice sau juridice care dețin participații minoritare la societăți comerciale pe acțiuni. Protecția acționarilor minoritari este considerabil mai avansată din punct de vedere legislativ în cazul societăților tranzacționate pe piața de capital, în special a celor tranzacționate pe o piață reglementată. Conceptul de protecție a acționarilor minoritari a fost dezvoltat, ca și cel de guvernanță corporativă, în primul rând în Statele Unite, apoi în țările care aplică common law. Filosofia protecției acționarilor minoritari s-a bazat pe rolul nelimitat al judecătorilor de a judeca diverse situații juridice, chiar dacă nu există norme legale care să definească, descrie și analizeze respectiva situație. În statele de drept romano-german, inspirate de legislația de drept civil franceză, au început în a doua parte a secolului al XX-lea a fi elaborate norme care juridice destinate asigurării unui cadru de protecție a drepturilor acționarilor minoritari. Un rol deosebit de important în dezvoltarea protecției acționarilor minoritari l-a avut implementarea legislației Uniunii Europene în statele membre, întrucât reglementările europene, chiar dacă s-au situat la nivel de recomandare, au fost deosebit de avansate din punct de vedere al guvernanței corporative față de normele din legislațiile naționale. Cu toate acestea, în practică, până în momentul de față se constată aplicarea unui grad mai ridicat de protecție a intereselor acționarilor minoritari în statele al căror sistem de drept se bazează pe common law decât în cele de drept reglementat1. 1 W.A. Reese Jr., M.S. Weisbach, Protection of Minority Shareholders Interests, Cross–listings in United States and subsequent Equity Offerings, apud papers.ssrn.com.
Social Science Research Network (SSRN) reprezintă o instituție care are drept obiectiv diseminarea rapidă, pe o scară cât mai largă, prin intermediul internetului a celor mai recente cercetări în domeniul științelor sociale.
Importanța protejării drepturilor și intereselor acționarilor minoritari
Fatalmente, interesele acționarilor minoritari sunt divergente în aproape toate cazurile cu cele ale acționarului majoritar. Una dintre funcțiile esențiale ale dreptului societar este aceea de a controla conflictele de interese între acționarii care exercită controlul asupra companiei (acționarii majoritari sau acționari care au dețineri semnificative) numiți în limbajul pieței de capital insideri și persoanele care au calitatea de outsideri, neavând acces la informații privilegiate legate de activitatea companiei, intrând în această categorie acționarii minoritari și creditorii societății2. 2 R.R. Kraakman, P. Davies, H. Hansmann, G. Hertig, K.J. Hopt, H. Kanda, E.B. Rock, The Anatomy of Corporate Law. A Comparative and Functional Approach, Oxford University Press, 2006, p. 21.
Adoptarea unor decizii de către conducerea societății, consiliul de administrație, consiliul de supraveghere sau directorat, chiar dacă teoretic se realizează prin respectarea și promovarea interesului societății emitente, întotdeauna va ține cont și de interesele acționarilor care controlează societatea. Nu ar fi logic ca lucrurile să se petreacă în alt mod, din moment ce acționarii care dețin controlul au cea mai importantă participație, de regulă, la capitalul social. Interesele acționarilor minoritari nu pot fi protejate în mod suficient de dispozițiile legale de drept comun, aplicabile tuturor acționarilor unei companii. În scopul promovării unui cadrul legal special ocrotirii acestor interese, au fost dezvoltate, în Statele Unite la început, după cum am văzut, principii ale guvernanței corporative, preluate și nuanțate de către Organizația pentru Dezvoltare Economică și Cooperare – OECD. Protecția acționarilor minoritari reprezintă o chestiune aparte în cadrul principiilor guvernanței corporative, fiind una dintre rațiunile pentru care OECD, Banca Mondială și alte organisme recomandă aplicarea acestor principii. Scopul final al asigurării unui cadru legal protector pentru drepturile și interesele acționarilor minoritari este acela de a dezvolta încrederea investitorilor în economia respectivă în general și în piața de capital pe care se tranzacționează acțiunile emitenților care aplică guvernanța corporativă în special. Astfel cum am văzut în Capitolul XIV – Guvernarea Corporativă, dezvoltarea companiilor și a economiei unei țări în general este strâns legată de climatul de încredere pe care îl au investitorii în ocrotirea intereselor și drepturilor lor în situația în care realizează investiția în societatea respectivă. O investiție majoră nu se realizează fără o analiză profundă și detaliată a tuturor implicațiilor efectuării ei și a tuturor situațiilor economice sau juridice care pot apărea în viitor. Marii actori ai pieței de capital, fie că sunt fonduri de investiții, fonduri de pensii, bănci sau alți investitori instituționali, atunci când realizează o investiție de portofoliu au în vedere cadrul economic și legal aplicabil companiei respective. În aceste condiții, managementul acestor entități își va baza decizia investițională și pe nivelul de protecție a intereselor acționarilor minoritari de către legislație și autorități. Această analiză este obligatori ținând cont că investitorul instituțional respectiv va dobândi calitatea de acționar minoritar în societatea ale cărei acțiuni le va achiziționa pe piața de capital, supus riscului de a suporta eventuale acțiuni abuzive din partea acționarului majoritar. Din aceste considerente, statele cu un grad mai ridicat de protecție al acționarilor minoritari, fie că se realizează în temeiul unor dispoziții legale codificate, fie că ocrotirea intereselor acestor acționari se realizează pe cale pretoriană, se bucură de un nivel al investițiilor mai ridicat decât acelea în care protecția se situează la un nivel mai scăzut. Principalele riscuri ale acționarului minoritar
Riscurile la care este expusă o participație minoritară într-o companie sunt variate și pot să apară sub diverse forme. Cauza acestor riscuri trebuie căutată în dorința acționarilor care controlează compania de a obține profituri fără a ține cont de eventuala lezare a intereselor celorlalți acționari Vom identifica aceste riscuri doar la nivel generic, întrucât am analizat pe tot parcursul acestei lucrări cazurile particulare de încălcare a drepturilor acționarilor, riscurile ce se nasc în momentul în care o persoană achiziționează un pachet de acțiuni al unei societăți, fără însă ca acest pachet să-i asigure controlul asupra acestei companii. Riscul exproprierii1
1 Utilizăm termenul de expropriere în sens larg și nu în sensul limitat de legislația civilă română la operațiunea derulată de o entitate de drept public. În accepțiunea folosită pe parcursul acestui capitol, exproprierea poate fi realizată de orice acționar majoritar.

Exproprierea reprezintă, după cum bine se cunoaște, operațiunea în care este pierdut dreptul de proprietate asupra acțiunilor. Exproprierea se poate realiza direct sau indirect. Riscul acționarilor minoritari este acela de a pierde dreptul de proprietate asupra acțiunilor în schimbul unei valori inferioare valorii reale. O modalitate legală de expropriere directă este, după cum am văzut în Capitolul XI – Dreptul la un preț legal, exercitarea dreptului de squeeze-out, prevăzut în legislația noastră de art. 206 din Legea nr. 297/2004. Exproprierea indirectă se realizează prin mai multe modalități. Cele mai frecvente par a fi: A. Lichidarea voluntară a societății. Operațiunea de lichidare poate fi voluntară, situație în care acționarul majoritar va putea adopta diverse strategii pentru a acorda acționarilor minoritari sume cât mai reduse drept contravaloare a acțiunilor deținute de aceștia: subevaluarea activelor, care sunt apoi preluate în natură de acționarul majoritar, vânzarea fictivă a activelor către interpuși ai acționarului majoritar în cadrul lichidării la sume inferioare valorii de piață a acestora etc. B. Lichidarea forțată a societății prin contractarea unor datorii fictive – avem de-a face cu bancruta frauduloasă într-un asemenea caz. C. Vânzarea majorității activelor societății la prețuri inferioare valorii reale. În acest caz, acționarii societății respective vor păstra un drept de proprietate asupra unor acțiuni a căror valoare reală va fi extrem de redusă comparativ cu momentul anterior operațiunii de înstrăinare. Practic, deși se păstrează dreptul de proprietate asupra acțiunilor, valoarea economică a acestora este drastic redusă, putând tinde spre zero. Vânzarea activelor este coroborată în unele cazuri cu operațiuni de „sifonare” a lichidităților din compania respectivă astfel încât drumul spre insolvență este astfel scurtat. În legislația română, orice act juridic de dobândire, înstrăinare, schimb sau de constituire în garanție a unor active din categoria activelor imobilizate ale societății, a căror valoare depășește, individual sau cumulat, pe durata unui exercițiu financiar, 20% din totalul activelor imobilizate, mai puțin creanțele, vor fi încheiate de către administratorii sau directorii societății numai după aprobarea prealabilă de către adunarea generală extraordinară a acționarilor, în cazul societăților listate, iar în cazul societăților închise orice act juridic cu o valoare de peste 50% trebuie aprobat de AGEA. Principiile guvernanței corporative impun informarea publicului cu privire la tranzacțiile importante de acest gen. Riscul diluării
Participațiile acționarilor minoritari pot fi diluate prin următoarele metode: A. Majorarea capitalului social prin ridicarea sau nerespectarea dreptului de preferință. În unele situații nu este nevoie să fie încălcat dreptul de preferință, întrucât acționarii minoritari nu vor achiziționa noi titluri ale unui emitent care le încalcă drepturile și interesele, riscul investițional fiind ridicat datorită atitudinii managementul și suspiciunilor privind scurgerea de fonduri din compania respectivă. Pe de altă parte, în cazul unui emitent nelichid pe piața de capital sau a unuia nelistat, acționarii minoritari nu își vor majora expunerea prin participarea la majorarea de capital social, deoarece momentul ieșirii din societate și a valorificării titlurilor respective este incert. B. Emiterea de obligațiuni convertibile în acțiuni cu ridicarea sau nerespectarea dreptului de preferință. C. Fuziunea. În cazul fuziunilor, cota de participare la capitalul social al noii entități rezultate în urma fuziunii va fi diminuată fie că este vorba de acționarii societății absorbite, fie că este vorba de cei ai societății absorbante, fie că este vorba de acționarii societăților care se contopesc. Din acest motiv se acordă acționarilor care nu sunt de acord cu operațiunea de fuziunea dreptul de a se retrage din societate și acela de a primi un preț stabilit pe baza unor criterii legale pentru acțiunile lor. În sistemele de drept în care protecția acționarilor minoritari este puternică, aceștia vor putea obține un preț favorabil pentru titlurile lor fie prin negociere cu acționarul majoritar care a impus operațiunea de fuziune1, fie prin intermediul instanței, atunci când acționarul majoritar încalcă normele de drept care ocrotesc interesele acționarilor minoritari. 1 E. Croci, Intragroup M&A Minority shareholders protection and legal origin, Financial Management Association, European Conference, studiu, aprilie 2007, p. 4, www.fma.org/ Barcelona/Papers.
