Revista societăților și a dreptului comercial nr. 2/2018

Obligațiile administratorilor față de societatea comercială. Regula deciziei de afaceri, Editura Rosetti
de Sebastian Bodu

30 iunie 2018

În versiunea gratuită textul este afișat parțial. Pentru textul integral alegeți un abonament Lege5 care permite vizualizarea completă a documentului.

Cumpără forma completă
  •  

[Directors’ duties towards the company. Business judgement rule]

Rezumat: Membrii organelor de administrare ale societăților comerciale sunt supuși unor obligații specifice celor care administrează patrimoniul altuia. O primă obligație este cea de loialitate și urmărire a interesului social, iar o a doua obligație este cea de prudență și diligență. Societatea administrată se poate îndrepta împotriva lor cu o acțiune în daune dacă încalcă una din aceste două obligații, care sunt alternative. Dacă a fost încălcată obligația de loialitate, atunci societatea trebuie să probeze reaua-credință, adică să arate interesul contrar societății (de exemplu, personal) urmărit de administratori. Dacă a fost încălcată obligația de prudență sau diligență, înseamnă că nu buna lor credință este pusă în discuție, ci imprudența sau nediligența În acest din urmă caz, societatea trebuie să probeze că administratorul nu a fost suficient de prudent sau de diligent, adică decizia lui nu a fost una de afaceri. Criteriul după care se analizează prudența și diligența este cel al bunului administrator. Atât buna-credință, cât și regula deciziei de afaceri sunt prezumții relative care apără administratorii de răspundere. În ambele cazuri, sarcina probei, deci de răsturnare a prezumțiilor, revine societății reclamante.

Cuvinte-cheie: Loialitate, bună-credință, prudență, diligență, discreție, interes social, scop adecvat, regula deciziei de afaceri, criteriul bunului administrator

Abstract: Members of company management bodies are subject to specific obligations to those who administer the assets of others. A first duty is loyalty and pursuit of company’s interest, and a second obligation is prudence and diligence. The managed company may bring a law suit against them in damages if they violate one of these two obligations, which are alternatives. If the loyalty obligation has been violated, then company must prove bad faith, i.e. show the interest contrary to the company (for example, personal interest) pursued by the directors. If the obligation of prudence or diligence has been breached, it means that their bona fide is not questioned, but imprudence or negligence. In the latter case, the company must prove that the director was not prudent or diligent enough, that is, his decision it was not a business one. The standard of prudence and diligence is that of the careful and prudent director. Both bona fide and the business judgement rule are relative presumptions that protect liable directors. In both cases, the burden of proof, and thus of overturning presumptions, lies with the applicant company.

Keywords: Loyalty, bona fide, prudence, diligence, discretion, company’s interest, proper purpose, business judgement rule, careful and prudent man standard

1. Obligațiile de loialitate, bună-credință, prudență și diligență, discreție și urmărire a interesului societății în exercitarea mandatului. Scopul adecvat.

Indiferent după cum sunt neexecutivi sau executivi, independenți sau neindependenți, și indiferent după cum lucrează împreună sau separat, membrii consiliului de administrație sau supraveghere trebuie să își exercite mandatul cu loialitate (duty of loialty) și în interesul societății, după cum prevede art. 1441 alin. (4) din Legea societăților, prevederi valabile și pentru celelalte forme societare, deoarece se circumscriu în cadrul noțiunii de bună-credință cerută de art. 1916 teza I-a C. civ., iar pentru neîndeplinirea obligațiilor în acest mod, aceștia sunt solidar răspunzători față de societate, după cum prevede art. 73 alin. (1) din aceeași lege. De asemenea, conform alin. (1) al aceluiași art. 1441, trebuie să își exercite mandatul cu prudența și diligența unui bun administrator.

Este, desigur, vorba de intersul societății ca persoană juridică[1], privită în raport cu terții. Așadar, conducerea societății nu își exercită atribuțiile în interesul asociaților și nici nu răspunde față de ei, ca indivizi, acest principiu fiind statuat în lege odată cu Codul Comercial Carol al II-lea, prin art. 175 alin. (1) (corespondent al actualului art. 73 alin. (1) din Legea societăților); până la acel moment, art. 149 alin. (1) C. com. prevedea că administratorii sunt solidar răspunzători către asociați, ceea ce a provocat dezbateri intense. Inexistența unui raport juridic între administratori și asociații face ca relația dintre ei să se deruleze exclusiv colectiv, prin intermediul adunării generale, excepțiile de la această regulă fiind expres prevăzute de lege, precum atunci când unul sau mai mulți asociați exercită individual un drept colectiv, adică în interesul tuturor celorlalți (de exemplu dreptul de a cere anularea hotărârilor nelegale sau nestatutare ale adunărilor generale sau dreptul acționarilor deținători a 5% din capitalul social de a se îndrepta împotriva administratorilor cu o acțiune în răspundere civilă), dar și în aceste cazuri, acțiunile individuale ale asociaților sunt exercitate tot în interesul sau pe socoteala societății. Este adevărat că, în fapt, administratorii, respectiv membrii consiliului de supraveghere, sunt numiți pe baza unei relații fiduciare față de asociați, însă, odată desemnați, aceștia nu mai pot acționa ca reprezentanți ai asociaților care i-au susținut prin votul de învestitură, ci ca reprezentanți ai societății, ca persoană juridică.

