Revista Romana de Drept Privat nr. 1/2019

Conceptualizări confuze din dreptul nostru societar, ușor de observat din perspectiva analizei sale economice/Des conceptualisations confuses de notre droit des sociétés, faciles à repérer de la perspective de son analyse économique/Confused conceptualizations in our corporate law, easy to remark from the perspective of its economic analysis
de Lucian Bojin

05 aprilie 2019

În versiunea gratuită textul este afișat parțial. Pentru textul integral alegeți un abonament Lege5 care permite vizualizarea completă a documentului.

Cumpără forma completă
  •  

Conf. univ. dr. LUCIAN BOJIN

Facultatea de Drept, Universitatea de Vest din Timișoara

RÉSUMÉ

Le texte envisage trois conceptions fondamentales de la loi sur les entreprises roumaines dans la perspective de l’analyse économique de la loi. Il vise à démontrer que, dans de pareille perspective, ces conceptions sont mal conçues et, pour cette raison, elles cherchent à empêcher une théorie cohérente de la doctrine légale de la loi sur les entreprises roumaines et elles ont des conséquences préjudiciables sur la jurisprudence.

Mots-clés: l’analyse économique de la loi; les coûts de la transaction; la théorie contractuelle de la corporation; la personnalité de l’entreprise; la volonté de la personne morale; les intérêts des sociétés; associés.

ABSTRACT

The text approaches three fundamental conceptions of Romanian company law from the perspective of the economic analysis of law. It attempts to demonstrate that, from such perspective, they are misconceived and, for this reason, they tend to impede a consistent theory of company law in Romanian legal doctrine and they have harmful consequences over legal practice.

Keywords: economic analysis of law; transaction costs; contractual theory of corporation; corporate personhood; corporate will; corporate interest; shareholders.

Scurtă introducere

Mi-ar fi plăcut ca în acest articol să vă prezint o schiță a principalelor direcții și concepte pentru o analiză economică a dreptului societar român. Din păcate, nu pot să vă ofer asta. Nici spațiul nu cred că ar fi suficient, dar, mai ales, nu sunt sigur că am competența necesară în acest scop. Am descoperit, nu suficient de devreme, în cursul elaborării tezei de doctorat, analiza economică a dreptului și am fost fascinat de feres­trele pe care le deschide pentru juriști. Era însă puțin cam târziu pentru o "reconversie profesională". Analiza economică a dreptului, făcută cum se cuvine, necesită cunoștințe solide și sistematice de economie. Aștept însă de la tinerii noștri juriști (sper că mulți dintre ei vor citi acest număr al RRDP) să umple acest gol din peisajul doctrinei noastre, ei au încă timp să-și completeze formarea profesională cu elementele necesare din știin­țele economice[1].

În schimb, am să încerc să devoalez câteva din ceea ce am numit în titlu "conceptua­lizări confuze" (dar puteți să le spuneți și "confuzii conceptuale", dacă vă vine mai ușor), care sunt considerate fundamente ale teoriei dreptului societar în România. Ele au și unele efecte practice destul de supărătoare, care împiedică o dezvoltare corespun­zătoare a doctrinei noastre de drept societar (vă las pe dumneavoastră să descoperiți mai jos care consider că sunt acestea). Voi folosi în acest scop analiza economică a dreptului societar. Mai precis, voi prelua din analiza economică a dreptului societar des­compunerea analitică a funcțiilor diferiților actori individuali în organizarea societară și, pe această bază, voi încerca să lămuresc pozițiile acestor actori unii față de ceilalți, precum și față de organizația economică. Nu este decât un început din perspectiva a ceea ce presupune analiza economică, dar veți vedea ce efecte consistente are această schimbare de perspectivă.

Ar mai trebui să adaug, dacă este nevoie, că analiza economică a dreptului este centrată pe individ ca actor economic. Din această cauză, abordarea are limite semnifi­cative (și care au fost criticate, și uneori pe bună dreptate), dar măcar această perspec­tivă îi conferă o coerență internă indiscutabilă. Dacă este ca analiza economică a dreptului să fie expusă criticilor (și cu siguranță este), acestea cu greu pot veni din perspectiva tipului de dogmatică practicat de doctrina noastră juridică clasică. De aceea, cred că pentru noi, juriștii români, lectura, chiar din când în când, a unor lucrări de analiză economică din domeniul nostru de specializare este la fel de bună ca și vechea cură la băi pe care bunicii noștri o urmau cu atâta plăcere.

