Consiliul Concurenței

Instrucțiunea privind modul de aplicare a regulilor de concurență acordurilor de acces din sectorul de comunicații electronice - cadrul general, piețe relevante și principii din 04.03.2011

Modificări (...), Referințe (1)

Text publicat în Monitorul Oficial, Partea I nr. 197 din 22 martie 2011.

În vigoare de la 22 martie 2011

Acest document poate avea modificări ulterioare. Cumpărați documentul în formă actualizată sau alegeți un abonament Lege5 care permite accesul la orice formă actualizată.

Cumpără forma actualizată
sau autentifică-te
  •  

În temeiul art. 27 alin. (1) și (3) din Legea concurenței nr. 21/1996, republicată, cu modificările și completările ulterioare1),

1) Legea concurenței nr. 21 din 10 aprilie 1996, republicată, a fost modificată și completată prin Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 75/2010, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 459 din 6 iulie 2010.

Consiliul Concurenței adoptă prezentele instrucțiuni.

Introducere

În industria comunicațiilor electronice, acordurile de acces sunt esențiale pentru a permite operatorilor de pe piață să beneficieze de liberalizarea sectorului, realizată în ianuarie 2003. Scopul acestor instrucțiuni constă în:

a) stabilirea principiilor acordurilor de acces ce derivă din dreptul concurenței pentru a crea și/sau menține o piață concurențială, pentru condiții mai stabile și predictibile pentru inițiative comerciale/investiționale în sectoarele comunicațiilor electronice și multimedia;

b) definirea și clarificarea relațiilor dintre legislația concurenței și legislația specifică sectorului, în special în ceea ce privește relațiile dintre regulile de concurență și legislația privind accesul și interconectarea rețelelor de comunicații electronice;

c) explicarea modalității în care vor fi aplicate regulile de concurență, într-un mod coerent, în sectoarele implicate în furnizarea de noi servicii și, în acest context, în special în ceea ce privește aspectele privind accesul.

1. Având în vedere contextul competițional în sectorul comunicațiilor electronice, operatorilor activi în acest sector trebuie să li se permită și să fie încurajați să stabilească acordurile necesare mecanismelor de cooperare în vederea creării - sau asigurării - interconectivității între diversele rețele de comunicații și, acolo unde este cazul, între servicii, pentru a permite consumatorilor să beneficieze de o gamă mai diversificată și mai accesibilă de servicii de comunicații.

Aceasta poate și trebuie să fie făcută în concordanță cu regulile de concurență pentru dezvoltarea unei piețe concurențiale a serviciilor oferite consumatorului final și pentru evitarea abuzului de poziție dominantă a operatorilor care oferă accesul la facilitățile și serviciile de interconectare.

2. Consiliul Concurenței tratează acordurile de acces din domeniul comunicațiilor electronice prin prisma principiilor de concurență. Prezentele instrucțiuni tratează modul în care regulile și procedurile de concurență se aplică acordurilor de acces în contextul armonizării legislației naționale cu legislația europeană din sectorul comunicațiilor electronice.

3. Potrivit prevederilor art. 5 din Regulamentul (CE) nr. 1/2003 al Consiliului din 16 decembrie 2002 privind punerea în aplicare a normelor de concurență prevăzute la articolele 81 și 82 din tratat2), cu modificările și completările ulterioare, Consiliul Concurenței, alături de autoritățile de concurență ale statelor membre, a devenit competent să aplice prevederile art. 101 și 102 din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene3), denumit în continuare TFUE, în cazuri individuale. Astfel, în cazurile în care actele sau faptele întreprinderilor ori asociațiilor de întreprinderi pot afecta comerțul dintre statele membre ale Uniunii Europene, potrivit art. 3 din Legea concurenței nr. 21/1996, republicată, cu modificările și completările ulterioare, denumită în continuare lege, se vor analiza faptele atât din punctul de vedere al incidenței prevederilor legii, cât și al prevederilor art. 101, respectiv art. 102 din TFUE.

2) Regulamentul (CE) nr. 1/2003 al Consiliului din 16 decembrie 2002 privind punerea în aplicare a normelor de concurență prevăzute la articolele 81 și 82 din tratat. Text cu relevanță pentru SEE (publicat în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, seria L nr. 1 din 4 ianuarie 2003, p. 1-25), completat și modificat. Textul consolidat, la adresa: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.doșuri=CONSLEG:2003R0001:20061018:RO:PDF

3) Versiune consolidată a Tratatului privind funcționarea Uniunii Europene, publicat în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, seria C, nr. 115 din 9 mai 2008.

4. În România, la momentul adoptării prezentelor instrucțiuni, cadrul legal de reglementare este constituit din: Ordonanța Guvernului nr. 34/2002 privind accesul la rețelele publice de comunicații electronice și la infrastructura asociată, precum și interconectarea acestora4), aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 527/2002, cu modificările și completările ulterioare, denumită în continuare OG 34/2002, Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 79/2002 privind cadrul general de reglementare a comunicațiilor, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 591/20025), cu modificările și completările ulterioare, și Legea nr. 304/2003 pentru serviciul universal și drepturile utilizatorilor cu privire la rețelele și serviciile de comunicații electronice, republicată6), Hotărârea Guvernului nr. 1.208/2007 privind condițiile generale referitoare la interoperabilitatea serviciilor de televiziune digitală interactivă, precum și a echipamentelor de televiziune digitală ale consumatorilor7), Hotărârea Guvernului nr. 810/2009 privind condițiile referitoare la sistemele de acces condiționat la serviciile de difuzare în format digital a programelor de radio și televiziune8) și Strategia națională privind implementarea serviciului universal în sectorul comunicațiilor electronice, aprobată prin Ordinul ministrului comunicațiilor și societății informaționale nr. 461/2009, cu modificările și completările ulterioare.