D. Vânzarea unei părți importante din active la prețuri inferioare valorii de piață. Deși numărul de acțiuni ale acționarilor minoritari rămâne același, valoarea economică a acestora este mult redusă. Imposibilitatea înstrăinării acțiunilor
Ieșirea de la tranzacționare a unei societăți reprezintă o atingere fundamentală adusă intereselor și drepturilor investitorilor pe piața de capital, care au realizat investiția tocmai în considerarea calității de societate listată a emitentului respectiv. Interesul acționarului majoritar de a delista emitentul vine în vădită contradicție cu interesele acționarilor minoritari, care sunt puși în situația de a pierde orice valoare economică încorporată de titlurile respective. Interesul acționarului majoritar este de a controla o societate fără a fi nevoit să dea socoteală acționarilor minoritari, fără a fi obligat să îi informeze în legătură cu operațiunile economice efectuate și fără a informa terții (Bursa, C.N.V.M.) permanent în legătură cu situația societății. Interesele acționarilor minoritari sunt de a cunoaște permanent situația societății în care au investit și de a-și putea vinde în orice moment participațiile. În cazul în care societatea emitentă se retrage de la tranzacționare și nu mai există un preț stabilit pe piața de capital pentru acțiunile sale, dar, mai important, nu mai există nici atractivitate pentru investitori de a achiziționa aceste titluri, acționarii minoritari ajung „captivi”, neputând valorifica în niciun mod acțiunile deținute. În plus valoarea acestor acțiuni se reduce considerabil ca urmare a ieșirii de la tranzacționare și a încetării obligațiilor de transparență și protecție a investitorilor stipulate de legislația pieței de capital. Suspendarea de la tranzacționare a emitentului, datorită unor demersuri ale acționarului majoritar, reprezintă o altă formă în care sunt afectate interesele acționarilor minoritari, prin imposibilitatea exercitării dreptului de dispoziție asupra acțiunilor, pe o perioadă limitată este adevărat. În scopul prevenirii unor astfel de acțiuni abuzive, reglementările europene în vigoare limitează perioada de suspendare, decisă de autoritatea de reglementare și control sau de către operatorul de piață la maxim 10 zile lucrătoare. Riscul neparticipării la profitul obținut de societate
Acționarul majoritar poate să impună în adunarea generală o hotărâre în sensul reinvestirii profitului realizat de companie sau a includerii acestuia în rezerve. Neacordarea de dividende reprezintă un risc major pentru un investitor care a achiziționat titlurile emitentului în considerarea acestui obiectiv. Acționarul majoritar preferă să nu acorde acționarilor minoritari nicio sumă de bani din profitul obținut, ci să-l reinvestească, direcționându-l către entități pe care le controlează. Acționarii minoritari pot avea surpriza să constate că după ce au ieșit din societate ca urmare a unei operațiuni de delistare a unei companii care a înregistrat întotdeauna pierderi sau, atunci când a obținut profit, l-a reinvestit, în mod miraculos aceasta va avea un parcurs ascendent, iar beneficiile rezultate vor fi distribuite în întregime sub formă de dividende. În unele legislații (de exemplu Carolina de Nord – SUA), este prevăzut un drept specific al acționarilor ce au anumite dețineri din capitalul social de a solicita acordarea de dividende, indiferent de decizia impusă în AGA de acționarul majoritar. Riscul scăderii valorii acțiunilor datorită operațiunilor desfășurate de administratorii și directorii societății
În varianta cea mai optimistă, rezultatele companiei pot fi deficitare datorită unor decizii de afaceri neinspirate ale persoanelor care ocupă funcții de conducere. În varianta pesimistă, managementul companiei încheie acte juridice care au drept efect scurgerea de fonduri din societate și favorizarea unor terțe entități controlate prin interpuși de manageri sau de acționarul majoritar. Este vorba de așa-numitele related parties transactions, noțiune tradusă în legislația pieței de capital din România prin sintagma tranzacții cu persoane implicate. S-a constatat1 că tranzacțiile cu persoane implicate sunt reduse și produc efecte restrânse în societățile în care există mulți acționari, o structură restrânsă a consiliului de administrație, un director general independent și bine plătit, precum și administratori care beneficiază de prime din profitul societății. 1 E.A. Gordon, E. Henry, D. Palia, Related Parties Transactions: Associations with Coprorate Governance and Firm Value, rru.worldbank.org/PapersLinks/Rights – Shareholders, p. 6.
Un semnal de alarmă pentru acționarii minoritari în privința operațiunilor derulate de consiliul de administrație îl reprezintă nivelul de numerar deținut de companie. Cu cât procentul de numerar păstrat de societate este mai ridicat cu atât riscul derulării unor operațiuni dăunătoare pentru interesele companiei și ale acționarilor ei (a celor minoritari, căci este de presupus că acționarii care dețin controlul beneficiază de pe urma operațiunilor respective) crește. Din această perspectivă, în statele unde drepturile acționarilor sunt mai bine protejate nivelul de numerar deținut de companii este considerabil mai scăzut față de statele cu o mai slabă protecție a acționarilor minoritari1. 1 A. Dittmar, J.M. Smith, H. Servaes, International Corporate Governance and Corporate Cash Holdings, School of Business Administration, University of Washington, Journal of Finance and Quantitive Analyses, vol. 38, nr. 1, martie 2003, p. 111.
O altă variantă de încălcare a intereselor acționarilor minoritari o reprezintă acordarea unor remunerații și beneficii exagerat de mari managementului și altor funcționari ai societății, aceasta fiind și o modalitate de „ieșire” legală a lichidităților din companie. Procedee de realizare a protecției acționarilor minoritari
Consacrarea în legislația internă a principiilor guvernanței corporative și a principiului protecției investitorilor
Nu vom relua considerentele expuse în cadrul Capitolului XIV – Guvernarea corporativă referitoare la rațiunea introducerii unor norme adecvate și specifice în sistemele de drept naționale în vederea asigurării unui climat legal în care drepturile și interesele tuturor acționarilor societății să fie ocrotite. La nivelul de reglementare al legislației primare se impune crearea parametrilor, a normelor cu caracter general care să permită acționarilor minoritari să-și exercite drepturile și să-și apere interesele prin modalități variate, adaptate unui număr cât mai larg de situații care pot apărea datorită exercitării abuzive a drepturilor de către acționarul majoritar sau managementul companiei. În linii generale, legislațiile interne trebuie să conțină norme imperative referitoare la obligațiile de transparență ale emitenților și la protejarea intereselor investitorilor. În absența acestui cadru creat la nivelul legislației primare, este extrem de dificil ca autoritățile de reglementare sau actele constitutive ale companiilor să prevadă norme de drept adecvate, care să poată fi puse în executare, cu privire la apărarea drepturilor și intereselor legitime ale acționarilor minoritari. Nu vom analiza în cadrul acestei secțiuni mijloacele de protecție a investitorilor prevăzute în legislația pieței de capital, cu toate că aceste instrumente sunt oferite de legiuitor în primul rând acționarilor minoritari ai societății, persoanelor care sunt primele vizate de orice modificare și orice noutate apărută în viața societății. Ne limităm doar la a enumera principalele instrumente legale destinate ocrotirii intereselor investitorilor pe piața de capital. Trebuie subliniat faptul că dispozițiile legale ale pieței de capital, fie că vorbim de legislația primară, fie de cea secundară, emise în aplicarea principiului protecției investitorilor, au mai mult o funcție preventivă decât una reparatorie. Astfel, instituțiile de drept cele mai semnificative prin intermediul cărora se pune în aplicare principiul protecției investitorilor sunt: – oferta publică; – prospectul de emisiune; – obligațiile de raportare ale emitenților admiși la tranzacționare; – înregistrarea în condiții de siguranță și încredere a dreptului de proprietate asupra acțiuni și a transferului dreptului de proprietate; – prohibiția de tranzacționare în baza informațiilor privilegiate sau folosind practici de manipulare a pieței; – dreptul la un preț legal în cazurile în care există riscul exproprierii sau diluării semnificative a participațiilor acționarilor, spre exemplu, în ipoteza delistării, a fuziunii sau divizării, a schimbării obiectului principal de activitate etc. Este demn de remarcat că, deși viziunile asupra organizării și funcționării companiilor diferă în marile sisteme de drept ale lumii, în ultima perioadă, datorită fenomenului de globalizare, principiile guvernanței corporative și cel al protecției investitorilor încep să-și găsească aplicarea în majoritatea legislațiilor. Cu toate acestea, amprenta legislațiilor naționale se face încă simțită în materia protecției acționarilor minoritari. Dacă în Franța sistemul de norme de drept societar asigură preeminența principiului majorității, înlesnind astfel acționarului majoritar exercitarea unui control autoritar asupra politicii economice a companiei, în Germania, ținând cont și de aplicarea mai largă a sistemului dualist de administrare, puterile de control ale acționarului majoritar sunt mai reduse, însă crește forța managementului, comparativ cu cea a tuturor acționarilor. În același timp, structura dispersată a acționariatului în SUA și Marea Britanie reduce intensitatea conflictului dintre acționarul majoritar și cei minoritari, deși doar legislația americană conține reguli clare care vin în mod explicit sprijinul acționarilor minoritari1. 1 R.R. Kraakman, P. Davies, H. Hansmann, G. Hertig, K.J. Hopt, H. Kanda, E.B. Rock, op. cit., p. 60.
