Universul Juridic nr. 3/2019

Banca te creditează și când te garantează? Scrisoarea de garanție ca instrument de creditare
de Radu Rizoiu

25 martie 2019

În versiunea gratuită textul este afișat parțial. Pentru textul integral alegeți un abonament Lege5 care permite vizualizarea completă a documentului.

Cumpără forma completă
  •  

Motto: "Do unto others as they have done unto you

But what in the hell is this world coming to?"

Metallica, Fight Fire with Fire.

Introducere. În general, analiza (juridică) a scrisorii de garanție se concentrează pe raporturile pe care aceasta le generează între emitent și beneficiar. Natura sa de angajament unilateral pare să justifice această focalizare. De asemenea, atât reglementarea internă, cât și cea internațională par a privilegia aceeași latură. Cu toate acestea, mai ales atunci când emitentul este o bancă (comercială), raporturile dintre emitent și ordonator capătă o importanță sporită, de vreme ce banca nu va asigura niciodată serviciul de a emite scrisoare de garanție în mod gratuit, ci ca o activitate care intră în obiectul său profesional(1).

Deși practica garanțiilor autonome nu mai reprezintă o noutate(2), generalizarea cerinței unor garanții de bună execuție în toate contractele de achiziție publică, precum și apariția relativ recentă a posibilității suspendării executării fiscale prin depunerea unei scrisori de garanție au dus la o multiplicare a problemelor generate de emiterea acestora. Nu în ultimul rând, contenciosul dezvoltat după apariția crizei a relevat o serie de vulnerabilități ale acestor instrumente, în special pentru emitent.

Nu ne propunem să oferim o prezentare a tuturor acestor aspecte(3), ci doar să inițiem o discuție punctuală legată de modul în care banca emitentă tratează serviciul de emitere de scrisori de garanție pentru clienții săi.

Vom încerca în cele ce urmează să analizăm scrisoarea de garanție dintr-un unghi puțin diferit: concentrându-ne pe raportul obligațional dintre emitent și ordonator. În acest demers, vom porni de la reglementarea actuală a regimului scrisorii de garanție (I), pentru a ne opri la cauza emiterii acestei scrisori, adică raportul dintre ordonator și emitent (II), în vederea clarificării unor aspecte legate de consecințele acestor legături (III).

I. O reglementare depășită din faza de proiect

1. Important este că există. Noul Cod civil a adus ca noutate și prima reglementare (internă) coerentă a scrisorii de garanție(4) . Deși i se dedică un singur articol (art. 2321 C. civ.), reglementarea are meritul de a fixa în legislația internă principalele caracteristici ale acestei figuri juridice. În plus, reglementarea internă oferă și o calificare juridică până acum controversată în doctrină(5) : garanțiile independente reprezintă specii ale tipologiei garanțiilor personale(6) (art. 2279 teza a II-a C. civ.). Această calificare oferă accesul la o serie de dispoziții comune garanțiilor personale(7) .

De exemplu, fiind calificată în mod expres de lege drept o specie de garanție personală, garanția autonomă va putea avea caracter executoriu în momentul în care este emisă de către o instituție de credit (art. 120 din O.U.G. nr. 99/2006). De altfel, acest caracter executoriu este un element esențial al mecanismului de funcționare a acestor garanții: ele trebuie executate "la prima și simpla cerere a beneficiarului" [art. 2321 alin. (2) C. civ.], fără a fi nevoie de alte formalități. Redactarea textului din legea bancară este oarecum incertă, de vreme ce se referă la "contractele de garanție (...) personală, încheiate de o instituție de credit", în contextul în care le consideră un fel de subspecie a contractului de credit (prin particula de introducere "inclusiv"). Cu toate acestea, textul nu permite o interpretare restrictivă în sensul că numai acele garanții care sunt atașate unui contract de credit în care banca este creditor ar avea caracter executoriu. Textul este suficient de general pentru a include aici orice garanție (personală) în care banca este parte, deci și scrisorile de garanție emise de către bănci (ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus).

Calificarea garanțiilor autonome drept garanții personale nu atrage însă și aplicarea automată a dispozițiilor (chiar generale) edictate în materia fideiusiunii. Observăm astfel că art. 2279 C. civ. face o distincție între fideiusiune (pe de o parte) și garanțiile autonome (pe de alta), iar topografia legislativă așază fideiusiunea în Capitolul II al Titlului X din Cartea a V-a, în timp ce garanțiilor autonome le este dedicat Capitolul III. În schimb, regula de interpretare generală din materia contractelor care permite aplicarea prin analogie a regulilor aplicabile unui contract și altor contracte similare(8) (art. 1168 C. civ.) își poate găsi aplicarea și în această materie, în măsura în care reglementarea (legală) a scrisorii de garanție este insuficientă pentru a determina un regim juridic complet(9) . Poate fi, așadar, vorba atât de regulile din materia fideiusiunii, cât și de cele edictate pentru facilitatea de credit.