4) Prin Ordonanța Guvernului nr. 34/2002 a fost preluată Directiva 2002/19/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 7 martie 2002 privind accesul la rețelele de comunicații electronice și la infrastructura asociată, precum și interconectarea acestora, denumită în continuare Directiva de acces.

5) Prin Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 79/2002, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 457 din 27 iunie 2002, a fost preluată Directiva 2002/21/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 7 martie 2002 privind un cadru de reglementare comun pentru rețelele și serviciile de comunicații electronice, denumită în continuare Directiva-cadru.

6) Republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 343 din 5 mai 2008.

7) Hotărârea Guvernului nr. 1.208/2007 a fost publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 692 din 11 octombrie 2007.

8) Hotărârea Guvernului nr. 810/2009 a fost publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 541 din 4 august 2009.

5. În sectorul comunicațiilor electronice, cadrul legal specific, armonizat cu reglementările europene, permite și simplifică posibilitățile întreprinderilor de a iniția noi activități pe piețele serviciilor de comunicații electronice și astfel permite utilizatorilor finali să beneficieze de rezultatele unei concurențe mai puternice. Aceste avantaje nu trebuie să fie periclitate de practicile restrictive sau abuzive ale întreprinderilor: noilor intrați trebuie să li se garanteze dreptul de a avea acces la rețelele operatorilor de comunicații electronice aflați în poziție dominantă. Din acest motiv, regulile de concurență sunt esențiale pentru a asigura obținerea acestei evoluții. Autoritățile care au un rol în supravegherea acestui sector sunt: Autoritatea Națională pentru Administrare și Reglementare în Comunicații, denumită în continuare ANCOM, și Consiliul Concurenței. Pentru ca procesul de concurență să funcționeze corect pe piață, este necesară asigurarea conlucrării dintre aceste autorități.

6. Capitolul I al prezentelor instrucțiuni stabilește cadrul general și detaliază modul în care autoritatea de concurență intenționează să protejeze drepturile întreprinderilor și ale utilizatorilor potrivit regulilor de concurență și să evite multiplicarea inutilă a procedurilor. Capitolul II stabilește modalitatea de definire a pieței în acest sector. Capitolul III detaliază principiile pe care Consiliul Concurenței le va urma în aplicarea regulilor de concurență, în scopul de a ajuta întreprinderile de pe piața comunicațiilor electronice să aibă în vedere respectarea cerințelor legii la încheierea acordurilor de acces. Principiile prevăzute în prezentele instrucțiuni se aplică nu numai serviciilor de comunicații electronice tradiționale, pe linii fixe, ci și celorlalte tipuri de servicii de comunicații electronice, inclusiv unor domenii precum comunicațiile prin satelit și comunicațiile mobile.

7. Prezentele instrucțiuni se bazează pe aspecte care au apărut datorită procesului de dezvoltare și convergență a sectoarelor de comunicații electronice, radiodifuziune și tehnologia informației, precum și întăririi concurenței de pe aceste piețe. Această dinamică poate conduce la necesitatea de a adapta scopul și principiile prevăzute în prezentele instrucțiuni unor noi segmente din sectorul comunicațiilor mobile.

8. Prezentele instrucțiuni nu își propun să realizeze o analiză exhaustivă a tuturor problemelor posibile de concurență din acest sector, întrucât în acest domeniu pot apărea probleme noi.

CAPITOLUL I Cadrul general

SECȚIUNEA 1 Relațiile dintre regulile de concurență și reglementarea specifică a sectorului

9. Problemele de acces sunt reglementate în România prin OG 34/2002. În cazul în care un furnizor de servicii întâmpină o problemă de acces, cum ar fi refuzul nejustificat al unui operator ce deține o poziție dominantă pe piața comunicațiilor electronice de a furniza sau furnizarea în termeni nerezonabili a accesului de care solicitantul are nevoie pentru a oferi un anumit serviciu consumatorilor săi, trebuie să ia în considerare un număr de posibilități în vederea găsirii unei soluții. În general, în situația în care se confruntă cu o problemă de acces, părțile lezate au două posibilități:

a) procedurile specifice de acțiune în fața ANCOM, stabilite acum în concordanță cu dreptul comunitar; și/sau

b) o acțiune în fața autorității de concurență sau a instanței judecătorești.

Consiliul Concurenței are în vedere faptul că ANCOM are atribuții diferite și operează într-un cadru legal diferit de cel al Consiliului Concurenței, în cazul în care acesta din urmă aplică regulile de concurență. Acest cadru legal specific sectorului bazat pe considerații de politică a comunicațiilor electronice poate avea obiective specifice, dar aflate în concordanță cu obiectivele politicii de concurență. Astfel, ANCOM identifică piețele relevante din sectorul comunicațiilor electronice și realizează analizele de piață pe piețele identificate, cu respectarea principiilor instituite prin lege și prin regulamentele emise în aplicarea acesteia. Reglementările ANCOM și analizele de piață care stau la baza acestor reglementări, înainte de a fi adoptate, sunt supuse atenției Consiliului Concurenței, care își exprimă punctul de vedere referitor la acestea.

Consiliul Concurenței va coopera cu ANCOM potrivit cadrului legal și Protocolului de cooperare, iar pentru aspectele specifice legate de acces, a se vedea și OG 34/2002. Regulile de concurență nu oferă remedii pentru soluționarea tuturor problemelor din domeniul comunicațiilor electronice. Prin urmare, ANCOM are o sferă de activitate semnificativ extinsă și un rol important în reglementarea acestui sector. La nivel european, Comisia Europeană încurajează o politică a noilor intrați, deoarece o bună parte din creșterea industriei de telecomunicații se datorează serviciilor oferite de furnizorii de servicii independenți. Chestiunile legate de acces sunt de o importanță majoră datorită faptului că oferă posibilitatea unor noi agenți economici de a intra pe piețele serviciilor de comunicații electronice, dar, în același timp, pot implica dorința celor deja prezenți pe piață de a-și prezerva pozițiile privilegiate pe piață9).