Conceptul de obligație fiduciară înseamnă fidelitatea pe care acționarii unei corporații americane sunt îndreptățiți să o ceară membrilor consiliului de administrație. Obligația fiduciară extinde răspunderea acestora dincolo de standardele relațiilor de afaceri obișnuite: ca persoane de încredere, administratorii pot fi răspunzători pentru acte care, altfel, ar fi în afara controlului acționarilor. De exemplu, un administrator ce dobândește acțiuni la o altă societate nu este obligat să informeze vânzătorul despre iminenta creștere a valorilor acestor acțiuni; dacă acțiunile se vrea a fi dobândite de la un acționar al societății pe care o administrează, el trebuie să facă această informare, altfel fiind o încălcare a obligației fiduciare[2].

Atunci când acționează ca agenți ai unui anumit acționar, într-un raport juridic distinct de raportul de administrare, administratorii nu mai sunt priviți, în dreptul englez, ca fiduciari ai companiei. Acest principiu a fost acceptat odată cu speța Peskin vs. Anderson[3], când un administrator s-a angajat față de un acționar să îi găsească un cumpărător pentru acțiuni. Chiar și în aceste cazuri, este uneori dificil de trasat o linie de demarcație între obligațiile fiduciare față de companie și obligațiile convenționale născute dintr-un raport juridic paralel. De exemplu, în speța Percival vs. Wright[4], administratorii au cumpărat acțiunile acționarilor, fără a le comunica despre o ofertă mult mai avantajoasă făcută acestora de un terț, prin intermediul administratorilor. În general, administratorii dețin mai multe informații despre companie, ceea ce le conferă un avantaj în raporturile juridice individuale cu acționarii. Poate fi extinsă, în acest caz, obligația de loialitate din raportul juridic principal la un raport juridic paralel, individual?[5] În cazul Coleman vs. Myers[6], o instanță din Noua Zeelandă a statuat că se poate, atunci când există o disproporție vădită între informațiile cu privire la companie furnizate acționarilor de-a lungul mandatului și informațiile pe care le-au furnizat acestora atunci când au negociat să le cumpere acțiunile.

Art. 1441 din Legea societăților introduce o serie de noțiuni cu privire la exercitarea atribuțiilor administratorilor și răspunderea acestora:

" loialitate", "interes societar", "bună-credință", "bun-administrator", "prudență și diligență", "decizie de afaceri" și "confidențialitate a informațiilor". Pentru înțelegerea instituției răspunderii civile, vom vedea care este înțelesul acestor noțiuni, care sunt raporturile dintre ele, când sunt incidente și cum se influențează unele pe celelalte.

Loialitatea[7] față de societate înseamnă trei lucruri: ca administratorii (i) să lucreze în limitele mandatului general conferit prin actul constitutiv, inclusiv prin respectarea domeniului de activitate[8] sau a limitelor stabilite după obiectul ori după valoarea actelor încheiate cu terții[9], (ii) să ia decizii judecând în mod independent și (iii) să acționeze cu bună-credință, conform art. 1916 C. civ., în interesul societății[10]. Așadar, loialitatea este un termen generic ce include atât buna-credință, cât și interesul societar, sau, altfel spus, buna-credință și urmărirea interesului societar sunt parte a loialității. La modul concret, loialitatea presupune inexistența unor limitări ale mandatului sau a unor interese contrareale membrilor organelor de administrare. Fiind o chestiune importantă, limitările mandatului și conflictele de interese le vom analiza separat, în cadrul următoarelor secțiuni (7.1, 7.2, 7.3).

Independența decizională înseamnă ca administratorii să nu fie influențați din afară, mai ales de acționarul care i-a desemnat prin vot, ci decizia lor să fie rodul propriei judecăți. Desigur că, în cazul în care interesul respectivului acționar în decizia ce se va lua este convergent cu interesul societății, nimic nu îl împiedică pe administrator să ia în calcul interesul acționarului, adică atunci când consideră cu bună-credință că, urmărind intersul acționarului, urmărește interesul societății. Dar administratorul nu se poate obliga față de acționar să îi urmărească instrucțiunile, fără a mai trece decizia prin filtrul judecății sale independente[11]. În plus, o astfel de situație îl transformă pe acționar în administrator de facto[12]. Independența decizională nu înseamnă ca administratorul să nu se sfătuiască, să nu ceară opinii și recomandări, ba chiar din contra. Dar, la fel, acestea nu pot fi luate cu titlu de obligații. De exemplu, deciziile care se referă la activitatea de supraveghere a managementului nu trebuie să fie luate la indicațiile celor care fac obiectul supravegherii, deoarece s-ar înfrânge însăși rolul acesteia. Atunci când i se analizează culpa, administratorul este apărat de răspunderea civilă dacă a acționat rezonabil, cu bună-credință, în baza unei decizii de afaceri, or o acțiune presupune o judecată proprie, luată în mod onest, ceea ce nu se poate spune despre deciziile care pur și simplu urmează instrucțiunile altcuiva, fără niciun efort de analiză proprie[13].