Câteva concepte de bază în analiza economică a dreptului, în general, și a dreptului societar, în particular. Costurile de tranzacționare (transaction costs)

Întrucât cititorul român jurist tipic nu este familiarizat cu metodele analizei eco­nomice a dreptului, consider că sunt necesare câteva noțiuni introductive privind instrumentele utilizate în cadrul acestei abordări. În măsura în care astfel de precizări sunt făcute și în cadrul celorlalte articole din acest număr, cu atât mai bine, repetarea va ajuta la fixarea acestor noțiuni. Pe lângă conceptele aplicabile analizei economice a dreptului în general, în această secțiune voi trata și câteva noțiuni specifice dreptului societar și care, probabil, nu se regăsesc în celelalte materiale din această publicație.

Pentru introducerea conceptelor generale de analiză economică, voi folosi lucrarea clasică a lui Richard Posner, Economic Analysis of Law[2]. Câteva dintre ele sunt, oricum, intuitive și pentru cineva care nu este economist. Posner ne amintește că economia este știința alegerii raționale într-o lume în care resursele sunt limitate față de dorințele umane. De aceea, în modelul economic, omul este tratat ca un actor care urmărește să își "maximizeze", pe cale rațională, scopurile urmărite; cu alte cuvinte, este un "maximi­zator rațional"[3]. Aceasta înseamnă că indivizii își vor modifica comportamentul în funcție de stimulii externi pentru a-și crește ("maximiza") satisfacția. De aici rezultă, conform lui Posner, cele trei principii fundamentale ale economiei: relația inversă dintre preț și cantitatea cererii (adică cererea pentru ceva scade atunci când crește prețului acelui ceva), principiul costului de oportunitate și tendința resurselor în cadrul pieței de a fi utilizate acolo unde ele produc cea mai mare valoare posibilă (alocarea cea mai eficientă a resurselor)[4]. Dintre cele trei principii, cel de-al doilea merită câteva explicații suplimentare, întrucât unele dintre aplicațiile sale sunt utilizate direct în analiza economică a dreptului. Deși cu toții credem că știm ce înseamnă "cât costă" ceva, con­ceptul de cost nu se referă neapărat la suma de bani pe care o plătim pentru acel ceva, ci la tot ceea la ce renunțăm pentru a obține acel ceva. În exemplul lui Posner, costul educației pentru student nu se limitează la taxa de școlarizare, ci include și banii pe care i-ar putea câștiga dacă ar lucra, în loc să urmeze cursurile facultății[5].

Analiza economică a dreptului a descoperit că multe dintre regulile juridice tradi­ționale (întrucât vorbim despre o disciplină născută în lumea common-law-ului) exprimă, de fapt, reguli economice privind cea mai eficientă alocare a resurselor econo­mice în contexte date. Pe de altă parte, analiza economică a dreptului poate și să evalueze "eficiența" regulilor juridice, adică să verifice dacă, într-adevăr, soluțiile impuse de normele juridice în anumite contexte sunt, cu adevărat, cele mai eficiente din punct de vedere economic. Un exemplu banal și foarte bine cunoscut: normele juridice din perioada comunistă care au impus proprietatea publică sau cea de tip cooperatist s-au dovedit, în cele mai multe cazuri, mai ineficiente decât cele care permiteau proprietatea privată (fără ca aceasta să însemne că proprietatea privată este mai eficientă întot­deauna și cu privire la orice – discuția pe acest subiect este foarte complexă).