9) Din aceste motive, imediat după stabilirea unui cadru reglementator, atât aplicarea regimului reglementator, cât și aplicarea legislației concurenței prezintă importanță, în sensul de a asigura faptul că barierele legale deja eliminate nu vor fi înlocuite de bariere structurale datorate menținerii artificiale a unei structuri monopolistice de facto a pieței.

10. Este, de asemenea, important faptul că legislația din domeniul comunicațiilor electronice impune operatorilor de comunicații electronice care au o putere semnificativă de piață obligații de transparență și de nediscriminare, care sunt mai numeroase decât cele impuse potrivit prevederilor art. 6 din lege, respectiv ale art. 102 din TFUE. Această legislație stabilește obligații referitoare la transparență, obligații de furnizare și obligații legate de modalitatea de stabilire a tarifelor. Obligațiile menționate sunt impuse de către ANCOM, care are, de asemenea, competențe în asigurarea unei concurențe efective pe piață.

Astfel, furnizorii de infrastructură și servicii de acces și contractanții, individual sau în asociații, prin reglementările/intervențiile ANCOM și/sau intervențiile Consiliului Concurenței, pot fi constrânși să respecte legislația concurențială în prevederile contractuale sau statutare, să nu îngrădească concurența prin clauze tehnice ori economice nejustificate, prin lipsă de transparență în legătură cu specificațiile tehnice, caracteristicile rețelei, modalitățile și condițiile de furnizare și utilizare, informațiile contabile și tarifele practicate, precum și să asigure calitatea accesului și disponibilitatea serviciilor conexe necesare, în mod nediscriminatoriu, pe baze economice.

11. Potrivit prevederilor art. 6 din lege, respectiv prevederile art. 102 din TFUE, prezentele instrucțiuni au în vedere inclusiv situația în care, înainte de liberalizare, pe piață, în anumite segmente, a existat un operator de comunicații electronice care deținea o poziție de monopol, perpetuată ca monopol sau ca o poziție dominantă. Existența și poziția pe piață a operatorilor concurenți sunt relevante pentru a determina dacă există o poziție dominantă a unui anumit operator sau o poziție dominantă colectivă: referirile din prezentele instrucțiuni la poziția dominantă vor fi interpretate în acest sens.

12. ANCOM, care are jurisdicție asupra drepturilor de acces, trebuie să se asigure că acțiunile pe care le întreprinde sunt în concordanță cu dreptul concurenței. Această obligație presupune să nu întreprindă acțiuni contrare legislației concurenței.

13. Acordurile de acces reglementează - în principiu furnizarea anumitor servicii între întreprinderi independente și nu conduc la crearea unei entități autonome, distincte de părțile acordului. De aceea, în mod general, acordurile de acces nu cad sub incidența Regulamentului privind concentrările economice, pus în aplicare prin Ordinul președintelui Consiliului Concurenței nr. 385/201010).

10) Publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 553 și 553 bis din 5 august 2010.

14. Potrivit Regulamentului privind analiza și soluționarea plângerilor referitoare la încălcarea prevederilor art. 5, 6 și 9 din Legea concurenței nr. 21/1996 și a prevederilor art. 101 și 102 din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene, pus în aplicare prin Ordinul președintelui Consiliului Concurenței nr. 499/201011), Consiliul Concurenței poate analiza un acord de acces ca urmare a:

a) unei plângeri împotriva unui acord de acces restrictiv ori împotriva unui comportament al unei întreprinderi aflate în poziție dominantă privind acordarea sau refuzul de a acorda accesul;

b) unei proceduri inițiate din oficiu de către autoritatea de concurență referitoare la modalitatea de acordare a accesului sau la refuzul de acordare a accesului;

c) unei investigații a întregului sector.

11) Publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 687 din 12 octombrie 2010.

15. Există un număr de domenii în care acordurile vor fi supuse atât regulilor de concurență, cât și reglementărilor specifice sectorului de comunicații electronice. Acestea din urmă au ca scop stabilirea unui regim juridic pentru aceste acorduri. Întreprinderile ce operează în sectorul comunicațiilor electronice trebuie să fie conștiente că respectarea regulilor de concurență nu le absolvă de îndatorirea de a se supune obligațiilor ce le pot fi impuse în contextul reglementărilor specifice din domeniu și viceversa.

SECȚIUNEA a 2-a
Modul de acțiune al Consiliului Concurenței în legătură cu acordurile de acces

16. Având în vedere importanța acordurilor de acces12), luate ca întreg, Consiliul Concurenței reglementează cadrul juridic în care aceste acorduri să fie încheiate. Acordurilor de acces care conțin clauze anticoncurențiale le sunt aplicabile prevederile art. 5 din lege, respectiv art. 101 din TFUE. Acordurilor care implică întreprinderi aflate în poziție dominantă sau de monopol le pot fi aplicate prevederile art. 6 din lege, respectiv art. 102 din TFUE.

12) Conform OG 34/2002, prin acord de acces se înțelege punerea la dispoziția unui terț de spații, echipamente sau servicii, în condiții determinate, în mod exclusiv ori neexclusiv, necesare în scopul furnizării de servicii de comunicații electronice; accesul cuprinde, printre altele:

- accesul la elemente ale rețelei și la infrastructura asociată, care poate implica conectarea echipamentelor, prin mijloace fixe sau nonfixe, incluzând accesul la bucla locală și la infrastructura și serviciile necesare furnizării de servicii prin bucla locală;

- accesul la infrastructura fizică, inclusiv clădiri, conducte și piloni;

- accesul la sisteme software relevante, inclusiv la sistemele de asistență operațională;

- accesul la sisteme de conversie a numerelor sau la sistemele care au o funcționalitate echivalentă;

- accesul la rețele fixe și mobile, în special pentru roaming;

- accesul la sistemele de acces restricționat pentru serviciile de televiziune digitală;

- accesul la serviciile de rețele virtuale.