Introducerea unei reglementări (chiar și succinte) a scrisorii de garanție în noul Cod civil nu a fost ferită de critici(10) . Unul dintre motivele de critică adusă noii reglementări constă în faptul că ea "codifică" o serie de uzanțe deja depășite de practicile comerciale internaționale. Astfel, modelul art. 2321 C. civ. pare a fi Publicația nr. 458 a Camerei de Comerț Internaționale de la Paris (aplicabilă la momentul redactării Proiectului noului Cod civil). Până la intrarea în vigoare a Codului însă, uzanțele internaționale au fost (re) codificate în cadrul Publicației nr. 758 a Camerei de Comerț Internaționale de la Paris. În consecință, majoritatea scrisorilor de garanție emise după intrarea în vigoare a Codului sunt supuse acestor noi uzanțe. Or, noul Cod civil se aplică numai acestor noi scrisori de garanție [art. 150 alin. (1) din LPA].

Acest tip de critică omite însă un aspect esențial: reglementarea legală este una (în general) supletivă(11) . Așadar, nimic nu le oprește pe părți să deroge de la regulile (considerate învechite) cuprinse în art. 2321 C. civ. și să-și supună garanția unor reguli mai noi (e.g. Publicația ICC nr. 758). Există însă o zonă care poate genera anumite confuzii: în ce măsură dispozițiile art. 2321 alin. (3) teza finală C. civ. instituie o regulă imperativă? Altfel spus, dreptul emitentului de a refuza executarea scrisorii de garanție "la prima cerere" a beneficiarului în caz de abuz din partea acestuia este o normă supletivă sau nu? Problema a apărut ca urmare a unei modificări a textului din Proiectul noului Cod civil în cadrul dezbaterilor parlamentare(12) . În locul terminologiei consacrate de uzanțele internaționale (Publicația 325, Publicația 458 și Publicația 758 folosesc o terminologie similară), care vizează doar abuzul manifest, legiuitorul național a preferat să utilizeze un concept mult mai vag, cel de simplu abuz(13) . Or, abuzul este definit destul de larg de art. 15 C. civ.(14) .

Întrucât zona de reglementare internațională este una de soft law, opinia este, în general, în sensul de a considera că aceste limite rămân în monopolul reglementărilor naționale, care ar avea preeminență(15). Explicația ar fi aceea că părțile nu pot să își justifice propriul comportament abuziv dacă el este reprimat de sistemul național de drept. Pe de altă parte, această lărgire a sensului abuzului care permite refuzul emitentului de a executa scrisoarea de garanție poate genera o zonă de incertitudine contrară scopului emiterii unei asemenea scrisori(16).

Prin urmare, în măsura în care acceptăm caracterul supletiv al (cvasi) totalității dispozițiilor cuprinse în art. 2321 C. civ., faptul că modelul acestuia este considerat depășit este mai puțin relevant, iar existența unui text de drept pozitiv național în această materie se dovedește mai importantă decât actualitatea conținutului său.

2. Niveluri de reglementare. Scrisoarea de garanție s-a dezvoltat ca un mecanism convențional de îmbunătățire a certitudinii garantării plății în contractele de comerț internațional(17). Utilitatea instituției este strâns legată de siguranța pe care o oferă beneficiarului; tocmai de aceea orice norme sau practici locale care tind să afecteze acest caracter conduc la decredibilizarea acestui mijloc de garantare(18).

Consacrarea legislativă a acestei figuri juridice este extrem de recentă în dreptul român: 1 octombrie 2011. Prin urmare, sediul materiei trebuie privit cu atenție sceptică pentru a nu fi absolutizat. Odată acceptat caracterul esențialmente supletiv al normelor cuprinse în art. 2321 C. civ., scrisoarea de garanție își (re) dobândește caracterul convențional. Prin urmare, o bună parte a normelor care îi stabilesc regimul juridic nu sunt de sorginte legală; voința nomothetă(19) joacă un rol primordial în definirea instituției.

În acest sens, edificatoare este precizarea din finalul art. 2321 alin. (1) C. civ.: obligația asumată de către emitent este "în conformitate cu termenii angajamentului asumat". Așadar, termenii stabiliți de emitent sunt esențiali în definirea configurației (și limitelor) obligației asumate. Și celelalte alineate conțin rezerve similare: "dacă prin textul scrisorii de garanție nu se prevede altfel" [alin. (2) ]; "în lipsa unei convenții contrare" [alin. (5) ]; "dacă în textul (scrisorii) s-a prevăzut în mod expres" [alin. (6) ]; "dacă în textul scrisorii de garanție nu se prevede altfel" [alin. (7) ].

* Este extras din Revista Română de Drept Privat nr. 2/2017.

..........


În versiunea gratuită textul este afișat parțial. Pentru textul integral alegeți un abonament Lege5 care permite vizualizarea completă a documentului.

;
se încarcă...