Instrumente juridice prin care se asigură protejarea intereselor acționarilor minoritari
2.1. Acordarea prin reglementări normative sau prin statute a unor drepturi de vot suplimentare acționarilor minoritari sau limitarea drepturilor de vot ale acționarilor care dețin controlul În literatură2, această modalitate de protejare a intereselor acționarilor minoritari a fost denumită „strategia dreptului de a numi membrii organelor de conducere” – appointment right strategy. 2 Ibidem, p. 54.
Aplicarea acestei strategii s-a realizat în practică prin două modalități principale: a) crearea posibilității ca acționarii minoritari să numească unul sau mai mulți administratori sau membrii ai consiliului de supraveghere, în cazul sistemului dualist de administrare; b) limitarea drepturilor de vot ale acționarilor importanți ale companiei. Prima ipoteză presupune ca normele legale în vigoare sau actul constitutiv al companiei respective să prevadă că acționarii minoritari care au anumite participații la capitalul social pot avea posibilitatea de a numi membrii în consiliul de administrație. O aplicare directă a acestui deziderat este alegerea membrilor consiliului de administrație prin metoda votului cumulativ. După cum am văzut, legislația pieței de capital din România prevede, în cadrul art. 235 din Legea nr. 297/2004, posibilitatea aplicării metodei votului cumulativ la alegerea membrilor consiliului de administrație al unui emitent admis la tranzacționare pe o piață reglementată. În Federația Rusă, spre exemplu, art. 66 din Legea societăților pe acțiuni prevede obligativitatea aplicării metodei votului cumulativ în cazul în care numărul acționarilor societății respective este mai mare de 1000. Dacă numărul acționarilor este sub 1000, atunci actul constitutiv poate să prevadă aplicarea metodei votului cumulativ la alegerea membrilor consiliului de administrație. Deținerea unor locuri în consiliul de administrație este importantă pentru acționarii minoritari chiar și atunci când aceștia nu pot influența politica economică a societății. Accesul la informații, crearea unui cadru pentru promovarea intereselor acționarilor minoritari, oportunitatea de a exercita o presiune asupra acționarilor care au controlul companiei, pot să constituie argumente suficient de puternice pentru acționarii care doresc să aibă un reprezentant în consiliul de administrație1. 1 Ibidem.
Este de preferat ca aceste mecanisme care conduc la posibilitatea acționarilor minoritari de a numi membri în consiliul de administrație să fie prevăzute în dispoziții legale sau statutare clare, lipsite de interpretări echivoce. Aceste prevederi legale sau statutare trebuie să fie suplimentate și de norme care să faciliteze punerea în executare a lor, întrucât dezideratul acționarilor minoritari de a numi în consiliul de administrație reprezentanți care să fie independenți de acționarul care exercită controlul asupra societății nu poate fi atins decât prin aplicarea efectivă a dispozițiilor respective2. 2 K.A. Kim, P. Kitsabunnarat, J.R. Nofsinger, Shareholder Protection Laws and Corporate Boards: Evidence from Europe, wintersd.ba.ttu.edu.
Mergând mai departe pe linia apărării drepturilor și intereselor acționarilor minoritari, actele constitutive pot să prevadă anumite prerogative sporite pentru reprezentanții acționarilor minoritari în consiliile de administrație, cum ar fi, spre exemplu: dreptul de veto sau participarea de drept în anumite comitete înființate în cadrul consiliului de administrație (comitet de audit, comitet de remunerare a executivilor etc.). Cel de-al doilea mijloc de promovare a intereselor acționarilor minoritari îl reprezintă limitarea dreptului de vot al acționarilor care au dețineri importante din capitalul social. Ca și în prima ipoteză, această formă de protejare a intereselor acționarilor minoritari poate fi realizată prin dispoziții legale sau statutare. Această situație este întâlnită în cazul unor societăți de dimensiuni sau care funcționează în anumite domenii specifice. Spre exemplu, în cazul societăților autorizate drept operatori de piață, funcționând pe piața românească de capital, art. 129 alin. (1) din Legea nr. 297/2004 limitează deținerile acționarilor acestor entități la maxim 5% din totalul drepturilor de vot. În cazul în care nu este respectată această prevedere, art. 129 alin. (4) din același act normativ impune suspendarea drepturilor de vot aferente acțiunilor deținute cu nerespectarea prevederilor legale. Limitarea dreptului de vot constituie un mecanism eficient care împiedică orice entitate să preia controlul asupra companiei respective, promovând implicit necesitatea realizării unor negocieri între acționari în vederea adoptării deciziilor în adunarea generală. 2.2. Acordarea acționarilor minoritari a dreptului de a influența deciziile importante ale adunării generale1 1 O analiză în acest sens, a se vedea în R.R. Kraakman, P. Davies, H. Hansmann, G. Hertig, K.J. Hopt, H. Kanda, E.B. Rock, op. cit., p. 57.
Acest mecanism de protecție al acționarilor minoritari este pus în aplicare prin stabilirea pe cale legislativă sau statutară a unor majorități ridicate, intitulate și „supermajorități”, necesare pentru adoptarea deciziilor celor mai importante pentru viața societății: fuziunile, majorările de capital social, schimbarea obiectului de activitate etc. În general majoritățile cerute pentru adoptarea deciziilor importante care influențează viața companiei se situează în majoritatea legislațiilor la peste 50% din drepturile de vot. Chestiunea fundamentală care se ridică este dacă aceste majorități trebuie să se raporteze la întreg numărul de acțiuni sau numai la cele prezente sau reprezentate în cadrul adunării generale. În ultima perioadă, din dorința de a se evita „înghețarea” schimbărilor fundamentale din viața societăților comerciale, legislațiile europene au adoptat norme care prevăd că majoritatea cerută pentru adoptarea hotărârilor trebuie raportată la totalul acțiunilor deținute de acționarii prezenți sau reprezentați și nu la totalul acestora. Este de notorietate, spre exemplu, în țara noastră imposibilitatea ținerii oricărei adunări generale extraordinare în cazul SIF-urilor până la intrarea în vigoare a Legii nr. 441/2006, datorită condițiilor ridicate de cvorum și majoritate cerute de vechea formă a Legii societăților comerciale. Concepția contemporană a dreptului societar tinde să faciliteze exercitarea drepturilor de către acționarii activi ai societăților, astfel încât directivele Uniunii Europene recomandă reducerea cerințelor de cvorum pentru ținerea legală a adunărilor generale. Pe de altă parte, cerințele de majoritate, indiferent cât de ridicate vor fi, se vor raporta la acțiunile deținute de acționarii prezenți sau reprezentați. Modificarea adusă Legii societăților comerciale de către Legea nr. 441/2006 este în acest sens. Protejarea intereselor acționarilor minoritari prin stabilirea în legi sau statute a unor cerințe suplimentare de majoritate pentru adoptarea hotărârilor importante este strâns legată de noțiunea de minoritate de blocaj. Cu toate că această sintagmă nu este definită drept o instituție aparte a dreptului societar, putem vorbi de existența acestui concept în filosofia legiuitorului care stabilește condițiile necesare pentru adoptarea hotărârilor într-o adunare generală a acționarilor. Un procent prea ridicat cerut de normele legale sau statutare pentru adoptarea hotărârilor, înseamnă implicit condiții facile pentru manifestarea minorității de blocaj, fapt ce poate conduce la împiedicarea desfășurării activității societății. Dimpotrivă, cerințe de majoritate reduse înlesnesc acționarului majoritar impunerea în adunarea generală a oricăror hotărâri care îi promovează interesele. În legislația societăților comerciale din România, astfel cum am văzut în cadrul Capitolului VI – Dreptul de a vota, majorități speciale sunt cerute pentru: – decizia de modificare a obiectului principal de activitate al societății, de reducere sau majorare a capitalului social, de schimbare a formei juridice, de fuziune, divizare sau de dizolvare a societății (două treimi din voturile acționarilor prezenți sau reprezentați); – ridicarea sau limitarea dreptului de preferință în cazul societăților listate (75% din voturile acționarilor prezenți sau reprezentați); – revocarea membrilor consiliului de supraveghere (două treimi din numărul voturilor acționarilor prezenți sau reprezentați). 2.3. Restrângerea drepturilor acționarilor care controlează societatea de a numi o parte sau toți administratorii societății Sistemele normative contemporane au început să ia în considerare adoptarea unor mecanisme de restrângere a prerogativelor acționarilor majoritari sau a celor care exercită controlul asupra majorității drepturilor de vot de a numi administratorii societății1. Prin aceste mecanisme, fie se rezervă acționarilor minoritari dreptul de a-și numi reprezentanții în consiliile de administrație sau în consiliile de supraveghere, fie se impune o independență a tuturor sau a unei părți a administratorilor sau a membrilor consiliului de supraveghere față de acționarul majoritar sau față de acționarii care controlează compania. Ridicarea gradului de independență presupune și restrângerea posibilităților de revocare a acestor administratori de către adunarea generală, întrucât în caz contrar, acționarul majoritar ar ajunge să-și impună proprii reprezentanți, independenți doar formal, dar în realitate apărând interesele acestuia. 1 Ibidem, p. 58.