SECȚIUNEA a 3-a
Plângeri

17. Persoanele fizice sau juridice care au un interes legitim pot, în condițiile prevăzute prin lege, să înainteze o plângere Consiliului Concurenței, solicitând efectuarea de investigații și impunerea încetării unei încălcări a prevederilor art. 5 sau 6 din lege, respectiv, după caz, a prevederilor art. 101 sau 102 din TFUE.

18. Consiliul Concurenței, în analizarea fiecărui caz adus în atenția sa, va examina posibilitatea de a stabili existența încălcării și cât de semnificative sunt efectele presupusei încălcări asupra concurenței, în scopul de a-și îndeplini, în cele mai bune condiții posibile, sarcina sa de a asigura respectarea prevederilor art. 5 și 6 din lege, respectiv a prevederilor art. 101 și 102 din TFUE.

19. Cu privire la acțiunile înaintea ANCOM, OG 34/2002 prevede că aceasta are competența de a interveni și de a impune schimbări atât în ceea ce privește existența, cât și în ceea ce privește conținutul acordurilor de acces. ANCOM trebuie să țină cont de necesitatea de a stimula o piață concurențială și poate impune condiții uneia sau mai multor părți, pentru a asigura concurența efectivă.

SECȚIUNEA a 4-a
Investigații din oficiu și investigații sectoriale

20. În situația în care se va dovedi necesar, Consiliul Concurenței poate declanșa o investigație din oficiu. De asemenea, poate declanșa investigații care pot acoperi întregul sector.

SECȚIUNEA a 5-a
Amenzi

21. În condițiile prevăzute de lege, Consiliul Concurenței poate impune amenzi de până la 10% din cifra de afaceri anuală întreprinderilor care, cu intenție sau din culpă, încalcă prevederile art. 5 alin. (1) sau art. 6 din lege, precum și prevederile art. 101 și 102 din TFUE.

În cazul în care acordurile îndeplinesc condițiile prevăzute la art. 5 alin. (2) sau (3) din lege, sunt considerate legale, fără a fi necesară notificarea acestora de către părți și emiterea unei decizii de către Consiliul Concurenței.

Întreprinderii sau asociației de întreprinderi care invocă beneficiul prevederilor art. 5 alin. (2) sau (3) din lege îi revine sarcina de a dovedi că sunt îndeplinite condițiile prevăzute de respectivele alineate. Cu toate acestea, Consiliul Concurenței poate retrage această imunitate la amendă, informând întreprinderea implicată că, după o examinare preliminară, apreciază că interdicția prevăzută la art. 5 alin. (1) din lege, respectiv la art. 101 alin. (1) din TFUE este aplicabilă acordului și, prin urmare, aplicarea prevederilor art. 5 alin. (2), respectiv a prevederilor art. 101 alin. (3) din TFUE nu este justificată.

CAPITOLUL II Piețele relevante

22. În cursul investigării cazurilor potrivit prevederilor cap. I, definirea pieței relevante se efectuează potrivit Instrucțiunilor privind definirea pieței relevante, emise de către Consiliul Concurenței.

23. Există 3 surse principale de presiune concurențială asupra întreprinderilor: substituibilitatea din punctul de vedere al cererii, substituibilitatea din punctul de vedere al ofertei și concurența potențială, prima constituind cea mai rapidă și mai eficientă forță de disciplinare a furnizorilor unui serviciu sau ai unui produs dat. Substituibilitatea din punctul de vedere al cererii este - prin urmare - principalul instrument folosit pentru definirea pieței relevante a produsului, în scopul identificării restricțiilor asupra concurenței în sensul prevederilor art. 5 alin. (1) și al prevederilor art. 6 din lege.

24. Substituibilitatea din punctul de vedere al ofertei poate fi folosită, în cazul în care circumstanțele o justifică, ca un element suplimentar pentru definirea pieței relevante. În practică, aceasta nu poate fi distinsă, în mod clar, de concurența potențială. Substituibilitatea din punctul de vedere al ofertei și concurența potențială sunt folosite pentru a determina dacă o întreprindere are poziție dominantă, dacă restricționarea concurenței este semnificativă în sensul prevederilor art. 5 din lege sau dacă concurența a fost eliminată.

25. În analizarea piețelor relevante este necesar să se aibă în vedere dezvoltarea pieței pe termen scurt.

Următoarele secțiuni stabilesc principii de bază cu relevanță în sectorul comunicațiilor electronice.

SECȚIUNEA 1 Piața relevantă a produsului și/sau a serviciilor

Piața relevantă a produsului

26. Pct. II.8 din Instrucțiunile privind definirea pieței relevante, puse în aplicare prin Ordinul președintelui Consiliului Concurenței nr. 388/201013), prevede că piața relevantă a produsului "cuprinde toate produsele și/sau serviciile pe care consumatorul le consideră interschimbabile sau substituibile, datorită caracteristicilor, prețurilor și utilizării acestora".

13) Publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 553 din 5 august 2010.

27. Liberalizarea sectorului comunicațiilor electronice a condus la apariția unui alt tip de piață, acela al accesului la infrastructurile care sunt necesare pentru furnizarea acestor servicii liberalizate14). Fără interconectare nu este posibil, din punct de vedere comercial, pentru terți să furnizeze o gamă completă de servicii, cum ar fi cele de telefonie fixă sau mobilă.

14) Interconectarea cu rețeaua publică de comunicații electronice comutată este un exemplu tipic de acces.

28. În consecință, pentru sectorul comunicațiilor electronice se pot defini cel puțin două tipuri de piețe relevante care pot fi luate în considerare - cea a serviciului furnizat utilizatorilor finali și cea a accesului la facilitățile necesare pentru a furniza serviciul către utilizatorii finali. În fiecare caz va fi necesară definirea piețelor relevante ale accesului și ale serviciului prestat utilizatorilor finali15).

15) De exemplu, interconectarea cu rețeaua publică de comunicații electronice și furnizarea serviciilor de telefonie publică.

