Universul Juridic nr. 9/2018

Cauțiunea. Analiză din prisma achizițiilor publice și barometru al liberului acces la justiție
de Loredana Ioana Bucur

13 septembrie 2018

În versiunea gratuită textul este afișat parțial. Pentru textul integral alegeți un abonament Lege5 care permite vizualizarea completă a documentului.

Cumpără forma completă
  •  

Achizițiile publice "reprezintă suma tuturor proceselor de planificare, stabilire a priorităților, organizare, publicitate și de proceduri, în vederea realizării de cumpărări de către organizațiile care sunt finanțate total sau parțial de bugete publice (europene, naționale centrale sau locale, donori internaționali)"(1).

Conform Studiului Introductiv(2) realizat de conf. univ. dr. Monica Amalia Rațiu, "conceptul de achiziție publică desemnează conținutul unor raporturi juridice asemănătoare cu cele specifice contractului de vânzare-cumpărare, apreciat într-un sens foarte larg".

Domeniul achizițiilor publice este reglementat la nivel european de Directivele 2004/17/CE și 2004/18/CE, ce reprezintă ultima etapă a unui îndelungat proces de evoluție început în 1971 cu adoptarea Directivei 71/305/CEE. Prin garantarea unor proceduri transparente și nediscriminatorii, aceste directive urmăresc, în principal, să asigure faptul că operatorii economici beneficiază de libertățile fundamentale din domeniul achizițiilor publice. Directivele actuale menționează, de asemenea, o serie de obiective privind integrarea în acest cadru și a altor politici, cum ar fi protecția mediului și a standardelor sociale sau lupta împotriva corupției.

De asemenea, deși Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene nu prevede dispoziții speciale cu privire la acest domeniu, totuși Curtea de Justiție a Uniunii Europene, în jurisprudența acesteia, l-a găsit întotdeauna aplicabil, cu precădere din prisma principiilor care privesc "manifestarea unor libertăți fundamentale, cum ar fi libera circulație a mărfurilor, libertatea de stabilire și libertatea de a furniza servicii, fiecare derivă din acestea, respectiv egalitatea de tratament, nediscriminarea, recunoașterea reciprocă, proporționalitatea și transparența"(3).

Principiile tratamentului nediscriminatoriu aplicat tuturor ofertanților, cu respectarea drepturilor speciale oferite țărilor în curs de dezvoltare prin măsuri tranzitorii, transparența procesului de achiziții publice, integritatea și promovarea concurenței loiale stau, de asemenea, și la baza Acordului privind achizițiile publice (AAP)(4).

AAP este unul dintre acordurile plurilaterale incluse în Anexa 4 a Acordului privind înființarea Organizației Mondiale a Comerțului (OMC), ceea ce semnifică faptul că nu toți membrii OMC sunt parte la acesta. Până în prezent, la acest Acord au aderat 18 părți, reprezentând 46 de membrii OMC. Uniunea Europeană este parte semnatară a AAP, drepturile și obligațiile ce decurg din acest Acord aplicându-se automat și României de la data aderării la Uniunea Europeană, 1 ianuarie 2007. Acordul prezintă elemente de noutate, precum standarde privind utilizarea mijloacelor electronice în domeniul achizițiilor publice, clauze referitoare la prevenirea corupției, consolidarea prevederilor din Acordul inițial legate de conservarea resurselor naturale și protejarea mediului înconjurător prin utilizarea unor specificații tehnice adecvate, precum și măsuri tranzitorii mai bune, care să faciliteze aderarea la AAP a țărilor în curs de dezvoltare(5).

La nivel național, directivele de mai sus au fost transpuse prin Legile nr. 98/2016, nr. 99/2016 și nr. 101/2016, ultima reglementând remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor. Anterior, procedura achizițiilor publice era reglementată de O.U.G. nr. 34/2006, completată cu Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004 și dispozițiile Codului de procedură civilă.

O chestiune actuală, ce poate fi chiar privită ca un barometru în analizarea achizițiilor publice în România în ultimii 12 ani, este reprezentată de sumele de bani impuse în sarcina contestatorilor în vedere soluționării contestațiilor, ce în decursul timpului au fost reprezentate de o garanție de bună conduită, cauțiunea sau chiar taxe de timbru. Ca remarcă, acestea au fost impuse doar în sarcina operatorilor, autoritățile contractante fiind scutite de plata unor astfel de sume.

În continuare, vom prezenta o analiză a evoluției în timp a prevederilor referitoare la cauțiuni, garanții și taxe de timbru, mai întâi în ceea ce privește O.U.G. nr. 34/2006 și, ulterior, în legea actuală, nr. 101/2016.

O.U.G. nr. 34/2006, în formă inițială, nu avea prevederi referitoare la cauțiune sau la taxa de timbru, ci se completa cu prevederile Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004 (conform art. 287 din O.U.G. nr. 34/2006), care, la rândul lor, se completau cu prevederile Codului de procedură civilă.

