Universul Juridic nr. 1/2019

Factoringul - un transplant juridic acceptat de dreptul comun? (I)
de Ionuț-Florin Popa

25 ianuarie 2019

În versiunea gratuită textul este afișat parțial. Pentru textul integral alegeți un abonament Lege5 care permite vizualizarea completă a documentului.

Cumpără forma completă
  •  

I. Globalizarea și dreptul anațional. Locul factoringului

1. Care este înțelegerea comună a factoringului? În general, este de evitat o definiție cu pretenții de exhaustivitate a acestui tip de contract. De cele mai multe ori, el este circumscris prin intermediul funcțiilor pe care le oferă (uzual, în număr de 3 sau 4). Foarte generalist(1): a) factoringul reprezintă un contract prin care aderentul cesionează unei instituții financiare - factorul -, în mod global, creanțe asupra propriilor clienți - debitorii cedați, clienții -, rezultate din contracte de vânzare sau furnizare de servicii pe credit (adică implicând o scadență de plată); b) cesiunea are loc în schimbul unei plăți anticipate (de regulă, dar nu de esența contractului) a unui procent din valoarea totală a creanțelor de către factor; c) factorul preia ori gestiunea conturilor, ori sarcina colectării debitelor, ori riscul insolvabilității sau neplății creanțelor, ori toate aceste variante; d) în schimbul preluării creanțelor, aderentul va achita factorului dobânzile și comisioanele aferente creditului acordat printr-o mobilizare a creanțelor. În completare: literele b) și c) de mai sus suportă variațiuni. În funcție de combinarea elementelor lor, se pot identifica varietăți semnificativ diferite ale contractelor de factoring existente.

2. Existența dreptului non-național și a surselor pluraliste. O dispută mai veche în materia surselor dreptului contractelor îi opune pe susținătorii dreptului anațional(2) (i.e. există contracte neguvernate de o lege națională) celor ai dreptului etatic (i.e. orice contract este, în cele din urmă, supus unei legi naționale sau unei convenții internaționale care, din perspectiva dreptului internațional privat, trebuie asimilată dreptului național)(3) . Nu ne interesează în contextul dat această dispută, dar extragem din ea elementele centrale ale unei teorii generale a contractelor profesionale ca surse independente ale dreptului, cu speranța că această idee nu va ultragia autorii art. 1 C. civ., care nu enumeră între izvoarele dreptului și această categorie. Intenția noastră este să ilustrăm existența unui contract anațional cu un exemplu: cazul contractului de factoring.

Scrutinul dreptului contractelor profesionale (din sfera cărora excludem însă contractele de consum)(4), național, comparat sau internațional, ne dă dreptul să constatăm că tipul de normă care predomină în această materie este cel supletiv. Segmentul imperativ este, de regulă, exotic. De aceea, spațiul libertății contractuale face loc așa-ziselor surse pluraliste și democratice ale dreptului(5) - un spațiu juridic în care creativitatea părților ajunge să devină drept prin intermediul pacta sunt servanda. Pe de altă parte, gradul ridicat de specializare și de noutate al unor contracte a făcut ca mimetismul contractual să devină o practică uzuală, astfel încât contractele-tip și clauzele-tip circulă, între juriști și nu numai, asemeni unor produse cu valoare economică. De aceea, despre contractele și clauzele din această categorie se spune că sunt "purtătoarele unor norme juridice care tind să organizeze propria gestiune și care subminează normele corespunzătoare pe care le-ar putea conține dreptul național virtual aplicabil", devenind astfel purtătoare ale unor "reguli anaționale de drept privind obligațiile disponibile"(6) pentru a fi inserate într-un contract. Dreptul fără patrie, ca segment al culturii juridice, este prioritar preluat prin intermediul practicii contractuale(7), iar în această privință factoringul este un bun exemplu. Înainte de toate, este poate util să observăm evoluția normelor sau a lipsei normelor în materia acestui contract în general și, apoi, la nivel național.

3. Ce norme se pot aplica factoringului? Perspectiva internațională. Sorgintea factoringului se regăsește în secolul al XIX-lea, în practicile contractuale menite să faciliteze comerțul între marii producători din Marea Britanie și cumpărătorii din Statele Unite ale Americii, respectiv Canada(8). Pentru a facilita dezvoltarea unei piețe de desfacere consistente a produselor lor, marii producători britanici au creat un mecanism care să permită finanțarea vânzătorilor independenți care comercializau produsele englezești, astfel încât aceștia să nu mai fie preocupați de riscurile de plată ale propriilor clienți, ci doar de dezvoltarea și consolidarea pieței de desfacere. Mecanismul viza o preluare globală a datoriilor clienților vânzătorilor, în schimbul unor sume de bani reprezentând un procent din suma acestor datorii. Treptat, această figură contractuală s-a specializat și instituționalizat - au apărut cesionari specializați în preluarea acestor creanțe și în finanțarea afacerilor mici sau medii, adică factorii. Calitățile acestui mecanism și care au dat naștere instituției sunt și astăzi de avut în vedere, în condițiile în care se subliniază virtuțile factoringului ca metodă de finanțare în vederea ieșirii din criza financiară sau a evitării acesteia pentru întreprinderile mici și mijlocii(9). Creditarea prin factoring a devenit, astfel, o metodă curentă pentru comercianții cu posibilități reduse sau medii de urmărire a creanțelor corespunzătoare produselor/serviciilor livrate/prestate. Cu toate acestea, astfel cum s-a arătat în doctrină(10), factoringul nu este soluția alternativă unei posibile insolvențe, ci o tranzacție bancară profitabilă la care acced "companii sănătoase, cu creanțe valoroase, cu bonitate bună și profitabilitate sigură"(11).