29. După caz, Consiliul Concurenței va folosi testul pieței relevante, care constă în a analiza dacă, în situația în care toți furnizorii serviciilor în cauză ar crește prețurile cu 5-10%, profiturile lor colective ar crește. Potrivit acestui test, dacă profiturile lor colective ar crește, piața analizată constituie o piață relevantă separată, distinctă.

30. Consiliul Concurenței consideră că principiile generale de definire a pieței relevante a produsului din dreptul concurenței se aplică și piețelor relevante specifice din domeniul comunicațiilor electronice. Datorită dinamicii schimbărilor de ordin tehnologic din acest domeniu, orice încercare de a defini piețele particulare ale produsului în prezentele instrucțiuni prezintă riscul de a deveni rapid inadecvată și inutilă. Definirea unor piețe particulare ale produsului se va realiza pe baza examinării detaliate a fiecărui caz individual.

Piața serviciilor

31. Aceasta poate fi definită, în sens larg, ca fiind furnizarea oricărui serviciu de comunicații electronice către utilizatori. Diferite servicii de comunicații electronice vor fi considerate substituibile dacă prezintă un grad suficient de interschimbabilitate pentru utilizatorii finali, ceea ce înseamnă că poate exista o concurență reală între diferiții furnizori ai acestor servicii.

Accesul la infrastructuri

32. Pentru ca un furnizor să presteze servicii utilizatorilor finali, acesta poate solicita accesul la una sau mai multe infrastructuri16) în aval sau în amonte. Acest acces poate fi realizat la nivel fizic prin infrastructura specializată individuală sau partajată, care este furnizată fie în mod autonom, fie închiriată de la un furnizor de infrastructură la nivel local. Acest acces poate fi realizat, de asemenea, fie printr-un furnizor de servicii care are deja ca abonați acești utilizatori finali, fie printr-un furnizor de interconectare care are acces direct/indirect la punctele terminale considerate.

16) De exemplu, pentru a livra fizic servicii utilizatorilor finali, furnizorul va trebui să aibă acces la punctele terminale ale rețelei de comunicații electronice la care acești utilizatori finali sunt conectați.

33. Pe lângă accesul fizic la rețea, un furnizor poate avea nevoie de acces la alte infrastructuri pentru a putea oferi serviciile către utilizatorii finali și pentru a face cunoscute utilizatorilor finali serviciile sale. În situația în care o întreprindere deține o poziție dominantă în furnizarea de servicii, cum ar fi serviciile de date, pot apărea probleme similare cu cele legate de accesul fizic la infrastructuri, precum și problematici legate de serviciile asociate, care, deși neconstituite în piețe distincte, pot să constituie obiect de reglementare, respectiv impunere de sarcini.

34. Într-o serie de cazuri, Consiliul Concurenței va trebui să se ocupe de problemele legate de accesul fizic, o importanță deosebită prezentând accesul la infrastructura rețelei operatorului de comunicații electronice aflat în poziție dominantă.

35. Anumiți operatori de comunicații electronice dominanți pot fi tentați să se opună acordării accesului unor terți furnizori de servicii ori altor operatori de rețea, în special în domeniile în care serviciile propuse vor concura cu serviciile furnizate de către însuși operatorul de comunicații electronice aflat în poziție dominantă. Această opoziție se va manifesta prin întârzierea nejustificată în acordarea accesului, prin refuzul de a permite accesul sau prin condiționarea accesului de acceptarea unor condiții dezavantajoase pentru solicitant. Este rolul legislației concurenței să asigure un mediu concurențial optim pentru dezvoltarea acestor piețe de acces și pentru ca operatorii de comunicații electronice dominanți să nu exercite controlul asupra accesului cu scopul de a frâna dezvoltarea piețelor acestor servicii.

SECȚIUNEA a 2-a
Piața geografică relevantă

36. Piața geografică relevantă este definită în pct. II.9 din Instrucțiunile privind definirea pieței relevante, puse în aplicare prin Ordinul președintelui Consiliului Concurenței nr. 388/2010, ca "zona în care întreprinderile în cauză sunt implicate în cererea și oferta de produse sau servicii, în care condițiile de concurență sunt suficient de omogene și care poate fi delimitată de zonele geografice învecinate, deoarece condițiile de concurență diferă în mod apreciabil în respectivele zone".

37. Cu privire la piața furnizării serviciilor de comunicații electronice și a accesului, piața relevantă geografică va fi zona în care condițiile obiective de concurență care se aplică furnizorilor de servicii sunt similare și în care concurenții sunt în măsură să își ofere serviciile. Prin urmare, va fi necesar să se examineze posibilitatea de acces al acestor furnizori de servicii și al utilizatorilor finali în orice parte a acestei zone, în condiții similare și viabile din punct de vedere economic. Este necesar sa fie evaluate condițiile de reglementare, cum ar fi termenii licențelor și orice drepturi speciale sau exclusive deținute de către furnizorii locali ai accesului.

CAPITOLUL III Principii

38. Consiliul Concurenței va aplica, în cazurile analizate, principiile dreptului concurenței.

39. Prevederile art. 5 și 6 din lege se aplică și acordurilor sau practicilor care au fost aprobate ori autorizate de către ANCOM sau în cadrul cărora autoritatea a solicitat includerea unor condiții, la cererea uneia ori a mai multor părți implicate. Aceste condiții nu trebuie să contravină regulilor de concurență.

40. ANCOM poate impune standarde stricte de transparență, obligații cu privire la practicile de furnizare și de stabilire a tarifelor sau prețurilor. Dacă se consideră necesar, legislația specifică din domeniul comunicațiilor electronice va fi folosită ca un instrument în sprijinul interpretării normelor de concurență. Având în vedere obligația ANCOM de a asigura o concurență efectivă, aplicarea normelor de concurență este, de asemenea, necesară pentru o interpretare corespunzătoare a legislației specifice din domeniu.

