Universul Juridic nr. 3/2019

Scurtă privire asupra libertății de voință în achiziții publice
de Radu-Ștefan Odangiu

25 martie 2019

În versiunea gratuită textul este afișat parțial. Pentru textul integral alegeți un abonament Lege5 care permite vizualizarea completă a documentului.

Cumpără forma completă
  •  

1. Introducere în cadrul derogator al contractului de achiziție publică

Conținutul articolului redă un studiu sumar al principiului libertății de voință și o analiză succintă a incidenței atenuate a acestuia, în cazul particular al contractului de achiziție publică, însă în contextul mai larg al regimului derogator al contractelor administrative - cadru care se edifică în jurul unor revendicări fundamentate pe ideea excelenței interesului public.

În această ordine de idei, în partea introductivă, articolul procedează la o analiză scurtă a exigențelor care creează o ambianță caracteristică, în regimul contractelor administrative, derogatoare de la orânduirea comună a contractelor, pentru ca, în continuare, să expună calitățile și scopul principiului libertății de voință, în dreptul civil, iar, ulterior, să contrasteze acest cadru cu cel special și aferent mediului arid al dreptului administrativ. Finalul articolului este rezervat unor exemple legislative de excludere sau limitare a libertății de voință în cazul particular al contractului de achiziție publică.

Stilul autohton al literaturii juridice reclamă o evocare inițială a unor prevederi legislative care să sprijine inițiativa academică.

În această ambianță, cu privire la instituția contractului, trebuie amintit că art. 1166 al Codului civil, în vigoare, definește facil și instrumentalist contractul ca fiind "acordul de voințe dintre două sau mai multe persoane cu intenția de a constitui, modifica sau stinge un raport juridic".

Un număr imprecis de definiții doctrinare, jurisprudențiale sau legislative, naționale sau transnaționale, ale contractului pot fi identificate, însă obiectul prezentului discurs nu îngăduie o asemenea analiză, ci pretinde rezumarea efortului la o succintă relatare a normei și a sensului general acceptat al acestei noțiuni.

Astfel, pentru a simplifica cadrul general, contractul, în sens larg și în termeni relativ acceptați, poate fi definit ca reprezentând înțelegerea dintre două sau mai multe părți, supusă sau nu unei anumite forme, care naște, modifică sau stinge drepturi și obligații care pot fi executate în temeiul legii sau care sunt recunoscute conform legii.

O concluzie evidentă și esențială a celor menționate anterior este că, în primul rând, contractul poate fi privit ca un instrument juridic care îndeplinește o serie de funcții esențiale în societate, cu scopul satisfacerii intereselor persoanelor care intră într-un circuit juridic.

Funcția aceasta de instrument juridic esențial îi conferă contractului o aură caracterizată de un amplu set complex de cutume, principii, reguli pozitive și opinii jurisprudențiale care hiper-reglementează această instituție, vitală pentru realizarea, da capo al fine, a unui circuit juridic, fie el de natură comună (civilă) sau de drept public.

Evident, dintr-o perspectivă clasică, circuitul juridic este, atât în plan teoretic, cât și în plan practic, divizibil în două categorii, corespunzătoare clișeului moștenirii conservate din perioada dreptului roman: de drept privat, respectiv de drept public.

Drept urmare, contractul privit ca instrument juridic a fost calificat, de plano, fie ca un mijloc de satisfacere a unor interese aferente unor raporturi juridice de drept privat, fie ca mijloc de realizare a interesului legitim general, corespunzător unor raporturi juridice de drept public.

Însă, cadrul incidenței criteriilor separării publicului de privat doar începe cu setarea acestor premise.

Contractul, ca instrument de îndeplinire a cerințelor publice, este supus, într-o accepțiune de dimensiuni transnaționale, unui regim derogator, exorbitant în anumite puncte - ca o precondiție fundamentală, pentru a permite atingerea unei satisfaceri eficiente și la un nivel ridicat a interesului general sau care, așa cum obișnuiește doctrina de drept administrativ, să justifice, este întemeiat pe un precept simplu: prioritatea interesului public, în fața celui privat.

În astfel de raporturi juridice, de drept public, statul, în sens larg, nu este doar un regulator care fixează cadrul și asigură, după caz, executarea drepturilor și obligațiilor sau, cel puțin, recunoașterea acestora (cu sau fără intervenția judiciarului), ci, este și parte, evident, prin reprezentanții săi indicați prin norma pozitivă.

Cu alte cuvinte, se poate afirma că "puterea" care reglementează însuși dreptul este, direct sau indirect, o parte interesată sau, cel puțin, afectată de desfășurarea relației juridice contractuale.

Toate aceste aserțiuni nu neagă ipoteza statului ca subiect de drept privat.

Cu cât este mai precisă și justificată poziția statului de subiect de drept aflat în exercițiul puterii publice, cu atât sunt mai simplu de reperat raporturile contractuale de drept public, de cele de drept privat - îndeosebi acolo unde situația practică - de origine litigioasă reclamă o astfel de necesitate.

Există, deci, oportunitate evidentă în ideea de a delimita situațiile când statul, lato sensu, participă, direct sau indirect, într-un raport juridic de drept public - unde se prefigurează, cel puțin generic, o conduită de satisfacere a unui interes public legitim, de ipotezele când statul, direct sau indirect, intră în relații contractuale de sorginte privată - acționând în limitele unei persoane neprivilegiate și supuse rigorilor comune, în lipsa exercițiului puterii publice.

Astfel, în scopul identificării poziției din care acționează statul, putem deduce un criteriu substanțial, dublu fundamentat: natura interesului prefigurat și implicarea sau nu a exercițiului puterii publice, dar și un criteriu funcțional-pozitivist: incidența normelor derogatorii - un joc între causa vivere (ratio vivendi) și competere legem (applicabilis iuris).

..........


În versiunea gratuită textul este afișat parțial. Pentru textul integral alegeți un abonament Lege5 care permite vizualizarea completă a documentului.

;
se încarcă...