Interesul internațional pentru acest contract (dat mai ales de exigența aplicării unei legi unitare care să evite neajunsurile unor norme imperative din legislațiile naționale cu privire la cesiunile de creanță) a dat naștere unor convenții internaționale al căror succes este însă limitat. Convenția UNIDROIT de la Ottawa (1988) privind factoringul internațional (adoptată în scopul completării Convenției de la Viena privind vânzarea internațională de mărfuri, 1980)(12) , neratificată de România, a reușit performanța de a fi aplicată în 9 țări (6 din cadrul Uniunii Europene, Rusia, Ucraina, Nigeria), deși a fost semnată de mai multe state(13) și a intrat în vigoare în anul 1995. Această convenție este mai degrabă un succes intelectual, pentru că multe dintre prevederile sale sunt folosite ca repere de redactare a contractelor în materie - pe de altă parte, ea însăși preia ideile centrale ale contractelor de factoring existente la data dezbaterii textelor sale. Convenția vizează doar cesiunea creanțelor rezultate din vânzările internaționale. Mecanismul de aplicare a acestui instrument internațional face și mai redusă incidența acestuia. Convenția, deși este un sistem opt-out [i.e. care permite excluderea aplicării sale de către părți - a se vedea art. 3 -, și favorizează aplicarea sa automată întocmai ca în modelul său, art. 1 alin. (1) lit. a) din Convenția de la Viena], cuprinde un mecanism autonom de aplicabilitate care implică exigența ca factorul să își aibă sediul într-un stat contractant sau ca atât vânzarea care este sursa creanței cedate, cât și factoringul să fie guvernate de legea unui stat contractant (art. 2 par. 1). O serie de reguli extrase din această convenție sunt de reținut ca mijloace intelectuale pentru o mai bună circumscriere a operațiunilor de factoring - inter alia, definirea generalistă a factoringului (art. 1 par. 2), indicarea celor 4 funcții posibile ale factoringului și regula cumulului minimal [art. 1 par. 2 lit. (b) ](14) , regula eficienței cesiunii în pofida inalienabilității stipulate în raportul contractual originar (art. 6, respectiv art. 18 privind posibilitatea rezervei în materie cu ocazia ratificării), chestiunea excepțiilor pe care cedatul le poate invoca împotriva factorului (art. 9), soluționarea conflictelor rezultate din cesiuni succesive (art. 8 și, mai ales, art. 11-12), reguli vizând acțiunea în restituirea plății nedatorate de către cedat (art. 10) etc.

În esență, o analiză sumară a acestor prevederi ne ajută să constatăm că majoritatea sunt inspirate din concluziile la care ajunsese practica anterioară în materia contractelor de factoring, astfel încât este de presupus că, pentru contractanții în domeniu, Convenția nu a adus semnificative elemente de noutate, dar a constituit un model bine cristalizat pentru reforme legislative în domeniu (în special, pentru Rusia și Lituania)(15).

În același context trebuie amintită și elaborata Convenție CNUDCI privind cesiunea de creanță în comerțul internațional (adoptată și deschisă spre adeziune în 2001, la New York)(16). Inspirându-se și din modelul oferit de convenția prezentată anterior, Comisia a elaborat un text extrem de ambițios referitor la cesiunea creanțelor internaționale vizând aplicarea la contractele de cesiune a creanțelor în cazul în care cedentul și cedatul sunt "localizați" în state diferite la momentul cesiunii (art. 3). Convenția include și factoringul între variantele de cesiuni acoperite (art. 8). Succesul pentru moment, dacă se măsoară în depunerea instrumentelor de ratificare/aderare, este inexistent, pentru că, până în prezent, această convenție nu a intrat în vigoare(17). Valoarea intelectuală de model legislativ și contractual nu poate fi însă contestată.