SECȚIUNEA 1 Poziția dominantă - art. 6 din lege

41. Pentru ca o întreprindere să poată opera pe piața serviciilor de comunicații electronice, aceasta trebuie să obțină accesul la diverse infrastructuri și/sau servicii17). Accesul la această rețea va fi aproape întotdeauna controlat de către operatorul de comunicații electronice aflat în poziție dominantă. În ceea ce privește acordurile de acces, poziția dominantă concretizată în controlul asupra facilităților va fi cel mai important aspect.

17) Pentru furnizarea de servicii de comunicații electronice, spre exemplu, va fi necesară de obicei interconectarea cu rețeaua publică de comunicații electronice.

42. Aprecierea dacă o întreprindere se află sau nu într-o poziție dominantă nu depinde doar de drepturile legale acordate acesteia. Simpla eliminare a unui monopol legal nu pune capăt existenței unei poziții dominante. Apariția și dezvoltarea unei concurențe efective din partea altor furnizori de rețele, cu capacitate adecvată și cu acoperire geografică corespunzătoare, se vor produce într-o perioadă semnificativă de timp.

43. În sectorul comunicațiilor electronice, este posibil ca un operator să dețină o poziție foarte puternică pe piața infrastructurii și pe piețele din avalul pieței infrastructurii. Pentru analiza cazurilor de dominanță se va analiza comportamentul ținând cont de gradul de integrare verticală, de posibile efecte pe piețe orizontale asociate și jurisprudența specifică aferentă18).

Costurile infrastructurii constituie, în general, elementul de cost cel mai ridicat al operațiunilor de pe piața din aval. Mai mult, operatorii vor întâlni, de multe ori, aceiași concurenți atât pe piața infrastructurii, cât și pe piețele din aval.

18) Cauza C-333/94 P, Tetra Pak International SA v. Comisia [1996] ECR I-5951. Hotărârea Curții Europene de Justiție în Cauza Tetra Pak este una de o deosebită importanță în sectorul comunicațiilor electronice. Pe fiecare dintre piețe Tetra Pak avea aceiași consumatori potențiali și aceiași concurenți. Curtea a reținut că, având în vedere legăturile extrem de strânse între piața pe care exista o poziție dominantă și celelalte piețe, precum și cota extrem de mare de pe prima piață, Tetra Pak era într-o situație comparabilă cu aceea a deținerii unei poziții dominante pe piața în cauză ca un întreg. Cauza Tetra Pak privește legătura strânsă între piețe orizontale; totuși analiza este aplicabilă de asemenea piețelor verticale, strâns legate, deseori întâlnite în sectorul comunicațiilor electronice.

44. Este posibil ca, în acest mod, să fie puse în evidență anumite situații în care există piețe strâns legate, iar un operator să dețină o poziție semnificativă pe cel puțin una dintre aceste piețe.

45. Dacă aceste condiții sunt îndeplinite, Consiliul Concurenței este acela care va determina dacă operatorul în cauză se află într-o situație similară cu deținerea unei poziții dominante pe aceste piețe, privite ca un întreg.

46. În sectorul comunicațiilor electronice, conceptul de "facilități esențiale" va juca, în numeroase situații, un rol important în stabilirea obligațiilor ce incumbă operatorilor de comunicații electronice aflați în poziție dominantă. Acest termen este utilizat pentru a desemna o facilitate sau infrastructură ori un pachet de servicii care este esențială/esențial pentru asigurarea conexiunii cu consumatorii și/sau pentru a permite concurenților să își desfășoare activitatea și care nu poate fi reprodusă prin mijloace rezonabile.

47. O întreprindere care controlează accesul la facilitățile esențiale deține o poziție dominantă în sensul prevederilor art. 6 din lege, respectiv în sensul prevederilor art. 102 din TFUE. De asemenea, o întreprindere poate deține o poziție dominantă în sensul prevederilor art. 6 din lege, respectiv ale art. 102 din TFUE, și fără a controla o facilitate esențială.

Piața serviciilor

48. Unul dintre factorii folosiți pentru a evalua puterea pe piață a unei întreprinderi este reprezentat de vânzările acelei întreprinderi, exprimate ca procentaj din totalul vânzărilor de servicii substituibile pe piața geografică relevantă. În ceea ce privește piața serviciilor, Consiliul Concurenței va determina, printre altele, cifra de afaceri corespunzătoare serviciilor substituibile, excluzându-se vânzările ori autofurnizarea de servicii de interconectare și vânzarea sau autofurnizarea infrastructurii locale, luând în considerare condițiile de competitivitate și structura ofertei și a cererii de pe piață.

Accesul la facilități

49. Conceptul de "acces" se poate referi la o multitudine de situații, inclusiv la disponibilitatea unor linii de închiriat care să îi permită furnizorului de servicii să își construiască propria rețea și să realizeze propria interconectare în sens restrâns, care înseamnă interconectarea a două rețele de comunicații electronice19). În materie de acces, este mare probabilitatea ca operatorul fost monopolist să continue să ocupe o poziție dominantă pentru o anumită perioadă. Acest operator care controlează infrastructurile este de obicei cel mai puternic prestator de servicii, până acum el neavând nevoie să distingă între realizarea serviciului și furnizarea acestuia către utilizatorii finali. Un operator care era - în același timp - și furnizor de servicii nu cerea subdiviziunilor sale care operau în aval să plătească pentru acces și, prin urmare, să se calculeze venitul corespunzător utilizării infrastructurii respective.

19) Spre exemplu interconectarea între o rețea fixă și una mobilă.

