Revista Romana de Jurisprudenta nr. 5/2016

2. Noul cadru normativ instituit de directivele unionale din anul 2014 și actele normative speciale din dreptul nostru intern în materia procedurii de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii. Aspecte jurisprudențiale (Partea a II-a)
de Oliviu Puie

31 octombrie 2016

În versiunea gratuită textul este afișat parțial. Pentru textul integral alegeți un abonament Lege5 care permite vizualizarea completă a documentului.

Cumpără forma completă
  •  

The new regulatory framework established by the 2014 union directives and the special legislative acts of our national law on the procedure of awarding public procurement contracts, sector-specific contracts, and works concession and service concession contracts. Case-law issues (Part II)

Abstract

The matter of public procurement, sector-specific procurement and concessions of works and services is an area of major importance both at Union level and in our national law, given that, with Romania’s entry into the European Union, the Treaty on the Functioning of the European Union guarantees to the Member States’ citizens the freedom of establishment and the freedom to provide services. Similarly, the major importance of this area derives from the fact that the enhancement of public property aims at public interest which prevails over private interest.

Based on these considerations, the major importance given by the Union lawmaker to the matter of public procurement, sector-specific procurement and concessions of works and services is materialised by the adoption in 2014 of three directives, as well as of a separate directive relating to appeals and judicial remedies in this matter, directives partially transposed in our national law by four special legislative acts.

In light of the Union rules and the rules of our national law which transposed the 2014 Union directives, this study aims at analysing the new Union and national regulatory framework, highlighting the novelties brought by such legislative acts, as well as the need for our lawmaker to adopt in the future other legislative acts in accordance with the Union directives.

Keywords: Union directive; public procurement contract; sector-specific procurement contract; works concession and service concession contract

Rezumat

Materia achizițiilor publice, a achizițiilor sectoriale și a concesiunilor de lucrări și de servicii constituie un domeniu de importanță majoră atât la nivel unional, cât și în dreptul nostru intern, în contextul în care, odată cu intrarea României în Uniunea Europeană, Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene garantează cetățenilor statelor membre libertatea de stabilire și libertatea de a presta servicii. În același context, importanța majoră a acestui domeniu derivă din faptul că prin punerea în valoare a bunurilor proprietate publică este vizat interesul public care primează față de interesul privat.

Pornind de la aceste considerente, importanța majoră acordată de legiuitorul unional materiei achizițiilor publice, achizițiilor sectoriale și concesiunilor de lucrări și de servicii este concretizată prin adoptarea în anul 2014 a trei directive, precum și a unei directive distincte privitoare la căile de atac și remediile judiciare în această materie, directive transpuse parțial în dreptul nostru intern prin patru acte normative speciale.

În ambianța normelor unionale și a normelor din dreptul nostru intern care au transpus directivele unionale din anul 2014, studiul de față își propune o analiză a noului cadru normativ unional și intern, reliefând noutățile aduse de aceste acte normative, precum și necesitatea adoptării în viitor de către legiuitorul nostru a unor alte acte normative în aplicarea directivelor unionale.

Cuvinte-cheie: directivă unională; contract de achiziție publică; contract de achiziție sectorială; contract de concesiune de lucrări și concesiune de servicii

D. Necesitatea adoptării unei legi a parteneriatului public-privat, distinctă de Legea nr. 100/2016 privind concesiunile de lucrări și concesiunile de servicii

După cum am precizat, după intrarea în vigoare a Legii nr. 100/2016, abrogându-se expres Legea nr. 178/2010 a parteneriatului public-privat, nu mai avem reglementat printr-un act normativ special un contract atât de uzitat și la "modă", respectiv contractul de parteneriat public-privat.

