Universul Juridic nr. 5/2015

Despre contractul de ipotecă (II)
de Rizoiu Radu

20 mai 2015

În versiunea gratuită textul este afișat parțial. Pentru textul integral alegeți un abonament Lege5 care permite vizualizarea completă a documentului.

Cumpără forma completă
  •  

b. Caracterul translativ

7. Punerea problemei.În termenii art. 2.387 noul C. civ., "Ipoteca mobiliară se constituie prin încheierea contractului de ipotecă" (s.n. R.R.). Afirmația apare drept foarte tranșantă în sensul de a sugera existența unui efect constitutiv de drepturi reale pentru contractul de ipotecă(1) . În pofida acestei sugestii, considerăm că suntem în prezența unui efect translativ de drepturi reale.

Din punct de vedere al efectelor produse actele juridice se împart în acte constitutive, translative și declarative(2). În mod tradițional, contractul de ipotecă este calificat drept un act juridic constitutiv de drepturi(3) (reale), întrucât ar da "naștere la un drept subiectiv civil care n-a existat anterior"(4). Se admite că nu se face întotdeauna (în mod facil) distincția între actele juridice constitutive și cele translative, criteriul distincției fiind acela că "pe când în cazul actului juridic constitutiv se creează nu numai o situație nouă, dar se dă naștere și unui drept nou ce (...) nu a existat înainte, în cazul actelor translative se creează numai o situație nouă, fără ca, prin aceasta, să se nască un drept nou"(5). Există și opinii(6) în sensul caracterului translativ, dar fără a exista o argumentare amplă.

Alți autori(7) definesc o categorie mai largă de acte constitutive în care disting subcategoria actelor constitutive în sens restrâns (aici fiind inclus contractul de ipotecă) cea a actelor translative și cea a actelor extinctive. Interesul acestei distincții bipartite este acela de a decela momentul de la care actul produce efecte: ex nunc, pentru actele constitutive, respectiv ex tunc, pentru cele declarative.

În materia actelor juridice care operează cu nașterea/transferul drepturilor reale, discuția este puțin mai detaliată, întrucât se face distincția dintre modurile originare de dobândire a drepturilor reale și modurile derivate(8). Deși convenția este enumerată printre modurile derivate de dobândire a drepturilor reale(9), unii autori(10) fac o trimitere generică la posibilitatea ca prin contract să se consacre și un efect constitutiv de drepturi reale (probabil avându-se în gând tot contractul de ipotecă), în timp ce alți autori(11) se mulțumesc să descrie efectul translativ de drepturi reale al contractului.

Se afirmă în acest context că modurile originare de dobândire a drepturilor reale au în vedere constituirea unui drept real nou (fie din neant, fie ca urmare a stingerii unui drept preexistent), în timp ce modurile derivate nu fac altceva decât să mute un drept preexistent dintr-un patrimoniu în altul(12).

8. Analiza Noului Cod civil.În privința aceasta, Noul Cod civil aduce anumite precizări, fără a reuși să ridice pe deplin vălul dubiului(13) . După ce art. 557 alin. (1) noul C. civ. enumeră convenția ca un mod de dobândire a proprietății, art. 1.273 alin. (1) noul C. civ. face vorbire despre constituirea și transmiterea drepturilor reale prin convenția părților.

Aceste texte nu reușesc să ofere un răspuns clar, de vreme ce dobândirea este un concept larg care subîntinde atât constituirea, cât și transmiterea unui drept real(14). Este însă important de observat faptul că majoritatea autorilor sunt de acord cu faptul că efectul constitutiv este incompatibil cu un act de voință din partea titularului dreptului (anterior), ci presupune fie o acțiune a dobânditorului, fie un fapt juridic stricto sensu.

În această paradigmă, este dificil de încadrat textul art. 2.365 noul C. civ. care edictează în materia ipotecilor convenționale cerința ca actul de constituire a ipotecii să fie inițiat de către "titularul dreptului ce urmează a fi ipotecat și care are capacitatea de a dispune de acesta". Un corolar al acestei reguli impune constituitorului să nu creeze un drept ale cărei limite sunt superioare propriilor prerogative (art. 2.367 noul C. civ.). Dând expresie principiului nemo plus juris in alium transferre potest quam ipse haberet(15) , regula conținută de acest text ne aduce pe tărâmul actelor translative de drepturi(16) .

Ipoteca mobiliară nu este efectivă decât în momentul în care "constituitorul dobândește drepturi asupra bunurilor mobile ipotecate" (art. 2.387 teza finală noul C. civ.). Or, toate drepturile evaluabile în bani ale unei persoane fac parte din patrimoniul acesteia [art. 31 alin. (1) noul C. civ.]. Prin urmare, contractul de ipotecă își desăvârșește efectele numai la momentul la care constituitorul are în propriul patrimoniu un drept care poate face obiectul unui transfer (parțial și condiționat) în beneficiul creditorului.

Orice drept patrimonial include în conținutul său prerogativa dispoziției (juridice)(17) . Constituirea ipotecii (prin încheierea contractului de ipotecă) este calificată de lege drept un act de dispoziție (art. 2.365 noul C. civ.). Este evident vorba despre o dispoziție juridică, de vreme ce constituitorul păstrează posesia bunului ipotecat și continuă să-l folosească (art. 2.373 noul C. civ.). Dacă ar fi vorba despre constituirea unui drept nou în patrimoniul creditorului ipotecar, care nu își găsea un echivalent în patrimoniul constituitorului, atunci ar fi însemnat că acesta din urmă nu a dispus de nimic.