Când un operator furnizează, deopotrivă, accesul și serviciile, este necesar să se separe pe cât este posibil veniturile corespunzătoare fiecăreia din aceste piețe înainte de a utiliza veniturile ca bază pentru calcularea cotei pe care o deține întreprinderea respectivă pe fiecare dintre piețele pe care acționează. Autoritatea de reglementare poate impune obligații operatorilor desemnați ca având putere semnificativă de piață:

a) potrivit prevederilor art. 11 alin. (1) din OG 34/2002 și prevederilor art. 8 din același act normativ, obligații privind evidența contabilă separată, în cadrul contabilității interne de gestiune, pentru anumite activități care au legătură cu interconectarea rețelelor de comunicații ori cu accesul la aceste rețele sau la infrastructura asociată;

b) potrivit prevederilor art. 11 alin. (2) din OG 34/2002, în special unui operator integrat pe verticală, obligații privind urmărirea distinct, în evidența corespunzătoare, a tarifelor la vânzarea de gros și a tarifelor de transfer intern, pentru a asigura, între altele, îndeplinirea obligației de nediscriminare impuse sau pentru a împiedica subvenționarea încrucișată ori practicile de "margin squeeze".

50. Semnificația economică a obținerii accesului depinde, printre altele, de acoperirea rețelei cu care se solicită interconectarea. De aceea, adițional folosirii cifrelor de afaceri, Consiliul Concurenței va lua în considerare, ori de câte ori este posibil, numărul clienților care s-au abonat la serviciile companiei care deține o poziție dominantă, prin comparație cu numărul celor pe care furnizorul de servicii care solicită accesul intenționează să îl aibă. În consecință, puterea pe piață a unei anumite întreprinderi va fi dimensionată în parte prin numărul abonaților care sunt conectați la punctele terminale ale rețelei de comunicații electronice, putere de piață pe care întreprinderea a exprimat-o procentual prin raportarea numărului său de abonați la totalul numărului de abonați conectați la terminalele din zona geografică relevantă. În caz de necesitate se vor lua în considerare costurile, prețurile și structura pachetelor de servicii oferite de furnizorul accesului, atât la nivelul utilizatorului final, cât și la nivelul interconectării operatorului care solicită și, respectiv, obține accesul.

Substituibilitatea din punct de vedere al ofertei

51. Potrivit prevederilor pct. 26, substituibilitatea din punct de vedere al ofertei este, de asemenea, importantă pentru stabilirea existenței unei poziții dominante pe o piață dată. O cotă de piață de peste 40% este, de obicei, suficientă pentru a demonstra existența unei poziții dominante, deși există și alți factori care vor fi luați în considerare20).

20) De exemplu, Consiliul Concurenței va examina dacă există și alți furnizori de rețele în zona geografică relevantă, pentru a determina dacă asemenea infrastructuri alternative sunt suficient de dense pentru a concura cu rețeaua operatorului în cauză și nivelul la care este posibil pentru ca noii furnizori de acces să intre pe piață.

Alți factori relevanți

52. Pentru determinarea existenței unei poziții dominante a unui operator, în plus față de informațiile referitoare la cota de piață și substituibilitatea din punct de vedere al ofertei, Consiliul Concurenței va analiza, de asemenea, dacă operatorul are acces privilegiat la facilități care nu pot fi - din motive rezonabile - replicate într-o perioadă scurtă de timp, fie din motive legale, fie pentru că ar fi prea costisitor.

53. Pe măsură ce apare concurența între furnizorii de acces, care va amenința poziția dominantă a întreprinderii respective, sfera de aplicare a drepturilor care sunt acordate de către autorități și, mai ales, acoperirea lor teritorială vor avea importanță în determinarea puterii pe piață. Consiliul Concurenței va urmări îndeaproape evoluția pieței referitor la aceste aspecte și va ține seama de orice condiții care afectează piața, în analiza aspectelor de acces din punctul de vedere al regulilor de concurență.

Dominanța colectivă

54. Prevederile art. 6 din lege, respectiv ale art. 102 din TFUE se aplică și în cazul în care poziția dominantă a unei întreprinderi este împărțită cu una sau mai multe întreprinderi.

55. Potrivit jurisprudenței instanțelor comunitare, se poate considera că două sau mai multe întreprinderi dețin putere dominantă colectivă dacă concurența pe piața relevantă este semnificativ împiedicată prin acțiunea comună a întreprinderilor implicate, datorită unor factori care determină anumite legături între aceștia21). Având în vedere că pe piețele relevante din sectorul comunicațiilor electronice pot exista cazuri în care 2 sau mai mulți furnizori de rețele ori servicii de comunicații dețin putere semnificativă, în mod colectiv, care le permite acestora să se comporte în mod independent față de concurenți sau utilizatori, anexa nr. II la Directiva-cadru stabilește un test de determinare a puterii semnificative colective22) pe piețele din domeniul comunicațiilor electronice.

21) Cauza C-30/95 Franța și alții v. Comisia - Kali & Salz.

22) Astfel, potrivit Directivei-cadru, "două sau mai multe întreprinderi pot fi considerate că dețin putere semnificativă în sensul art. 14 dacă, chiar în lipsa unor legături structurale sau de altă natură, operează pe o piață care poate induce efecte coordonate".

Piața îndeplinește o astfel de condiție în situația în care are caracteristici ce indică o concentrare mare a pieței, transparență sau alte trăsături precum: maturitate a pieței, cererea moderată sau stagnantă, elasticitatea scăzută a cererii, produse omogene, structura costurilor similară, cote de piață similare, lipsa inovației tehnologice, absența capacității în exces, bariere ridicate la intrarea pe piață, lipsa puterii de contracarare a cumpărătorilor, mecanisme de sancționare etc.

Aceste caracteristici nu trebuie îndeplinite în mod cumulativ pe o singură piață, iar acestea nu trebuie, de asemenea, analizate în totalitate pentru a ajunge la concluzia că există putere semnificativă pe o anumită piață.

56. Criteriile enumerate neexhaustiv de Directiva-cadru sunt detaliate în Instrucțiunile Comisiei Europene - CE, care fac referire atât la practica CE în aplicarea prevederilor fostului art. 82 din Tratatul CE, respectiv a prevederilor art. 102 din TFUE și a procedurilor de autorizare a concentrărilor economice, cât și la jurisprudența instanțelor comunitare23).