Riscul în acest caz este ca administratorii independenți, nemaiputând fi revocați de acționarii întruniți în adunarea generală, vor avea o putere sporită, ajungând să acționeze și împotriva intereselor acționarilor minoritari. Din această cauză, această strategie de protejare a intereselor acționarilor minoritari nu este adoptată pe scară largă în dreptul societar european și american. Evoluția cadrului legal privind protecția acționarilor minoritari în legislația română
Primele reglementări referitoare la protecția acționarilor minoritari
Norme de drept privind protecția acționarilor minoritari au existat încă de la primul Cod comercial, intrat în vigoare la 1887. În acel prim act normativ complex de drept societar, acționarii minoritari care dețineau un anumit procent din capitalul social putea să exercite anumite drepturi specifice, cum ar fi, spre exemplu, convocarea adunării generale. Legea nr. 52/1994, prima lege a pieței de capital de după căderea comunismului, a conținut o serie de reglementări specifice care tindeau la asigurarea unui cadru de protecție acționarilor care aveau dețineri minoritare la societăți tranzacționate pe piața de capital. Această lege reglementează obligativitatea derulării unei oferte publice de către acționarul care dobândea o poziție de control (poziția de control era definită ca reprezentând dețineri ce depășesc o treime din capitalul social). De asemenea, era instituită obligativitatea raportărilor deținerilor ce depășeau 5% din capitalul social. Articolul 79 din Legea nr. 52/1994 stipula accesul investitorilor la informații certe, corecte, suficiente și făcute public la momentul oportun privind valorile mobiliare, emitenții lor și activitatea acestora pe piață. Un moment important în evoluția legislativă l-a reprezentat adoptarea Ordonanței de urgență nr. 229/2000 care avea rolul de a asigura o protecție sporită acționarilor minoritari. Din păcate această ordonanță a fost respinsă de către Parlament, astfel încât măsurile clare și conforme normelor europene care să susțină protecția acționarilor minoritari au fost așteptate până la apariția Legii nr. 297/2004. Lipsa unor norme adecvate în materia protecției acționarilor minoritari, la care s-a adăugat o anumită structură a acționariatului societăților românești datorită derulării programului de privatizare în masă, a permis exercitarea unor acțiuni cu caracter abuziv din partea acționarilor majoritari împotriva celor minoritari. Spre exemplu, statul, prin intermediul FPS, a diluat deținerile acționarilor minoritari în cursul anului 1997, atunci când o parte din societățile cuprinse în Programul de Privatizare în Masă (PPM) au inclus valoarea terenurilor pe care se aflau amplasate clădirile societății emitente în capitalul social. Din această operațiune a rezultat o majorare corespunzătoare a capitalului social, prin mărirea exclusivă a participației FPS. Ordonanța de urgență nr. 28/2002. Protecția acționarilor minoritari în cazul delistărilor efectuate în baza art. 138
Ordonanța de urgență nr. 28/2002 a constituit o etapă intermediară în evoluția legislativă, întrucât a menținut o serie de neclarități cu privire la instituții juridice menite să asigure un grad sporit de ocrotire a drepturilor și intereselor acționarilor minoritari. Reglementările C.N.V.M. emise în aplicarea Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 28/2002, au încercat să clarifice situațiile juridice ambigue prevăzute în acest act normativ, fără un succes deosebit având în vedere și forța juridică inferioară legii pe care o dețin aceste acte normative ale legislației secundare. Una dintre cele mai controversate reglementări ale Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 28/2002 a fost cea a art. 138 referitoare la oferta publică obligatorie de preluare, efectuată de către acționarul majoritar care deținea peste 90% din capitalul social, în vederea ieșirii de la tranzacționare a societății emitente. A fost pentru prima dată pe piața de capital din România când valul de delistări masive a afectat un număr mare de acționari. Acționarii minoritari ai multor emitenți care au fost delistați în temeiul art. 138 din Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 28/2002 s-au considerat prejudiciați de modalitatea în care a fost calculat prețul ce li s-a oferit în cadrul procedurii de delistare pentru acțiunile ce le dețineau. Consecințele practice ale ieșirii unei societăți de pe piața de capital sunt ușor de bănuit. În esență, principalii prejudiciați de această delistare sunt acționarii minoritari, întrucât ieșirea de la tranzacționare echivalează cu o expropriere. Prin faptul că acțiunile unui emitent nu mai pot fi tranzacționate pe o piață reglementată, în condiții de transparență, prin preturi formate zilnic în baza cererii și a ofertei, valoarea economică a acțiunilor deținute de către acționarii minoritari se reduce în mod substanțial. Tocmai din această cauză, legiuitorul român, preluând modele americane în principal, a reglementat obligativitatea determinării unui preț al ofertei publice de închidere de către un evaluator independent și în temeiul unor indicatori prestabiliți, astfel încât să fie redus cât mai mult posibil arbitrarul în calcularea prețului din ofertă. Norma legală a cunoscut în cursul anului 2002 o serie de modificări cu impact major. Astfel, în prima redactare a art. 138 se vorbea de obligativitatea de a efectua oferta publică de cumpărare în termen de maxim două luni de la dobândirea poziției respective (atingerea pragului de 90%). La scurt timp, a fost modificată Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 28/2002 prin Legea nr. 525/2002 prelungindu-se termenul în care acționarul majoritar trebuia să efectueze oferta publică de la două luni la șase luni. Totodată legea modificată conferea acționarilor minoritari care dețineau cel puțin 5% din acțiunile rămase libere dreptul de a contesta prețul oferit, calculat de către un evaluator independent, agreat de către Comisia Națională a Valorilor Mobiliare. Contestația trebuia formulată în termen de maxim 10 zile de la data publicării raportului curent care conținea prețul de ofertă. Contestarea prețului de acționari ce dețineau minim 5% din acțiunile rămase libere conducea automat la efectuarea unei noi evaluări de către un alt evaluator independent, angajat de investitorii contestatari. Daca prețul stabilit de acest nou evaluator era cu până la 20% mai mare decât prețul calculat de primul evaluator, prețul din ofertă era stabilit de media aritmetică a celor două valori calculate de evaluatori. Dacă însă prețul celui de-al doilea evaluator depășea cu mai mult de 20% primul preț era angajat un al treilea evaluator independent agreat de contestatari care stabilea prețul ofertei publice. Aceste dispoziții au fost valabile însă doar din august 2002 până la 20 noiembrie 2002, aplicându-se în practică doar în câteva situații. Între timp art. 138 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 28/2002 se mai modificase odată prin Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 122/2002. Schimbarea majoră adusă de această ordonanță viza prelungirea de la 6 la 12 luni a termenului în care acționarul majoritar ce controla peste 90% din drepturile de vot ale unei societăți putea să efectueze oferta publică în vederea închiderii societății. Prin Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 165/2002 de modificare a Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 28/2002, intrată în vigoarea la data de 20 noiembrie 2002, aplicându-se tuturor ofertelor publice efectuate după această dată, legiuitorul a schimbat în mod esențial condițiile în care acționarii minoritari puteau contesta prețul din ofertă, ridicând de la 5% la 75% pragul de deținere minim cerut pentru a formula contestația respectivă. În practică, astfel cum am arătat, ofertele publice de delistare efectuate în temeiul art. 138 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 28/2002 au generat numeroase nemulțumiri, întrucât prețurile oferite acționarilor minoritari se situau în multe situații sub așteptările acestora. Tendința firească a ofertanților-acționari majoritari, în multe situații companii multinaționale care au achiziționat de la FPS pachetul majoritar de acțiuni (de aceea nu au existat cumpărări de acțiuni de pe piața de capital), a fost, desigur, să-și diminueze costurile legate de delistarea (închiderea) societății respective, aceasta însemnând în unele cazuri oferirea unor prețuri cat mai mici acționarilor minoritari. Dintre metodele prevăzute de art. 138 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 28/2002, una singura permitea evaluatorului să obțină rezultate variabile – metoda activului net contabil. Prin aplicarea acestei metode au fost diminuate în mod considerabil valorile reale ale activelor societăților emitente care urmau să fie delistate în vederea oferirii unui preț cât mai redus acționarilor minoritari. Protecția acționarilor minoritari conferită de legislația actuală
Protecția acționarilor minoritari conform Legii societăților comerciale nr. 31/1990
Principiul egalității în drepturi a acționarilor consacrat de 94 din Legea nr. 31/1990 reprezintă temelia legală a ocrotirii drepturilor acționarilor minoritari confruntați cu acțiunile abuzive ale acționarului majoritar. O serie de prevederi legale, analizate în cadrul Capitolului XI (dreptul de a cere convocarea AGA, dreptul de a introduce acțiunea în răspundere împotriva administratorilor etc.), conferă acționarilor minoritari care au depășit anumite praguri procentuale de deținere mijloace de apărare a drepturilor și intereselor legitime. De asemenea, cerințele privind independența administratorilor, introducerea sistemului de administrare pe două nivele reprezintă elemente care sunt de natură să sprijine protejarea intereselor acționarilor minoritari. Ceilalți acționari ai societăților închise, nefiind ocrotiți de prevederile specifice ale legislației pieței de capital, se găsesc într-o situație extrem de defavorabilă în cazul în care acționarul majoritar înțelege să-și exercite în mod abuziv drepturile sale. Protecția acționarilor minoritari în sistemul normativ al Legii nr. 297/2004. Precizări cu caracter general
Actuala Lege a pieței de capital a introdus în legislația românească o serie de reglementări specifice referitoare la protecția acționarilor minoritari, conținute sub forma unor dispoziții cu caracter general în mai multe directive ale Uniunii Europene: Directiva nr. 97/9/CEE privind schemele de compensare a investitorilor1; Directiva nr. 2003/71/CEE privind prospectele publicate atunci când valorile mobiliare sunt oferite publicului sau admise la tranzacționare2, care amendează Directiva 2001/34/CE; Directiva nr. 2001/34/CEE privind admiterea valorilor mobiliare la cota oficială a bursei și informațiile ce trebuie publicate cu privire la aceste valori mobiliare1. 1 JOCE nr. 84/1997. 2 JOCE nr. 345/2003. 1 JOCE nr. 184/2001.
