Revista Romana de Drept Privat nr. 1/2019

Despre riscuri în contractele publice cu finanțare privată/Sur les risques dans les contrats publics financés par des fonds privés/About risks in the privately financed public contracts
de Simona Gherghina

05 aprilie 2019

În versiunea gratuită textul este afișat parțial. Pentru textul integral alegeți un abonament Lege5 care permite vizualizarea completă a documentului.

Cumpără forma completă
  •  

Prof. univ. dr. SIMONA GHERGHINA

Facultatea de Drept, Universitatea din București

RÉSUMÉ

L’analyse des risques économiques est obligatoire pour les contrats publics avec financement privé, pour assurer le double objectif de définir le régime juridique applicable aux procédures de passation (suite a l’analyse du risque de l’opération de l’ouvrage ou du service dans des conditions normales) et d’établir le traitement statistique du contrat (on/off balance sheet, suite à la répartition des toutes les risques du contrat, pour toute sa durée, en incluant les risques liées à l’opération normale tant que ceux produits par des évènements fortuits). L’évaluation des risques économiques est plus ample que la théorie des risques dans le contrat consacrée par le Code civil, mais il ne la contredit pas. La raison de cette analyse concernant toutes les risques du contrat et de leur contractualisation qu’y suit est le maintien de l’équilibre financier du contrat et donc de sa continuité, qui, dans les contrats publics, est une des modalités pour assurer la continuité du service public.

Mots-clés: contrat public; financement privé; concession; partenariat public-privé; risques; risque de l’opération; budgets publics; service public; équilibre financier.

ABSTRACT

The assessment of economic risks is mandatory for public contracts with private financing, as it allows for the identification of the applicable contract award procedure (based on the distribution of the operating risk related to the normal operation of the asset or the related service), as well as for the clarification of the statistic treatment of the contract (on/off balance sheet, based on the distribution of all contractual risks, over its entire duration, to include both the risks related to normal operation and those caused by extraordinary events, as defined by the contract). This assessment of economic risks goes beyond the Civil code contract risks theory, yet without contradicting it. The reason for such assessment and for the regulation by contract of all risks is the maintenance of the financial balance of the contract and thus of its continuous application, which in case of public contracts accounts for the continuity of the public service.

Keywords: public contract; private financing; concession; public-private partnership; risks; operating risk; public budgets; public service; financial balance.

1. Introducere

Aflate la granița între dreptul public și dreptul privat, contractele publice cu finan­țare privată, cum ar fi contractele de concesiune de lucrări sau de servicii[1], contractele de parteneriat public-privat[2] sau contractele de achiziții publice pe termen lung[3], sunt privite de multe ori ca structuri exotice, care pot constitui fie instrumente utile pentru realizarea de investiții publice și asigurarea unor servicii publice în condițiile insufi­cienței fondurilor publice alocate investițiilor, fie o cale sigură spre dezastru, ca urmare a faptului că preluarea riscurilor de către cocontractantul privat are ca efect creșterea semnificativă a costurilor investiției[4]. Fără îndoială, indiferent de perspectiva pozitivă sau negativă din care sunt analizate aceste contracte, de așteptările optimiste sau pesi­miste pe care le suscită, nicio analiză în ceea ce le privește nu poate ocoli problema riscu­rilor. Mai mult decât în cazul oricăror alte categorii de contracte, riscurile și moda­litatea de distribuire a acestora între părți sunt prezente în contractele publice cu finan­țare privată, în principal deoarece, de regulă, aceste contracte sunt încheiate pe termen lung și presupun investirea unor sume semnificative, între durata contractului și mări­mea investiției existând, de altfel, o legătură directă[5].

De asemenea, complexitatea acestor contracte este dată și de multitudinea de norme care le reglementează. Astfel, le sunt aplicabile, în primul rând, reglementări adoptate la nivelul Uniunii Europene, dintre care o parte sunt transpuse în dreptul român, celelalte având aplicare directă, iar aspectele care nu intră sub incidența nor­melor europene sunt supuse normelor naționale. În categoria normelor naționale aplicabile contractelor publice cu finanțare privată vor intra și prevederile din Codul civil, în măsura în care nu contravin normelor europene aplicabile acestor contracte.

La nivel european există două seturi distincte de norme aplicabile în mod direct contractelor publice cu finanțare privată, referitoare la (i) regimul juridic aplicabil proce­durii de atribuire a contractului[6], dat fiind faptul că prin directivele europene aplicabile acestor contracte sunt reglementate doar două tipuri de regim juridic aplicabil proce­durilor de atribuire: achiziții publice, respectiv concesiuni de lucrări sau de servicii, și la (ii) tratamentul statistic al contractului[7], în sensul înscrierii sau neînscrierii în conta­bili­tatea publică a valorii contractului și a bunului rezultat din lucrările ce fac obiectul său.