Art. 277 din O.U.G. nr. 34/2006:
(1) Depunerea contestației în fața Consiliului suspendă de drept procedura de atribuire până la data soluționării contestației de către Consiliu. Contractul încheiat în perioada de suspendare a procedurii de atribuire este lovit de nulitate absolută. [...]
(3) În cazuri temeinic motivate și la solicitarea uneia dintre părți, Consiliul poate să dispună reluarea procedurii de atribuire. Art. 284.
(1) Instanța poate dispune suspendarea procedurii de atribuire, până la soluționarea plângerii formulate împotriva deciziei Consiliului.

Legea nr. 554/2004 prevedea în art. 14 și 15 că părțile puteau cere suspendarea executării actului administrativ până la pronunțarea instanței de fond, iar cererea se soluționa de urgență și cu citarea părților.

Modificări ce au avut loc prin O.U.G. nr. 94/2007

Art. 284 (1) La cerere, instanța poate dispune suspendarea procedurii de atribuire și/sau a deciziei Consiliului până la soluționarea plângerii formulate împotriva deciziei Consiliului.

Modificări conform O.U.G. nr. 19/2009

Art. 277
(1) După primirea unei contestații, autoritatea contractantă are dreptul de a adopta măsurile de remediere pe care le consideră necesare, ca urmare a contestației respective.
[...]
(3) Primirea unei contestații de către autoritatea contractantă [...] suspendă de drept procedura de atribuire începând cu data expirării termenului prevăzut la art. 205 alin. (1) și până la data expirării termenului prevăzut la art. 281 alin. (1), dacă partea interesată nu a introdus plângere la instanța judecătorească competentă. Dacă decizia Consiliului a fost atacată cu plângere, dispozițiile art. 2877 și 2878 rămân aplicabile.
Art. 287^7
(1) În cazuri temeinic justificate și pentru prevenirea unei pagube iminente, instanța, până la soluționarea fondului cauzei, poate să dispună la cererea părții interesate, prin încheiere motivată dată cu citarea părților, măsuri cu caracter provizoriu, cum ar fi:
a) măsuri de suspendare sau care să asigure suspendarea procedurii de atribuire, în stadiul în care se află;
b) alte măsuri care să asigure oprirea implementării anumitor decizii a autorității contractante.
(2) Instanța soluționează cererea de suspendare sau privind o altă măsură provizorie, luând în considerare consecințele probabile ale acestei măsuri asupra tuturor categoriilor de interese ce ar putea fi lezate, inclusiv asupra interesului public. Instanța va putea să nu dispună măsurile prevăzute la alin. (1), în cazul în care consecințele negative ale acestora ar putea fi mai mari decât beneficiile lor. Hotărârea de a nu dispune măsuri provizorii nu trebuie să prejudicieze niciun alt drept al persoanei care a înaintat cererea prevăzută la alin. (1).
Art. 287^17
(1) Cererile introduse, potrivit prevederilor prezentei ordonanțe de urgență, la instanțele judecătorești având ca obiect contractele de achiziție publică, contractele de concesiune de lucrări publice și contractele de concesiune de servicii, se taxează cu 2% din valoarea contractului.
(2) Cererile pentru repararea prejudiciului cauzat în cadrul procedurii de atribuire se taxează cu 2% din valoarea acestuia.
(3) Cererile privind anularea actului juridic nepatrimonial, obligarea autorității de a emite un act juridic nepatrimonial, recunoașterea dreptului pretins și alte asemenea cereri neevaluabile în bani se taxează cu 2.000 lei. Dacă prin aceste cereri se solicită și repararea prejudiciului cauzat în cadrul procedurii de atribuire, aceasta se taxează la valoare, potrivit prevederilor alin. (2).

Modificările aduse prin O.U.G. nr. 72/2009

Art. 287^17
(1) Cererile introduse, potrivit prevederilor prezentei ordonanțe de urgență, la instanțele judecătorești având ca obiect contractele care intră în sfera de aplicare a acesteia, precum și cele pentru repararea prejudiciului cauzat se taxează, în funcție de valoare, după cum urmează:
a) până la valoarea de 40.000 lei inclusiv - 1% din această valoare;
b) între 40.001 lei și 400.000 lei inclusiv - 400 lei + 0,1% din ceea ce depășește 40.001 lei;
c) între 400.001 lei și 4.000.000 lei inclusiv - 760 lei + 0,01% din ceea ce depășește 400.001 lei;
d) între 4.000.001 lei și 40.000.000 lei inclusiv - 1.120 lei + 0,001% din ceea ce depășește 4.000.001 lei;
e) între 40.000.001 lei și 400.000.000 lei inclusiv - 1.480 lei + 0,0001% din ceea ce depășește 40.000.001 lei;
f) între 400.000.001 lei și 4.000.000.000 lei inclusiv - 1.840 lei + 0,00001% din ceea ce depășește 400.000.001 lei;
g) peste 4.000.000.000 lei - 2.200 lei.
(2) Cererile privind anularea actului juridic nepatrimonial, obligarea autorității de a emite un act juridic nepatrimonial, recunoașterea dreptului pretins și alte asemenea cereri neevaluabile în bani se taxează cu 4 lei.

..........


În versiunea gratuită textul este afișat parțial. Pentru textul integral alegeți un abonament Lege5 care permite vizualizarea completă a documentului.

;
se încarcă...