În același timp, Regulamentul nr. 1/2006 privind emitenții și operațiunile cu valori mobiliare implementează în legislația română o serie de prevederi ale unor directive europene care conțin reglementări ce privesc protecția investitorilor în general și a acționarilor minoritari în special: Directiva nr. 2004/39/EC privind piețele de instrumente financiare2; Directiva nr. 2004/109/EC privind armonizarea cerințelor de transparență în ceea ce privește informațiile referitoare la emitenții ale căror valori mobiliare sunt admise la tranzacționare pe o piață reglementată3, care amendează Directiva 2001/34/EC. 2 JOCE nr. 145/2004. 3 JOCE nr. 390/2004.
Sistemul normativ al Legii nr. 297/2004 conține o serie de norme juridice destinate ocrotirii drepturilor și intereselor legitime ale acționarilor minoritari: – obligativitatea elaborării unui prospect de emisiune în cazul lansării unei oferte publice de vânzare sau a unui document de ofertă în cazul unei oferte publice de cumpărare, aprobate de către C.N.V.M.; – dreptul de a solicita aplicarea metodei votului cumulativ la alegerea membrilor consiliului de administrație (drept ce aparține acționarilor semnificativi); – dreptul la un preț legal în cazul fuziunilor sau divizărilor, care implică alocarea de acțiuni ce nu sunt admise la tranzacționare pe o piață reglementată; – dreptul la un preț legal în cazul retragerii de la tranzacționare; – dreptul la un preț legal în cazul exercitării de către acționarul majoritar a dreptului de squeeze-out; – dreptul de sell-out; – obligativitatea acționarului care a atins un prag de 33% din capitalul social al unui emitent de a iniția o ofertă publică de cumpărare adresată tuturor acționarilor și pentru toate deținerile acestora etc. Respectarea acestor norme juridice destinate ocrotirii drepturilor și intereselor acționarilor minoritari, în lipsa unui sistem sancționator în situația nerespectării dispozițiilor legale, reprezintă o chestiune extrem de sensibilă pentru cadrul juridic al pieței de capital din România. Dispoziții generale referitoare la protecția acționarilor societăților tranzacționate pe piața de capital din România
3.1. Noțiunile de piață reglementată și sistem alternativ de tranzacționare Legea pieței de capital nr. 297/2004 prevede două forme de mecanisme prin intermediul cărora pot fi tranzacționate pe piața de capital instrumente financiare: piața reglementată și sistemul alternativ de tranzacționare. Diferențele de reglementare între cele două tipuri de sisteme de tranzacționare sunt considerabile. Potrivit art. 125 din Legea nr. 297/2004, „o piață reglementată este un sistem pentru tranzacționarea instrumentelor financiare, care: a) funcționează regulat; b) este caracterizată de faptul că reglementările emise și supuse aprobării C.N.V.M. definesc condițiile de funcționare, de acces pe piață, condițiile de admitere la tranzacționare a unui instrument financiar; c) respectă cerințele de raportare și transparență în vederea asigurării protecției investitorilor stabilite de prezenta lege, precum și reglementările emise de C.N.V.M., în conformitate cu legislația comunitară”. Sistemul alternativ de tranzacționare reprezintă un sistem care pune în prezență mai multe părți care cumpără și vând instrumente financiare, într-un mod care conduce la încheierea de contracte, denumit și sistem multilateral de tranzacționare. În privința sistemului alternativ de tranzacționare, Legea nr. 297/2004 stabilește în art. 139 alin. (2) că „valorile mobiliare care nu îndeplinesc cerințele de admitere la tranzacționare pe o piață reglementată pot fi tranzacționate în cadrul unui sistem alternativ de tranzacționare”. 3.2. Oferta publică voluntară O ofertă publică voluntară poate fi lansată atât în cazul emitenților tranzacționați pe o piață reglementată, cât și în ipoteza acelora tranzacționați pe un sistem alternativ. Atunci când facem vorbire de o ofertă publică voluntară, avem în vedere atât oferta publică de vânzare cât și oferta publică de cumpărare, întrucât ambele operațiuni juridice sunt inițiate grație actului de voință al ofertantului. Spre deosebire de acestea, oferta publică obligatorie de cumpărare (preluare) este inițiată datorită unei prevederi imperative legale. Prevederile Titlului V – Operațiuni de piață, Capitolul I – Oferte publice, Secțiunea 1 – Dispoziții comune, Secțiunea a 2-a – Oferta publică de vânzare și Secțiunea a 3-a – Oferta publică de cumpărare din Legea nr. 297/2004 stabilesc reguli comune pentru aceste tipuri de operațiuni, atât în privința pieței reglementate, cât și în cea a sistemului alternativ de tranzacționare. Oferta publică de vânzare, reglementată în Secțiunea a 2-a, nu poate fi efectuată decât în baza unui prospect aprobat de către C.N.V.M. (există unele excepții de la obligativitatea prospectului). Prospectul de ofertă va conține informațiile care, conform caracteristicilor emitentului și valorilor mobiliare oferite publicului, sunt necesare investitorilor, pentru a realiza o evaluare în cunoștință de cauză privind: situația activelor și pasivelor, situația financiară, profitul sau pierderea, perspectivele emitentului și ale entității care garantează îndeplinirea obligațiilor asumate de emitent, dacă este cazul, precum și a drepturilor aferente respectivelor valori mobiliare [art. 184 alin. (1) ]. Secțiunea a 4-a din capitolul referitor la ofertele publice stabilește modul în care se realizează oferta publică de preluare voluntară. Potrivit art. 196 alin. (1) din Legea nr. 297/2004, oferta publică de preluare voluntară este oferta publică de cumpărare, adresată tuturor acționarilor, pentru toate deținerile acestora, lansată de o persoană care nu are această obligație, în vederea dobândirii a mai mult de 33% din drepturile de vot. Regulamentul C.N.V.M. nr. 1/2006 privind emitenții și operațiunile cu valori mobiliare, detaliind prevederile Legii 297/2004, conține o secțiune specială (Dispoziții speciale privind oferta publică de preluare voluntară) pentru acest tip de operațiune, din care rezultă fără echivoc că normele legale incidente sunt aplicabile și societăților listate pe o piață reglementată și acelora tranzacționate pe un sistem alternativ de tranzacționare. 3.3. Abuzul de piață Tranzacționarea în baza informațiilor privilegiate sau prin intermediul unor operațiuni de manipulare a pieței de capital este interzisă, indiferent dacă emitentul respectiv este listat pe o piață reglementată sau pe un sistem alternativ de tranzacționare (art. 245-248 din Legea nr. 297/2004). Prevenirea și sancționarea abuzului de piață reprezintă mijloace de protejare a intereselor investitorilor în general și ale acționarilor minoritari ai emitentului în special. Acționarii minoritari, ținând cont de faptul că deja au realizat investiția în titlurile emitentului, sunt primii expuși la influențele înșelătoare exercitate asupra prețului acțiunilor de tranzacționarea în baza unor informații privilegiate sau de manipularea pieței de capital. În același timp, operațiunile de manipulare a pieței de capital sunt efectuate de regulă de acționarul majoritar sau de către acționari care au dețineri importante, întrucât această categorie de acționari are posibilitatea în principiu de a influența cursul acțiunilor. Obținerea de profituri de către cel care manipulează piața sau tranzacționează în baza unor informații privilegiate se va realiza întotdeauna în dauna acționarilor minoritari. Aceștia, influențați de semnalele înșelătoare transmise de ordinele și/sau tranzacțiile încheiate de manipulator sau de cel care deține informații privilegiate, fie cumpără titluri ale emitentului la prețuri nejustificat de mari, intrând astfel în acționariat, fie este deja acționar și vinde acțiunile deținute la prețuri inferioare valorii reale a acestora. 