Revista Romana de Jurisprudenta nr. 2/2017

5. Considerații privind terțul susținător în procedura achizițiilor publice în reglementarea Legii nr. 98/2016
de Mihaela Adriana Oprescu

30 aprilie 2017

În versiunea gratuită textul este afișat parțial. Pentru textul integral alegeți un abonament Lege5 care permite vizualizarea completă a documentului.

Cumpără forma completă
  •  

Considerations regarding the supporting third party in public procurement procedure in Law no. 98/2016

Abstract

In the process of granting a public procurement contract, any applicant that does not have the possibility to meet the minimal criteria pertaining to its economic and financial capacity, as well as its technical and professional one, in the event that this conditions its succeeding in that process, may resort to the assets of another entity (supporting third party). These assets may then be in fact utilised if the contract is granted to the supported applicant. Since, under the auspices of the old regulation, the supporting third party was an institution one could often abuse, resulting in a distortion of competition, Law no. 98/2006 has come with an innovative approach, by providing the supporting third party with juridical consistency. This is because the latter’s passive solidarity acts as genuine guarantee to the execution of the public procurement contract.

Keywords: public procurement; supporting third party; solidarity; provider; commitment

Rezumat

În procedura de atribuire a unui contract de achiziție publică, orice ofertant care nu are posibilitatea el însuși de a îndeplini condițiile minimale privitoare la capacitatea economică și financiară, precum și la capacitatea tehnică și profesională, care îi condiționează reușita în respectiva procedură, se poate prevala de resursele unei alte entități (terț susținător), resurse ce vor putea fi utilizate, în mod efectiv, în cazul atribuirii contractului ofertantului susținut. În contextul în care, sub auspiciile vechii reglementări, susținerea terțului era o instituție de care se putea adesea abuza, consecința fiind distorsionarea concurenței, Legea nr. 98/2016 a venit cu o abordare reformatoare, conferind consistență juridică angajamentului terțului susținător, căci solidaritatea pasivă a acestuia din urmă are funcția unei adevărate garanții a executării contractului de achiziție publică.

Cuvinte-cheie: achiziție publică; terț susținător; solidaritate; ofertant; angajament

1. Aspecte generale

Reformarea cadrului normativ european în materia achizițiilor publice s-a realizat odată cu intrarea în vigoare a Directivei 2014/24/UE a Parlamentului European și a Consiliului privind achizițiile publice, Directivei 2014/23/UE a Parlamentului European și a Consiliului privind atribuirea contractelor de concesiune și Directivei 2014/25/UE a Parlamentului European și a Consiliului privind achizițiile efectuate de entitățile care își desfășoară activitatea în sectoarele apei, energiei, transporturilor și serviciilor poștale(1).

Transpunând legislația europeană(2), la data de 26 mai 2016, în România a intrat în vigoare pachetul legislativ în materia achizițiilor publice, respectiv Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice(3), Legea nr. 99/2016 privind achizițiile sectoriale(4), Legea nr. 100/2016 privind concesiunile de lucrări și concesiunile de servicii(5) și Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale, a contractelor de concesiune de lucrări și de servicii(6).

Din lecturarea dispozițiilor art. 53 din Legea nr. 98/2016, se poate observa că orice operator economic are dreptul să participe la o procedură de atribuire, în calitate de ofertant sau candidat, individual ori în comun cu alți operatori economici, inclusiv în forme de asociere temporară constituite în scopul participării la procedura de atribuire, subcontractant propus sau terț susținător, în condițiile prevăzute de lege.

Așadar, în procedura de atribuire a unui contract de achiziție publică, orice ofertant care nu are posibilitatea el însuși de a îndeplini condițiile minimale privitoare la capacitatea economică și financiară, precum și la capacitatea tehnică și profesională, care îi condiționează reușita în respectiva procedură, se poate prevala de resursele unei alte entități (terț susținător), resurse ce vor putea fi utilizate, în mod efectiv, în cazul atribuirii contractului ofertantului susținut.

Din păcate, sub imperiul vechii reglementări(7), susținerea terțului era o instituție de care s-a abuzat adeseori, existând o veritabilă piață a terților susținători (care obișnuiau "să vândă" referințe) sau fiind frecvente cazurile în care același terț susținea toți participanții aflați în competiție într-o procedură de achiziții publice, împrejurare care era de natură să distorsioneze concurența. Aceste anomalii erau posibile, pe de o parte, pentru că în cazul anumitor tipuri de contracte numărul furnizorilor era relativ redus, iar, pe de altă parte, din pricina modului în care funcționa mecanismul susținerii, lipsa generală de experiență fiind suplinită de ofertantul câștigător prin prevalarea de o "declarație/angajament" formală, lipsită de consistență juridică, răspunderea terțului fiind practic inexistentă.

Examinând comparativ diversele tipuri de proceduri de achiziție publică, vom observa că dacă în cazul procedurii simplificate(8), operatorul economic poate să invoce susținerea unui terț pentru maximum 50% din cerința ce a fost stabilită în conformitate cu art. 113 alin. (11) lit. c) din Legea nr. 98/2016, în cazul celorlalte proceduri, aplicate pentru valori mai mari ale achiziției, pentru îndeplinirea cerințelor de calificare se acceptă nelimitat susținerea unui terț. Care sunt consecințele acestei diferențe de tratament, care, implicit, impune ofertantului în procedura simplificată să aibă experiență similară proprie de cel puțin 50%(9), și aceasta în contextul în care în preambulul Directivei 2014/24/UE - transpusă prin Legea nr. 98/20016 - s-a reținut că se impune o revizuire a normelor în materia achizițiilor publice, în vederea facilitării accesului IMM-urilor la aceste proceduri? În ceea ce ne privește, apreciem că, deși opțiunea legiuitorului român poate fi justificată prin aceea că procedurilor de valoare mică nu le sunt aplicabile prevederile directivelor europene, fapt ce a permis abordarea legislativă diferențiată, aceasta nu răspunde nevoilor IMM-urilor. Astfel, nu poate trece neobservat că perspectiva legiuitorului român nu oferă acestor forme societare fără experiență similară proprie o șansa reală de a participa la procedura simplificată, chiar dacă ar exista angajamentul terțului susținător de a răspunde solidar cu ofertantul declarat câștigător pentru executarea contractului de achiziție publică, angajament care poate fi însă valorificat în proporție de 100% în cazul contractelor care reclamă proceduri de atribuire cu valoarea estimată peste pragurile europene.

2. Condițiile în care un ofertant poate beneficia de susținerea unui terț

..........


În versiunea gratuită textul este afișat parțial. Pentru textul integral alegeți un abonament Lege5 care permite vizualizarea completă a documentului.

;
se încarcă...