Un concept esențial în analiza economică a dreptului societar este conceptul de "cost de tranzacționare" (transaction cost). Costurile de tranzacționare sunt toate costurile implicate în realizarea unei tranzacții, a unui schimb în sens larg (deci inclusiv o vânzare-cumpărare sau o prestare de servicii), cu excepția prețului plătit pentru bunul sau serviciul care face obiectul tranzacției. Spre exemplu, pentru cumpărarea unui imobil, costurile de tranzacționare ar fi următoarele: comisionul plătit agentului imo­biliar care a intermediat vânzarea, onorariul notarului, taxa de publicitate imobiliară, costul unei eventuale consultanțe juridice din partea unui avocat etc. Acestor costuri monetare li se adaugă și costurile de oportunitate mai greu cuantificabile: cât timp a alocat cumpărătorul pentru căutarea și găsirea imobilului dorit, ce oportunități a pierdut în acel timp, cât timp a alocat formalităților prealabile cumpărării (de tipul verificării regimului juridic al imobilului, al evaluării consecințelor acestui regim în cazul cumpărării sale – dacă este vorba de un imobil istoric, a alocat mai mult timp acestor verificări, deci a suportat un cost de tranzacționare mai mare etc.). Conceptul de costuri de tranzacționare este important în ceea ce se numește "Teorema lui Coase", după numele economistului Ronald Coase, conform căreia, dacă nu ar exista costuri de tranzacționare pe piață, alocarea inițială a resurselor ar fi indiferentă, întrucât resursele vor fi, în final, folosite oricum în modul care este cel mai eficient, prin tranzacții între actorii raționali care urmăresc să-și maximizeze beneficiile. Costurile de tranzacționare sunt, așadar, un fel de "perturbatori" ai calculului economic pur pentru fiecare tranzacție izolată, deși, cu siguranță, existența lor are, de obicei, sens și o rațiune socială de netăgăduit[6] (spre exemplu, necesitatea coordonării actorilor participanți la tranzacție, protecția terților, considerente morale etc.). Este general acceptat că, niciodată, costurile de tranzacționare nu sunt egale cu zero și că ele cresc pe măsură ce crește numărul părților implicate într-o tranzacție[7].

Începem să înțelegem de ce conceptul de cost de tranzacționare este important în dreptul societar și, în general, în toate ramurile juridice care privesc activitățile econo­mice. Simplificând puțin lucrurile, să zicem că profitabilitatea (sau lipsa de profita­bilitate) a unei activități economice este o chestiune intrinsecă respectivei activități. Dacă, la un moment dat, există o cerere mare pe piață pentru un anumit produs sau serviciu, iar costurile realizării sale (producție sau prestare) sunt convenabile, atunci realizarea și vânzarea respectivului produs sau prestarea respectivului serviciu repre­zintă, în sine, o activitate economică profitabilă. În schimb, felul diferit în care este organizată afacerea poate determina importante economii sub aspectul costurilor de tranzacționare. Actorii economici care aleg organizarea mai eficientă din punctul de vedere al costurilor de tranzacționare vor avea un avantaj competitiv față de concurenții lor și, posibil, îi vor elimina de pe piață.

Putem lua exemplul opțiunii pe care o are un agent economic între a angaja personal intern cu contracte de muncă pentru realizarea producției sau a externaliza către prestatori individuali independenți activitățile de producție. Lăsând la o parte aspec­tele fiscale ale chestiunii, putem pune problema în funcție de cât de costisitoare este activitatea de supraveghere și coordonare a celor care realizează activitățile de producție. Costul acestei activități de coordonare este, pentru operațiunea de producție, un cost de tranzacționare (costurile "directe" ar fi costul materiei prime și costul aferent plății persoanelor implicate în activitatea de producție). Opțiunea agentului economic între cele două modalități de realizare a activității de coordonare va fi determinată de costurile fiecăreia în raport cu gradul de coordonare necesar. Spre exemplu, dacă coordonarea se poate face printr-o verificare periodică la intervale relativ lungi de timp, atunci, cu siguranță, externalizarea producției va fi forma de organizare cea mai puțin costisitoare. În schimb, dacă supravegherea și coordonarea trebuie să fie permanente, atunci angajarea prestatorilor cu contract de muncă este varianta preferabilă, întrucât reduce cu mult costurile supravegherii și coordonării. Acest exemplu nu a fost ales întâmplător. Modelul "externalizării" producției a fost utilizat pe scară largă în perioada de dinaintea Revoluției industriale[8]. În schimb, raporturile de muncă în forma asemă­nătoare celei cu care suntem obișnuiți astăzi au apărut în industrie doar odată cu stan­dar­dizarea și etapizarea strictă a producției, ca urmare a utilizării mașinilor, care necesitau ca toți muncitorii să lucreze în același loc, deci o coordonare continuă a acestora.

..........


În versiunea gratuită textul este afișat parțial. Pentru textul integral alegeți un abonament Lege5 care permite vizualizarea completă a documentului.

;
se încarcă...