Sub acest aspect, se constată că în perioada de incidență a Legii nr. 178/2010 a parteneriatului public-privat (în prezent abrogată) a fost adoptat un nou proiect al Legii privind parteneriatul public-privat trimis spre reexaminare Parlamentului României și care a făcut obiectul unei sesizări de neconstituționalitate, care consacra două forme de parteneriat public-privat, respectiv: a) parteneriatul public-privat contractual - realizat în temeiul unui contract încheiat între partenerul public, partenerul privat și societatea de proiect, al cărei capital social este deținut integral de partenerul privat; b) parteneriatul public-privat instituțional - realizat în temeiul unui contract încheiat între partenerul public și partenerul privat prin care se constituie de către partenerul public și partenerul privat o societate nouă, care va acționa ca societate de proiect și care, ulterior înregistrării în registrul societăților, dobândește calitatea de parte la contractul de parteneriat public-privat respectiv.

După adoptarea Proiectului de lege de către Parlamentul României, această lege a făcut obiectul unei sesizări de neconstituționalitate, a priori, cu referire la art. 38 alin. (1) și art. 42, Curtea Constituțională soluționând obiecția de neconstituționalitate prin Decizia nr. 390/2014(1) în sensul admiterii în parte a obiecției de neconstituționalitate, constatând neconstituționale prevederile art. 38 alin. (1) și constituționale dispozițiile art. 42 din Lege. Prin decizia supra cit., Curtea Constituțională a constatat, în ceea ce privește încălcarea art. 148 din Constituție, existența unei dispute între Guvern și autorii obiecției de neconstituționalitate cu privire la directiva aplicabilă parteneriatului public-privat contractual sau instituționalizat, în contextul în care, în mod inadmisibil, legiuitorul nu și-a îndeplinit obligația de a indica în cuprinsul legii criticate actele Uniunii Europene care sunt transpuse prin această lege.

Pe de altă parte, după cum s-a remarcat în literatura de specialitate(2), prin adoptarea unei directive privind concesiunile s-a urmărit și crearea unui cadru legal de susținere a proiectelor de parteneriat public-privat, în general, cu respectarea principiilor enunțate în comunicarea Comisiei Europene din anul 2009 referitoare la "Mobilizarea investițiilor private și publice în vederea relansării economice și realizării unei transformări structurale pe termen lung: dezvoltarea parteneriatelor public-privat".

Întrucât prin Legea nr. 100/2016 a fost abrogată expres Legea nr. 178/2010 a parteneriatului public-privat, nu se poate nega posibilitatea încheierii contractelor de concesiune de lucrări și a contractelor de concesiune de servicii sub forma unui parteneriat public-privat. O atare posibilitate, până la adoptarea unui act normativ special în materia parteneriatului public-privat, este conferită de noul cadru normativ unional, de Legea nr. 100/2016 privind concesiunile de lucrări și concesiunile de servicii și de alte acte normative speciale(3) .

Dar, în opinia noastră, se impune adoptarea unei legi separate care să reglementeze instituția parteneriatului public-privat, datorită specificității și complexității acestui tip de contract față de contractele de achiziții publice, contractele de concesiune, contractele de delegare a gestiunii serviciilor de utilități publice și alte tipuri de contracte administrative reglementate prin acte normative speciale(4) . O atare necesitate rezultă din însăși Strategia națională în domeniul achizițiilor publice, aprobată prin H.G. nr. 901/2015, în care se precizează că se impune adoptarea unei noi legi a concesiunilor și a parteneriatului public-privat.

Astfel, în literatura de specialitate(5), pornindu-se de la constatarea că, din perspectivă juridică, contractul de parteneriat public-privat va fi, în cele mai multe cazuri, un contract global, care va încorpora mai multe tipuri de legături contractuale clasice, dintre care cea mai importantă va fi cea specifică unei concesiuni, s-a apreciat că dificultatea unei comparații între contractul de parteneriat public-privat cu contractele deja reglementate - contractele de concesiune, contractele de delegare a gestiunii și contractele de achiziții - este o dificultate aparentă, pentru că, în realitate, diferențele pur juridice nu sunt nete, din moment ce contractul de parteneriat public-privat nu reprezintă o figură juridică nouă decât sub aspectul denumirii, iar diversitatea tipurilor de contracte pe care le integrează această denumire face ca orice comparație la nivel conceptual cu contracte existente să fie artificială.

..........


În versiunea gratuită textul este afișat parțial. Pentru textul integral alegeți un abonament Lege5 care permite vizualizarea completă a documentului.

;
se încarcă...