3.4. Obligativitatea auditului financiar Potrivit art. 258 alin. (1) din Legea nr. 297/2004, situațiile financiar-contabile și cele privind operațiunile oricărei entități supuse autorizării, supravegherii și controlului C.N.V.M., conform prevederilor prezentei legi, vor fi elaborate în conformitate cu cerințele specifice stabilite de Ministerul Finanțelor Publice și cu reglementările C.N.V.M. și vor fi auditate de persoane fizice sau juridice, persoane active, membre ale Camerei Auditorilor Financiari din România. Având în vedere cerințele legale de independență ale auditorului financiar, obligativitate auditării situațiilor financiare reprezintă o măsură de natură a ocroti interesele acționarilor minoritari în fața unor eventuale acțiuni abuzive și cauzatoare de prejudicii derulate de managementul companiei și acționarii care dețin controlul. 3.5. Autorizarea încheierii unor contracte de dobândire, înstrăinare, schimb, închiriere pe o perioadă mai mare de un an, sau de constituire în garanție a unor active din categoria activelor imobilizate ale societății cu o valoare de peste 20% din totalul activelor imobilizate (art. 241 din Legea nr. 297/2004) Aprobarea adunării generale extraordinare a acționarilor pentru încheierea unor asemenea acte juridice este obligatorie indiferent dacă emitentul respectiv este tranzacționat pe o piață reglementată sau pe un sistem alternativ de tranzacționare. Regimul juridic aplicabil pieței de capital asigură participarea acționarilor la luarea deciziilor care afectează semnificativ patrimoniul social. În acest caz, având în vedere că deciziile în AGEA convocată pentru autorizarea operațiunii respective se iau cu majoritatea simplă de voturi a acționarilor prezenți sau reprezentați, acționarii minoritari nu au posibilitatea de a se opune încheierii acestor acte juridice, întrucât nu pot constitui o minoritate de blocaj care să conducă la respingerea autorizării. Trebuie arătat că norma legală din art. 241 al Legii pieței de capital nr. 297/2004 a fost introdusă în momentul în care Legea societăților comerciale prevedea că deciziile în AGEA se luau, în prezența acționarilor reprezentând trei pătrimi din capitalul social, cu votul acționarilor reprezentând cel puțin 50% din capitalul social, la prima convocare și în prezența acționarilor reprezentând 50% din capitalul social, cu votul unei treimi din capitalul social. În conformitate cu vechea reglementare, în anumite condiții de participare la capitalul social, acționarii minoritari puteau bloca inițiativele acționarului majoritar și ale consiliului de administrație controlat de acesta. O adevărată ocrotire a intereselor acționarilor minoritari, având în vedere noile dispoziții ale Legii nr. 31/1990, s-ar realiza în ipoteza în care actuala reglementare ar impune necesitatea unei majorități calificate pentru adoptarea hotărârilor AGEA luate în temeiul art. 241 din Legea nr. 297/2004. Dispoziții specifice protecției acționarilor minoritari ai emitenților admiși la tranzacționare pe o piață reglementată
4.1. Oferta publică obligatorie de preluare se aplica doar în cazul emitenților tranzacționați pe piețe reglementate Secțiunea a 6-a din Capitolul I, Titlul V al Legii nr. 297/2004 stabilește modul în care se desfășoară ofertele publice de preluare obligatorii, statuând încă de la început, prin art. 202, faptul că: „Prevederile acestei secțiuni se aplică societăților comerciale ale căror acțiuni sunt tranzacționate pe o piață reglementată.” Oferta publică de preluare obligatorie este acea operațiune prin care: „O persoană care, urmare a achizițiilor sale sau ale persoanelor cu care acționează în mod concertat, deține mai mult de 33% din drepturile de vot asupra unei societăți comerciale este obligată să lanseze o ofertă publică adresată tuturor deținătorilor de valori mobiliare și având ca obiect toate deținerile acestora cât mai curând posibil, dar nu mai târziu de 2 luni de la momentul atingerii respectivei dețineri.” Regulamentul C.N.V.M. nr. 1/2006, dezvoltând prevederile Legii nr. 297/2004, păstrează nota stabilită de Legea pieței de capital și nu mai amintește de sistemul alternativ de tranzacționare. 4.2. Întocmirea unui prospect de emisiune aprobat de către C.N.V.M. pentru admiterea unui emitent la tranzacționare este obligatorie doar în cazul piețelor reglementate În conformitate cu dispozițiile art. 211 din Legea nr. 297/2004 și ale art. 89 din Regulamentul nr. 1/2006, admiterea la tranzacționare pe o piață reglementată se realizează doar după publicarea unui prospect autorizat de C.N.V.M. Potrivit art. 7 din Titlul II al Proiectului de Cod B.V.B. – operator de sistem, admiterea la tranzacționare pe un sistem alternativ de tranzacționare se realizează doar în baza solicitării sau acordului emitentului, fără a fi necesară elaborarea unui prospect. 4.3. Prevederile Legii pieței de capital privind transparența emitenților sunt aplicabile doar piețelor reglementate Un alt capitol ce se referă exclusiv la piața reglementată este Capitolul V – Transparența emitenților din Titlul V – Operațiuni de piață al Legii nr. 297/2004. Acesta stabilește în Secțiunea 1 obligațiile societăților comerciale ale căror acțiuni sunt admise la tranzacționare pe o piață reglementată. Principalele obligații stabilite în această secțiune sunt: – societățile sunt obligate să se înregistreze la C.N.V.M. și să respecte cerințele de raportare stabilite prin reglementările C.N.V.M. și ale piețelor reglementate; – societatea comercială trebuie să asigure un tratament egal pentru toți acționarii care dețin acțiuni de aceeași clasă; – societatea trebuie să asigure toate facilitățile și informațiile necesare pentru a permite acționarilor să-și exercite drepturile; – în cazul în care, societatea intenționează să își modifice actul constitutiv, trebuie să comunice proiectul de modificare C.N.V.M. și pieței reglementate, până la data convocării adunării generale ce urmează a se pronunța asupra amendamentului; – societatea trebuie să informeze publicul în maximum 48 de ore cu privire la orice noi evenimente care pot conduce la modificarea prețului acțiunilor; – C.N.V.M. poate solicita societății toate informațiile pe care le consideră necesare, în vederea protecției investitorilor și asigurării unei funcționari ordonate a pieței; – administratorii trebuie să raporteze orice act juridic încheiat de societate cu administratorii, angajații, acționarii care dețin controlul, precum și cu persoanele implicate cu aceștia, a cărui valoare cumulată reprezintă cel puțin echivalentul în lei a 50.000 euro; – societatea trebuie să informeze publicul și C.N.V.M. în legătură cu informațiile privilegiate ce îl privesc în mod direct; – societatea trebuie să întocmească și să pună la dispoziția publicului și să transmită la C.N.V.M. rapoarte trimestriale, semestriale și anuale. Regulamentul 1/2006 vine să detalieze prevederile legii pieței de capital, arătând în amănunt elementele ce trebuie cuprinse în aceste raportări. În Proiectul noului Cod B.V.B. – operator de sistem1, cerințele de raportare sunt mult diminuate. Spre exemplu, nu sunt obligatorii: 1 Codul B.V.B. - operator de sistem nu a fost adoptat în forma finală până la data apariției acestei ediții, datorită divergențelor dintre Bursa de Valori București și Comisia Națională a Valorilor Mobiliare cu privire la statutul juridic al Pieței Rasdaq.