În fapt, orice drept patrimonial presupune și prerogativa titularului de a-i utiliza valoarea pentru a o afecta unei garanții reale. Vorbim de un atribut inerent exercițiului dreptului(18) , iar nu de un dezmembrământ al acestuia(19) . Este de remarcat că actuala configurație normativă permite ipotecarea oricărui drept, inclusiv a drepturilor de creanță (art. 2.398 noul C. civ.). Este dificil să vorbim despre dezmembrarea unui drept de creanță...

În momentul în care titularul dreptului constituie o ipotecă asupra acestui drept, el afectează valoarea (extrinsecă a) dreptului respectiv. Particularitatea ipotecii constă în aceea că ea nu epuizează dreptul de a ipoteca (o formă de dispoziție juridică) prin prima utilizare. Se pot constitui mai multe ipoteci asupra aceluiași drept (art. 2.420 noul C. civ.). Fiecare dintre ele va avea însă un rang diferit (art. 2.415 noul C. civ.) și, prin urmare, va avea o întindere diferită. De vreme ce fiecare ipotecă poartă asupra valorii (de lichidare) a bunului (dreptului) ipotecat(20) , ipoteca de rang superior va afecta cu prioritate această valoare (art. 2.326 noul C. civ.), lăsând ipotecii de rang inferior doar valoarea reziduală(21) . Prin urmare, de fiecare dată când constituitorul consimte la constituirea unei ipoteci, el pierde din patrimoniul său dreptul de a mai dispune de bunul ipotecat prin constituirea unei ipoteci similare (de același rang).

Nu în ultimul rând, trebuie amintit că ipoteca include și dreptul creditorului ipotecar de a dispune de bunul ipotecat în cazul în care debitorul ipotecar nu își respectă obligația ipotecară (art. 2.435 noul C. civ.). Așadar, în momentul constituirii ipotecii, constituitorul a renunțat la (a transferat creditorului ipotecar) dreptul de a decide cu privire la soarta bunului ipotecat în cazul unei executări silite.

9. Situație specială: caracterul constitutiv.Textul art. 2.387 noul C. civ. sugerează și existența unei ipoteze în care contractul de ipotecă (mobiliară) ar avea efect constitutiv de drepturi reale. Din chiar formula denumirii marginale ("Constituirea și eficacitatea ipotecii" - s.n. R.R.) se deduce o partajare netă între cele două momente temporale(22) . Cazul particular este cel în care contractul de ipotecă se încheie la un moment anterior celui în care "constituitorul dobândește drepturi asupra bunurilor mobile ipotecate".

În practică, aceste situații presupun constituirea ipotecii asupra unui bun viitor. Caracterul de "bun viitor" rezultă fie din inexistența bunului ipotecat la momentul constituirii ipotecii, fie aflarea acestuia într-un alt patrimoniu decât cel al constituitorului. În acest sens, aplicând un argument de analogie [art. 1 alin. (2) teza II noul C. civ.], se consideră că bunul își pierde calitatea de "bun viitor" și devine un "bun realizat" în momentul în care "devine apt de a fi folosit potrivit destinației în vederea căreia a fost încheiat contractul" [art. 1.658 alin. (5) noul C. civ.]. Întrucât contractul de ipotecă se încheie în vederea asigurării unor drepturi de preferință în favoarea creditorului ipotecar (art. 2.345 noul C. civ.), rezultă că bunul (ipotecat) încetează a fi unul viitor atunci când "constituitorul dobândește drepturi asupra [acestuia]".

De asemenea, legea asimilează situației bunului viitor cazurile în care bunul ipotecat este inalienabil sau insesizabil convențional [art. 2.351 alin. (2) noul C. civ.], precum și cele în care constituitorul deține asupra bunului ipotecat un drept anulabil sau condiționat (art. 2.367 noul C. civ.). Prin urmare, nu este suficient pentru constituitor să dețină drepturi asupra bunului ipotecat. Este necesar și ca aceste drepturi să permită executarea silită și să fie consolidate, întrucât nemo plus juris in alium transferre potest quam ipse habet(23) . În toate situațiile, ipoteca nu poate greva mai mult decât drepturile pe care constituitorul le are asupra bunului (cre-anței) ipotecat (e). De aceea, întinderea ipotecii este limitată (în mod natural) la dreptul pe care constituitorul îl deține asupra bunului ipotecat.

Cât privește bunurile viitoare, constituitorul nu deține nici un drept asupra lor, iar, în cazul bunurilor insesizabile sau cu privire la care dreptul constituitorului este anulabil sau condiționat, dreptul acestuia este viciat. Prin urmare, constituitorul nu poate transmite ceea ce nu are (nemo dat quod non habet). Cu toate acestea, legea indică în mod lipsit de echivoc posibilitatea constituirii (valabile a) ipotecii mobiliare chiar și în aceste situații (art. 2.387 noul C. civ.).

În ipoteza analizată, contractul de ipotecă are într-adevăr un efect constitutiv, în sensul că dă naștere unui drept care până atunci nu existase în patrimoniul constituitorului. De vreme ce dreptul este unul real, iar obiectul său (derivat) nu există (încă), se pune problema fizionomiei acestui drept astfel constituit. Legea vine și precizează că, deși născut, dreptul nu este "efectiv", adică nu produce efecte juridice, cu excepția asigurării unui rang de prioritate care se va consolida retroactiv în momentul în care constituitorul va dobândi drepturi asupra bunului (viitor) ipotecat.

..........


În versiunea gratuită textul este afișat parțial. Pentru textul integral alegeți un abonament Lege5 care permite vizualizarea completă a documentului.

;
se încarcă...