Deși au un obiect diferit, elementul comun al celor două reglementări europene este faptul că obligă la realizarea unei analize ex ante a fiecărui contract public, în scopul calificării contractului și, astfel, al determinării aplicării unui anumit set de reguli. Ambele analize sunt întemeiate exclusiv pe criterii economice, mai precis, pe analiza riscurilor de natură economică din aceste contracte. Criteriile și procedura analizei sunt diferite în fiecare dintre cele două ipoteze arătate, obiectivele urmărite de fiecare fiind în mod vădit diferite, însă elementul comun este calificarea contractului (și) în funcție de riscurile transferate operatorului economic. Prin riscuri, ambele tipuri de analize înțeleg riscuri de natură economică, identificate ca situații în care, ca urmare a survenirii unor circumstanțe exterioare contractului și aflate în afara controlului părților acestuia, partea care și-a asumat riscul respectiv poate suferi o pierdere[8]. Efecte juridice semnifi­cative sunt, astfel, stabilite pe baza unei analize economice a contractului, ce permite determinarea efectelor sale economice, care, la rândul său, conduce la stabilirea naturii sale juridice din perspectiva dreptului european.

Această analiză specifică a contractelor publice de lucrări cu finanțare privată, deși are ca obiect structura juridică a contractului, se realizează pe baza unor criterii econo­mice și are efecte imediate atât de ordin juridic, cum este determinarea procedurii de atribuire și a regimului juridic aplicabile, cât și de ordin bugetar, respectiv determinarea tratamentului statistic al contractului, în sensul includerii sau neincluderii efectelor sale financiare în bugetele publice. Însă, și în acest din urmă caz, efectul bugetar imediat conduce la un efect juridic, respectiv verificarea încadrării în limitările stabilite la nivel european în ceea ce privește deficitul public și datoria publică. Desigur, în această privință, stabilirea prin normele europene a unor reguli legate de limitarea deficitului public și a datoriei publice și a unor mecanisme de corecție și sancționare aplicabile în ipoteza unei devieri iminente sau actuale de la aceste reguli are ca scop final stabilitatea finanțelor publice și evitarea dezechilibrelor antrenate de cercul vicios al proastei administrări a fondurilor publice și accesului dificil la finanțare al statului[9]. Din această perspectivă, relația dintre drept și economie este extrem de strânsă, iar mecanismele juridice de asigurare a stabilității finanțelor publice și, astfel, a statului îmbină deopo­trivă elemente economice și juridice.

Pe de altă parte însă, contractelor publice, inclusiv celor cu finanțare privată, le sunt aplicabile prevederile din Codul civil, fie cele generale aplicabile obligațiilor, fie cele apli­cabile contractelor speciale care pot fi identificate în structura mai mult sau mai puțin complexă a acestor contracte publice; prin urmare, își vor găsi aplicarea și normele Codului civil care dau conținut teoriei riscurilor contractului[10].

Corelarea tuturor acestor categorii de analize ale riscurilor contractului – cele două impuse de reglementările europene, centrate pe repartizarea între părți a riscurilor economice ale contractului, și cea al cărei cadru general este stabilit de art. 1.557 C. civ. și care are în vedere ipoteza imposibilității fortuite de executare a contractului – este importantă, deoarece poate contribui la conturarea mai clară a regimului juridic al unui astfel de contract. Datorită naturii contractului, acest regim juridic va include nu numai normele aplicabile încheierii, executării și încetării sale, care vor fi, de regulă, cele din Codul civil, în măsura în care nu contravin normelor europene specifice acestor contracte[11], ci și normele aplicabile pregătirii și atribuirii contractului, precum și înre­gistrării efectelor sale în bugetele publice.

În analiza și corelarea normelor aplicabile diferitelor categorii de riscuri ale contractelor publice cu finanțare privată se impune mai întâi (a) precizarea noțiunilor de contracte publice și finanțare și a contextului consacrării lor legislative, în măsura în care acest context este relevant pentru utilizarea lor, apoi (b) analiza riscurilor econo­mice avute în vedere de reglementările europene, urmată de (c) explorarea relației dintre teoria economică și teoria juridică a riscurilor contractului și de (d) identificarea rațiunii care justifică relația dintre diferitele categorii de riscuri ale contractelor publice cu finanțare privată, rațiune care nu le este neapărat specifică, ci poate fi identificată și în cazul unor contracte guvernate integral de dreptul privat.

2. Precizări terminologice

Pentru analiza pe care acest studiu o propune este necesară determinarea noțiu­nilor principale utilizate: contracte publice și finanțare.

..........


În versiunea gratuită textul este afișat parțial. Pentru textul integral alegeți un abonament Lege5 care permite vizualizarea completă a documentului.

;
se încarcă...