Interesul societar este o noțiune abstractă, deoarece persoana juridică nu are voință proprie, ci voința ei este voința asociaților. Dar voința societară nu poate fi exprimată și nici exteriorizată cu efecte față de terți în lipsa organelor de administrare. În afară de interesele asociaților, care pot fi convergente sau divergente, administratorii pot avea și ei propriile interese. De asemenea, societatea comercială este locul unde se întâlnesc și interesele altor categorii de parteneri societari (stakeholders), precum angajați, clienți[14], comunitate locală, autorități publice, organizații non-profit, mediul înconjurător ș.a. Care din aceste interese trebuie să le urmărească administratorii în deciziile lor luate cu bună-credință?

La modul generic, interesul este acela al societății, pe care trebuie să îl urmărească cu bună-credință (duty to act in good faith in the best interest of the company), sau, mai nou, să urmărească ca societatea pe care o administrează să prospere în beneficiul acționarilor săi, ca clasă, ca masă, ca întreg (duty to promote the success of the company[15]for the benefit of its members, as a whole[16]). Scopul lucrativ esențial al societății comerciale face ca rolul administratorilor să fie acela de a maximiza, prin acte de gestiune, investiția asociaților. În ciuda aparențelor, atât prosperitatea, cât și maximizarea investiției, sunt niște termeni relativi: în funcție de modul cum se face, cu reinvestirea a profitului sau cu distribuirea lui, prin operațiuni economice calme sau agresive, riscant sau mai puțin riscant, prin operațiuni de anvergură sau în pași mărunți, cu rezultate imediate sau cu rezultate pe termen mediu și lung, ținând cont sau nu de îndatoririle față de partenerii societari.

Toate aceste mijloace de acțiune pe care le au la dispoziție administratorii, sunt, de fapt, interese ce divid acționarii[17], care, atunci când acțiunile administratorilor coincid cu interesele lor, vor fi mulțumiți de modul de administrare, după cum atunci când nu coincid cu interesele lor, vor fi nemulțumiți. Administratorii nu sunt însă ținuți a se preocupa de interesele fiecărei categorii de acționari, atunci când acestea sunt diferite, divergente. Prin urmărirea interesului societății în beneficiul acționarilor, ca întreg, ca clasă, ca masă, se înțelege că administratorii trebuie să gestioneze cu bună-credință. Buna-credință presupune, pe de-o parte, ca administratorii să nu încalce drepturile subiective și să nu lezeze interesele legitime ale acționarilor prin exercitarea abuzivă a atribuțiunilor de gerare[18] și, pe de altă parte, să nu fie părtinitori, adică să fie sinceri și onești, neinfluențați de interese contrarii, conflictuale[19].

Jurisprudența britanică[20] a statuat la mijlocul secolului trecut că singurul arbitru al faptului că un administrator gerează în interesul companiei este chiar administratorul. El este cel care apreciază care este cea mai bună formă de a satisface interesul companiei atunci când ia o decizie, astfel că obligația de a urmări interesul societar este o îndatorire subiectivă: a face ceea ce consideră că este mai bine pentru companie, iar atunci când se pune la îndoială o astfel de decizie, se analizează nu dacă a fost sau nu în interesul companiei, ci dacă administratorul a crezut în mod subiectiv că este în interesul companiei. Dacă alții consideră, din punctul lor de vedere, că modul cum a acționat administratorul este ridicol și absurd, câtă vreme administratorul nu a considerat că ar fi așa, acesta nu este în culpă cu privire la obligația de a urmări interesul societății.

Acest principiu a fost reluat și în prezent de instanța supremă britanică[21]: faptul că i-a fost pusă la îndoială convingerea că decizia a fost nerezonabilă poate să însemne că administratorul nu a fost onest în raport cu interesul companiei. Dar dacă, după administrarea întregului probatoriu, rezultă că acesta a crezut în mod onest că acționează în interesul companiei, atunci acesta nu este culpabil pentru încălcarea obligației fiduciare doar pentru că judecătorilor li s-a părut că decizia a fost nerezonabilă sau pentru că a cauzat un prejudiciu companiei.

..........


În versiunea gratuită textul este afișat parțial. Pentru textul integral alegeți un abonament Lege5 care permite vizualizarea completă a documentului.

;
se încarcă...