Succesul autentic se regăsește dincolo de aceste convenții, în practica mimetismului contractual. Lipsa unei reglementări internaționale nu a împiedicat utilizarea pe scară largă a acestui tip de contract. Vom putea observa că nici lipsa reglementărilor naționale nu a influențat prea mult acest tip de contract, cu excepția ipotezelor limită în care efectele cesiunilor sunt limitate de prevederi exprese existente în anumite sisteme de drept (e.g., legate de cesiunea actuală a creanțelor viitoare, de problema incesibilității convenționale a unei creanțe, de chestiunea notificării cesiunii creanțelor și de cea a acțiunii în restituirea plății nedatorate).

4. Ce norme se pot aplica factoringului? Perspectiva europeană și națională. Situația europeană trebuie analizată distinct după cum este vorba de norme unitare sau norme ale statelor membre. Unional, nu există nicio prevedere uniformă dedicată factoringului, ci doar norme conflictuale aplicabile cesiunii voluntare de creanțe. Pe cele din urmă le regăsim în art. 14 din Regulamentul Roma I privind legea aplicabilă obligațiilor contractuale. Acest text este particular relevant pentru instituirea unei reguli unitare vizând legea aplicabilă cesiunilor de creanță. Cum "cesiunea de creanță se află în sufletul factoringului"(18), putem observa că legea aplicabilă contractului se determină, în lipsa unui acord între cedent și cesionar (cf. art. 3 din Regulament), după indicațiile art. 14, care, la rândul său, distinge între raportul intern și cel extern generate de o cesiune de creanță(19). În esență, regulile ar fi următoarele: a) în ceea ce privește raportul intern (i.e. efectele cesiunii între cedent și cesionar, în special, răspunderea cedentului conexă obligației de garanție), acesta va fi guvernat de legea determinabilă pentru acest contract potrivit art. 3 (legea aleasă de părți) sau 4 (legea determinată în lipsa alegerii)(20), în timp ce b) raportul extern (i.e. cesibilitatea creanței, raporturile dintre cesionar și cedat, condițiile în care cesiunea poate fi invocată față de cedat și chestiunea liberării de datorie a cedatului) va rămâne guvernat de legea originară (i.e. legea contractului din care a izvorât creanța ce face obiectul cesiunii). În concluzie, vom avea în materie o posibilă juxtapunere de legi aplicabile: o lege proprie a cesiunii și o lege originară a creanței cedate. Exact aceeași observație trebuie făcută și în materie de factoring, a cărui natură primordială este dată de operațiunea sa centrală - cesiunea de creanță, cu precizarea că, pentru mai multe țări europene (Franța, Germania, Belgia, Italia, Letonia, Ungaria), determinarea legii aplicabile potrivit Convenției de la Ottawa va avea prioritate față de Regulament(21). În ceea ce privește potențialul conflict cu Convenția CNUDCI privind cesiunea de creanță, nu mai este de luat în calcul, pentru că niciun stat european nu adoptase această convenție la data intrării în vigoare a Regulamentului. Prin urmare, doar dacă în viitor Uniunea însăși va adopta acest instrument, el va avea prioritate față de Regulament(22).

* Este extras din Revista română de drept privat nr. 2/2017.

(1) Schiță contractuală inspirată de F. Ferrari, Factoring, în J. Basedow, K.J. Hopt, R. Zimmermann, A. Stier (eds.), The Max Planck Encyclopedia of European Private Law, vol. I, Oxford, 2012, p. 667 și urm.

(2) M. Reimann, Die Entstaatlichung des Rechts und die Rechtsvergleichung, în R. Zimmermann (ed.), Globalisierung und Entstaatlichung des Rechts, t. II, Nichtstaatliches Privatrecht: Geltung und Genese, Mohr Siebeck, Tübingen, 2008, p. 19 și urm.; T. Schultz, Transnational Legality. Stateless Law and International Arbitration, Oxford, 2014, în întregime, dar mai ales a se vedea p. 73 și urm., p. 101 și urm., p. 151 și urm. Doctrina în materie este considerabilă. Am ales două exemple recente în care se regăsesc referințele intelectuale necesare.

(3) Pentru temă, a se vedea J.M. Jacquet, P. Delebecque, S. Corneloup, Droit du commerce international, Dalloz, Paris, 2007, p. 34 și urm., nr. 54 și urm.

(4) Ne rezumăm la această categorie, deși fenomenologia probabil că ar putea fi identificată și în sfera altor raporturi juridice. Pentru categorie, a se vedea G. Piperea, Introducere în dreptul contractelor profesionale, Ed. C.H. Beck, București, 2011.

(5) M. Reimann, art. precit., p. 18 și urm.; a se vedea, mai ales, P.S. Berman, Global Legal Pluralism. A Jurisprudence of Law Beyond Borders, Cambridge, New York, 2012, p. 11 și urm. Viziunea cosmopolitană a acestui autor în privința surselor dreptului reprezintă un reper esențial pentru ideea contractului ca sursă de drept.

..........


În versiunea gratuită textul este afișat parțial. Pentru textul integral alegeți un abonament Lege5 care permite vizualizarea completă a documentului.

;
se încarcă...