a) rapoartele trimestriale; b) rapoarte întocmite de auditor la solicitarea acționarilor ce dețin minim 5% din capitalul social al emitentului; c) rapoarte referitoare la evenimente care pot avea influenta asupra prețului acțiunilor, prevăzute de art. 224 alin. (5) din Legea nr. 297/2004 și menționate în art. 113 pct. B din Regulamentul nr. 1/2006: schimbări în obligațiile societății care pot afecta semnificativ activitatea acesteia sau situația sa patrimonială; achiziții sau înstrăinări importante de active; contracte încheiate de societatea a căror valoare depășește 10% din cifra de afaceri netă aferentă ultimilor situații financiare anuale sau contracte încheiate în afara activității curente a societății; realizarea unui produs sau introducerea unui serviciu nou sau a unui proces de dezvoltare ce afectează resursele societății comerciale; d) informarea privind atingerea, depășirea sau scăderea sub unul din pragurile de 5%, 10%, 33%, 50%, 75%, 90% din totalul drepturilor de vot, de către orice persoană fizică sau juridică este obligatorie, conform art. 116 din Regulamentul nr. 1/2006, doar în cazul emitenților tranzacționați pe o piață reglementată. 4.4. Alegerea membrilor consiliului de administrație prin metoda votului cumulativ la solicitarea unui acționar semnificativ este obligatorie doar pentru emitenții tranzacționați pe o piață reglementată Conform art. 235 din Legea nr. 297/2004, membrii consiliului de administrație al societăților admise la tranzacționare pe o piață reglementată pot fi aleși prin metoda votului cumulativ. La cererea unui acționar semnificativ, alegerea pe baza acestei metode se va face în mod obligatoriu. Administrarea unei societăți la care se aplică metoda votului cumulativ se va realiza de către un consiliu de administrație format din cel puțin 5 membri. 4.5. Programul de răscumpărare al propriilor acțiuni este aplicabil doar pentru piețele reglementate Regulamentul nr. 1/2006 stabilește în Titlul II – Operațiuni cu valori mobiliare, Capitolul VIII, modul în care societățile admise la tranzacționare pe o piață reglementată își pot răscumpăra propriile acțiuni în cadrul operațiunii de reducere a capitalului social al respectivului emitent. Se prevede că această operațiune trebuie să respecte prevederile art. 77-86 din Regulament și prevederile incidente ale art. 103 din Legea nr. 31/1990. Bibliografie selectivă
I. Doctrină A. Autori români Beleiu Gh., Drept civil român, Ed. Șansa, 1992 Bîrsan C., Drept civil. Drepturi reale principale, Ed. All Beck, 2001 Bodu S., Dicționar explicativ de termeni juridici. Dreptul societăților comerciale, Ed. Rosetti, 2005 Boroi G., Rădescu D., Codul de procedură civilă, Ed. All, București, 1994 Bufan R., Reorganizarea judiciară și falimentul, Ed. Lumina Lex, 2001 Cârcei E., Funcționarea și încetarea societăților comerciale, Ed. Economica, 1996 Cârcei E., Societățile comerciale pe acțiuni, Ed. All Beck, 1999 Cărpenaru St.D., Drept comercial român, Ed. All, 1996 Cărpenaru St.D., Drept comercial român, ed. a 5-a, Ed. All Beck, 2004 Cărpenaru St.D., David S., Predoiu C., Piperea Gh., Societăți comerciale. Reglementare, doctrină, jurisprudență, Ed. All Beck, București, 2002 Cărpenaru St.D., David S., Predoiu C., Piperea Gh., Legea societăților comerciale. Comentariu pe articole, Ed. C.H. Beck, 2006 Cărpenaru St.D., David S., Predoiu C., Piperea Gh., Legea societăților comerciale, ed. a 4-a, Ed. C.H. Beck, București, 2009 Cărpenaru St.D., Nemeș V., Hotca M.A., Noua lege a insolvenței. Legea nr. 85/2006. Comentariu pe articole, Ed. Hamangiu, București, 2006 Deak Fr., Tratat de drept civil. Contracte speciale, ed. a 3-a, Ed. Universul juridic, București, 2001 Demetrescu P., Georgescu I.L., Codul comercial Carol al II-lea. Textul legii. Raportul Consiliului legislativ. Trimiteri la legislaținnea în vigoare. Comentariu, Ed. Cartea Românească, București, 1938 Duțescu C., Legea privind piața de capital, Ed. C.H. Beck, 2009 Fințescu I.N., Curs de drept comercial, vol. I, Ed. Al.Th. Doicescu, București, 1929 Florescu E., Regimul juridic al titlurilor de credit și al valorilor mobiliare, Ed. Rosetti, 2005 Gârbaci F., Societăți comerciale deținute public, Ed. Rosetti, 2003 Georgescu I.L., Drept comercial român. Societăți comerciale, vol. II, Ed. Socec București, 1948 Georgescu I.L., Drept comercial român, vol II, Ed. All Beck, 2002 Gerota D.D., Curs de societăți comerciale, Ed. Fundația Culturală „Regele Mihai I”, 1928 Gheorghe C., Drept comercial comunitar. Instituții de drept comunitar din perspectiva dreptului român, Ed. Logisticon, 2005 Gheorghe C., Societăți comerciale. Voința asociaților și voința socială, Ed. All Beck, 2003 Gheorghiu Gh., Țuțuianu A., Istrătescu E., Drept comercial român, Ed. Bibliotheca, Târgoviște, 2004 Ionescu S., Preuțescu L., Codul comercial comentat și adnotat, Ed. Tribuna, Craiova, 1994 Muraru I., Tănăsescu E.S. (coord.), Constituția României. Comentariu pe articole, Ed. C.H. Beck, București, 2008 Naneș M., Ion M., Guvernarea corporativă și restructurarea sistemului de proprietate, Ed. Sylvi, București, 2002 Pătulea V., Turianu C., Curs rezumat de drept al afacerilor, Ed. Scripta, 1994 Piperea Gh., Obligațiile și răspunderea administratorilor societăților comerciale, Ed. All Beck, 1998 Piperea Gh., Societăți comerciale, piața de capital, acquis comunitar, Ed. All Beck, 2005, București Prescure T., Registrul comerțului, Ed. All Beck, 2001 Prescure T., Călin N., Călin D., Legea pieței de capital, Ed. C.H. Beck, 2008 Savu T.G., Societăți comerciale și acquis comunitar, Ed. Tribuna Economică, 2001 Scheaua M., Legea societăților comerciale nr. 31/1990, comentată și adnotată, Ed. All Beck, 2000 Sitaru D.-Al., Dreptul comerțului internațional, Ed. Actami, 1995 Stătescu C., Bîrsan C., Tratat de drept civil. Teoria generală a obligațiilor, Ed. Academiei, București, 1981 Stoica V., Drept civil. Drepturi reale principale, vol. I, Ed. Humanitas, București, 2004 Șaguna D.D., Popescu M.R., Societăți comerciale europene, Ed. Oscar Print, 1996, București Șaguna D.D., Tratat de drept financiar și fiscal, Ed. All Beck, 2001, București Șaguna D.D., Șova D., Drept financiar public, Ed. All Beck, 2005, București Turcu I., Teoria și practica dreptului comercial român, vol. I, Ed. Lumina Lex, 1998 Vonica R., Dreptul societăților comerciale, ed. a 2-a, Ed. Lumina Lex, 2000 B. Autori francezi Barthelemy M., Philippe J., Mémento Pratique Francis Lefebvre, Ed. Lefebvre, 1992 Berger V., Jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului, Institutul Român pentru Drepturile Omului, 1998 Bonneau T., Drummond F., Droit de marchés financières, 2ème ed., Economica, Paris, 2002 Bussy J., Droit des affaires, Presse de Sciences Po et Dalloz, 1998 Carbonnier J., Droit civil, tom. I, Presses Universitaires de France – P.U.F., 21 édition, 2000 Chartier Y., Droit des affaires. Sociétés commerciales, tom. II, Thémis Presse Universitaires de Frances, 1992 Charveriat A., Couriet A., Mercadal B., Mémento Pratique Francis Lefebvre. Sociétés Commerciales, Ed. Francis Lefebvre, 2005 Cozian M., Viandier A., Droit des sociétés, 5-éme édition, Ed. Litec, 1992 de Juglart M., Ippolito B., Traité de Droit Commercial. Les Sociétés, 3-éme édition, Ed. Montchrestien, 1982 Guevel D., Droit des affaires, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1999 Guyon Y., Droit des affaires. Tome I. Droit commercial général et sociétés, 10-éme édition, Ed. Economica, Paris, 1998 Guyon Y., Traité des Contrats. Les Sociétés, 4-éme édition, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, EJA, 1999 Hemard H., Terre F., Mabilat M., Sociétés commerciales, tom. 2, Ed. Dalloz, Paris, 1974 Legeais D., Droit commercial et des affaires, édition Dalloz, Ed. Armand Colin, 2003 Merle Ph., Droit commercial, 2-éme édition, Ed. Dalloz, 1990 Merle Ph., Droit commercial. Sociétés commerciales, Ed. Dalloz, 11éme edition, Paris, 2007 Mestre J., Faye S., Lamy sociétés commerciales. Droits de société, Ed. Lamy, Paris, 1992 Mestre J., Putman E., Vidal D., Grand arrêts du droit des affaires, Ed. Dalloz, 1995 Moyner V., Droits des sociétés, Ed. Dalloz, 2002 Reinhard Y., Droit Commercial, Ed. Litec, 1996 Ripert G., Roblot R., Traite de Droit commercial, LGDJ, Paris, 1994 Ripert G., Traite Elémentaire de Droit Commercial, vol. I, 6-éme édition, Librairie Générale de Droit et Jurisprudence, 1968 Serlooten P., Droit fiscal des affaires, Ed. Dalloz, 2003 Thaller E., Traite élémentaire de droit commercial, Ed. Librairie Nouvelle de Droit et de Jurisprudence, Paris, 1910 Viandier A., Vallansan J., Actés de commerce, commerçants, activité commerciale, Ed. Press Universitaires de France, 1986 Vidal D., Droits des sociétés. Applications pratiques, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, EJA, 1999 C. Autori englezi, americani, italieni Bartman S.M., European Company Law in Accelerated Progress, Centre for European Company Law, Ed. Kluwer Law International, 2006 Brigham E.F., Houston J.F., Fundamentals of Financial Management, Instructors Manual, South Western-Thomson, 1998 CFA Institute, Ethics, Professional Standards and Quantitative Methods, Charlottesville Virginia Program Curriculum, 2006 de Gregorio A., Delle societa e delle associazioni commerciali, Torino, 1938, Unione tipografico-editrice torinese del Vecchio G., Lecții de filosofie juridică, Ed. Europa Nova, 1993 Easterbrook F.H., Fischel D.R., The economic structure of corporate law, Harvard University Press, 1996 Farrar J.H., Company Law, Butterworths, London, 1985 Hamilton R.W., Corporations including Partnerships and Limited Partnerships, American Case Book Series, West Publishin Co, Austin, 1990 Hanigan B., Company Law, Ed. Oxford University Press, 2003 Kraakman R.R., Davies P., Hansmann H., Hertig G., Hopt K.J., Kanda H., Rock E.B., The Anatomy of Corporate Law. A Comparative and Functional Approach, Oxford University Press, 2006 Morse G., Charlesworth’s Company Law, 13th Edition, Ed. Stevens & Sons, Londra, 1987 Novak M., On Corporate Governance. The Corporation As It Ought to Be, The AEI Press, Washington D.C., 1997 Pennington R.R., Pennington’s Company Law, 6th Edition, Butterworths, 1990 Pettet B., Company Law, Second Edition, Longman Law Series, Pearson Education Limited, 2005 Scott D.L., Wall Street Words, 3rd ed., Houghton Mifflin Reference Books, 2003 Walerius R., Newswires D.J., Transparency and Business, Preserving Integrity and Eficiency of the Capital Market, Belgrad Stock Exchange II. Articole APCIMS-EASD, Corporate Governance Committee, Shareholder rights a legal comparision, www.apcims.co.uk Baue B., Voting Recommendations on Shareowner Resolutions Vary Widely at Proxy Advisory Firms, p art. I, www.socalfunds.com, 18 aprilie 2006 Băcanu I., Dizolvarea de drept a societăților comerciale. Condiții de valabilitate a prelungirii duratei societății, R.D.C. nr. 1/1997 Coase R.H., The Nature of the Firm, Economica nr. 4, noiembrie 1937, The Firm, the Market and the Law, University of Chicago Press, 1988 Coffee J.C., Privatisation and Corpoarte Governance: A lesson for market failure, Columbia University, 1999 Croci E., Intragroup M&A Minority shareholders protection and legal origin, Financial Management Association, European Conference, studiu, aprilie 2007, www.fma.org/ Barcelona/Papers Danil M., Câteva probleme ale funcționării și administrării societăților comerciale, R.D.C. nr. 3/1993 David S., Baias F., Răspunderea civilă a administratorului societății comerciale, Dreptul nr. 8/1992 David S., Dumitru H., Câteva precizări conceptuale privind legislația aplicabilă pieței valorilor mobiliare, Dreptul nr. 8/1996 Dittmar A., Smith J.M., Servaes H., International Corporate Governance and Corporate Cash Holdings, School of Business Administration, University of Washington, Journal of Finance and Quantitive Analyses, vol. 38, nr. 1, martie 2003 Fahlenbrach R., Shareholders rights and CEO Compensation, University of Pennsylvania, 2004 Gheorghe C., Adunări generale ale societăților comerciale. Competențe și principii, R.D.C. nr. 2/2003 Gompers P., Ishii J.L., Metrick A., Corporate Governance and Equity Price, Quarterly Journal of Economics no. 118, februarie 2003 Gordon E.A., Henry E., Palia D., Related Parties Transactions: Associations with Coprorate Governance and Firm Value, rru.worldbank.org/PapersLinks/Rights-Shareholders Himmelberg Ch.P., Hubbard R.G., Love I., Investors Protection, Ownership and the Cost of Capital, World Bank, 2002 Jensen M.C, Meckling W.H., Theory of the firm: Managerial behavior, agency costs and ownership structure, Journal of Financial Economics, 1976, vol. 3 Kahn Ch., Winton A., Ownership Structure, Speculation and Shareholder Intervention, The Journal of Finance vol. 53, februarie1998 Khan A., The Finance and Growth Nexus, Business Review, Philadelphia, ianuarie/februarie, 2000 Kim K.A., Kitsabunnarat P., Nofsinger J.R., Shareholder Protection Laws and Corporate Boards: Evidence from Europe, wintersd.ba.ttu.edu Klapper L.F., Love I., Corporate Governance, Investor Protection and Performance in Emerging Markets, Journal of Corpoarte Finance, noiembrie 2004 La Porta R., Lopez de Silanes F., Shleifer A., Vishny R., Investor Protection: Origin, Consequences, Reform, World Bank, 1999 Latham M., The road to shareowner power, Arbeitspapier, 1999, www.jura.uni-osnabrueck. de/institut Mircea V., Suspendarea dreptului de vot în cazul acțiunilor neplătite, R.D.C. nr. 2/2003 Modigliani F., Perotti E., Security versus Bank Finance: the Importance of Proper Enforcement of Legal Rules, World Bank, 1999 Pascu M., Pîrvu L.N., Convocarea adunării generale de către instanță, R.D.C. nr. 4/2005 Pătulea V., Răspunderea juridică a organelor de conducere, administrare și control ale societăților comerciale cu capital de stat, Dreptul nr. 1/1996 Phelps E.S. Frydman, Rapaczynski R., Schleifer A., Needed Mechanism of Corporate Governance and Finance in Eastern Europe, European Bank for Reconstruction and Development, Londra, 1993 Pistor K., Shareholder and creditor rights in transition economies, European Bank for Reconstruction and Development Working Paper nr. 49/2000 Reese Jr. W.A., Weisbach M.S., Protection of Minority Shareholders Interests, Cross-listings in United States and subsequent Equity Offerings, papers.ssrn.com. Roblot D., ANSA brochure, 1984 Ross A.S., The Economic Theory of Agency. The Principal’s problem, American Economic Review, vol. 63, nr. 2, 1977 Sârbu N., La bursele din Europa intră cine poate, iese cine vrea?, Investiții și profit nr. 2/2006 The Financial Gazette, South Africa, Edition on line, 2/5/2004, www.fingaz.co.zw Tulbure S., Aspecte legate de activitatea judecătorului delegat la Oficiul Registrului Comerțului. Persoanele care pot ataca în justiție încheierile judecătorului delegat, R.D.C. nr. 4/2002 www.gandul.info/articol_22515 www.sec.edgar-online.com/2004/03/31, Shareholder proposals, section 19, p. 34 III. Culegeri decizii Buletinul jurisprudenței, 1996 Bull.Cass.Civ.IV, no. 245, 1977 Ciutacu F., Drept comercial. Culegere de spețe, Ed. LVS Crepuscul, 2001 Cucu C., Gavriș M.-V., Bădoiu C.-G., Haraga C., Legea societăților comerciale nr. 31/1990. Repere bibliografice, practică judiciară, decizii ale Curții Constituționale, adnotări, Ed. Hamangiu, 2007 Culegere de decizii pe anul 1997 ale Curții Supreme de Justiție, Ed. Argessis, Curtea de Argeș, 1998 Culegere de practică judiciară comercială a Tribunalului București 1990-1998, Ed. All Beck, București, 1999 Curtea de Apel București, Practică judiciară comercială, Ed. Brilliance, 2005 Pătulea V., Turianu C., Drept comercial. Practică judiciară adnotată, ed. a 2-a, Ed. All Beck, 2000 Popescu, C-L. Hotărârile Curții Europene a Drepturilor Omului pronunțate în cauzele împotriva României (1998-2002), Ed. All Beck, București, 2003. [ Mai mult...

Societăți comerciale. Proceduri speciale., ediția 2
    În fine, considerăm că este posibil ca terții să aibă interes în formularea unui recurs împotriva încheierii de respingere aunei cereri de înmatriculare sau de înregistrare de mențiuni și dacă petentul din aceste cereri nu aformulat recurs, deoarece dispozițiile art. 60 nu fac distincție sub acest aspect, iar acești terți este posibil să aibă, în anumite situații, interes în formularea unui astfel de recurs. Spre exemplu, în situația în care unul dintre administratori, care aformulat cererea de înmatriculare, este pasiv, și nu formulează un recurs împotriva încheierii de respingere acererii, ceilalți administratori, care au interesul de aduce la bun sfârșit obligația solidară pe care oau de aîndeplini formalitățile necesare înmatriculării societății, vor putea formula recurs. [ Mai mult... ] 

Legea privind registrul comerțului. Comentariu pe articole, ediția 1
    De asemenea, art. 60 și art. 63 din aceeași lege reglementează controlul exclusiv jurisdicțional – pe calea recursului, de către Curțile de Apel – asupra încheierilor judecătorului-delegat, iar art. 64 reglementează procedura „citării părților în fața judecătorului-delegat”. În același sens sunt reglementările prevăzute de art. 6-61 și art. 8 din Legea nr. 26/1990. [ Mai mult... ] 

Pot fi de interes:

Lege 31/1990:
Art 50 Efectele încălcării cerințelor legale de constituire a societății
Art 51 Efectele încălcării cerințelor legale de constituire a societății
Art 52 Efectele încălcării cerințelor legale de constituire a societății
Art 53 Efectele încălcării cerințelor legale de constituire a societății
Art 54 Efectele încălcării cerințelor legale de constituire a societății
Art 55 Efectele încălcării cerințelor legale de constituire a societății
Art 56 Efectele încălcării cerințelor legale de constituire a societății
Art 57 Efectele încălcării cerințelor legale de constituire a societății
Art 58 Efectele încălcării cerințelor legale de constituire a societății
Art 59 Efectele încălcării cerințelor legale de constituire a societății
Art 60 Unele dispoziții procedurale
Art 61 Unele dispoziții procedurale
Art 62 Unele dispoziții procedurale
Art 63 Unele dispoziții procedurale
Art 64 Unele dispoziții procedurale
Art 65 Dispoziții comune
Art 66 Dispoziții comune
Art 67 Dispoziții comune
Art 68 Dispoziții comune
Art 69 Dispoziții comune
Art 70 Dispoziții comune
Doctrină:
Societăți comerciale. Proceduri speciale., ediția 2
Legea privind registrul comerțului. Comentariu pe articole, ediția 1
Drepturile acționarilor, ediția 3
Călăuza juristului. Cereri și actiuni în justiție, ediția online martie 2016
Legea societăților. Comentariu pe articole, ediția 5
Călăuza juristului. Cereri și actiuni în justiție, ediția online martie 2016
Referințe în cărți:
Legea societăților nr. 31/1990, legislație conexă și jurisprudență
;
se încarcă...