23) Potrivit Deciziei Tribunalului de Primă Instanță, în Cauza T-102/96, Gencor v. Comisia, "nu există niciun motiv în termeni legali sau economici care să excludă din noțiunea de legături economice relația de interdependență existentă între părțile unui oligopol strâns în care, pe o piață cu caracteristici corespunzătoare, în special în ceea ce privește concentrarea pieței, transparența și omogenitatea produselor, aceste părți sunt în poziția de a-și anticipa reciproc comportamentul și sunt astfel puternic încurajate să își alinieze comportamentul pe piață, în special astfel încât să își maximizeze profitul comun prin restrângerea producției cu scopul de a crește prețurile".

Condiții minimale pentru a identifica o poziție dominantă colectivă24):

a) fiecare membru al oligopolului trebuie să aibă abilitatea de a cunoaște comportamentul celorlalți membri pentru a monitoriza dacă acesta adoptă sau nu o politică comună;

b) situația de coordonare tacită trebuie să fie sustenabilă în timp, adică trebuie să existe motivația de a nu devia de la politica comună pe piață;

c) reacția posibilă din partea concurenților sau consumatorilor să nu poată pune în pericol rezultatele așteptate din aplicarea politicii comune.

24) În Cauza T-342/99, Airtours plc. v. Comisia, instanța a admis că este necesară îndeplinirea a 3 condiții pentru a identifica o poziție dominantă colectivă.

57. Deși prevederile art. 5 și 6 din lege, respectiv art. 101 și 102 din TFUE descriu situații de fapt și de drept diferite, nu este exclusă o aplicare paralelă a art. 5 și 6 din lege, respectiv a art. 101 și 102 din TFUE acelorași comportamente sau practici. Nimic nu împiedică Consiliul Concurenței să aplice doar una dintre aceste prevederi legale, chiar în situația când ambele sunt incidente.

58. Pentru ca două sau mai multe întreprinderi să se afle într-o dominanță colectivă este necesar ca acestea, împreună, să aibă în mod substanțial aceeași poziție față de clienții și concurenții lor, asemenea unei singure întreprinderi care ar deține o poziție dominantă25).

25) Cu referire concretă la sectorul comunicațiilor electronice, dominanța colectivă ar fi realizată, de exemplu, de către 2 operatori ai infrastructurii de comunicații electronice care acoperă aceeași piață geografică.

59. În plus, pentru ca două sau mai multe întreprinderi să se afle într-o poziție de dominanță colectivă este necesar, deși nu și suficient, ca între aceste întreprinderi să nu existe o concurență efectivă pe piața relevantă. În practică, această lipsă de concurență poate să se datoreze faptului că respectivele întreprinderi au între ele anumite legături, de tipul unor înțelegeri de cooperare sau acorduri de interconectare.

Consiliul Concurenței nu consideră însă că aceste legături sunt în mod legal absolut necesare pentru a exista o poziție de dominanță colectivă. O legătură economică suficientă pentru dominanta colectivă există în situația în care se manifestă un tip de interdependență, de genul celor care apar în situațiile de oligopol. Aceasta nu pare a reprezenta un motiv în teoria juridică sau economică pentru a solicita existența unei alte legături economice între întreprinderile aflate în situație de dominanță colectivă. De notat este faptul că, în practică, asemenea legături vor exista adesea în sectorul comunicațiilor electronice, unde operatorii de comunicații electronice aproape în mod inevitabil au diverse legături între ei.

60. În funcție de împrejurări și, în special, de relația existentă între 2 sau mai mulți operatori, este posibil ca niciunul dintre aceștia să nu dețină o poziție dominantă: cu toate acestea, împreună ei pot deține o poziție dominantă colectivă pe piața de acces la anumite facilități. Apariția altor mecanisme viabile de acces la facilități va fi luată în considerare pentru a stabili dacă există poziții dominante individuale sau colective.

SECȚIUNEA a 2-a
Abuzul de poziție dominantă

61. Aplicarea prevederilor art. 6 din lege, respectiv a prevederilor art. 102 din TFUE presupune existența unei poziții dominante și anumite legături între această poziție dominantă și un comportament presupus a fi abuziv. Sunt situații în sectorul comunicațiilor electronice în care va fi necesară examinarea unui număr de piețe asociate/relaționate, dintre care una sau mai multe poate/pot fi dominată(e) de către un anumit operator. În aceste împrejurări există un număr de situații posibile în care pot apărea abuzuri:

a) comportamentul pe piața dominată să aibă efecte pe această piață dominată;

b) comportamentul pe piața dominată să aibă efecte pe alte piețe decât cea dominată;

c) comportamentul pe altă piață decât cea dominată să aibă efecte pe piața dominată;

d) comportamentul pe altă piață decât cea dominată să aibă efecte pe o piață, alta decât cea dominată.

62. Deși circumstanțele economice și de fapt din sectorul comunicațiilor electronice prezintă adesea un caracter specific, în multe cazuri este posibilă aplicarea principiilor clasice ale dreptului concurenței. În cazul în care se analizează problemele de concurență din acest sector, este important să se aibă în vedere jurisprudența existentă și deciziile Consiliului Concurenței26).

26) Jurisprudență și/sau decizii ale Consiliului Concurenței referitoare, de exemplu, la exploatarea puterii pe o piață în scopul controlului altor piețe, discriminare și vânzări legate, cum ar fi servicii livrate sub formă de vânzări legate.

Refuzul de a permite accesul la facilități și impunerea unor clauze contractuale inechitabile

63. Refuzul de a permite accesul poate constitui o practică interzisă, potrivit prevederilor art. 6 din lege, respectiv ale art. 102 din TFUE, dacă refuzul provine de la o companie care se află într-o poziție dominantă datorită controlului deținut asupra infrastructurilor, facilităților. Un refuz poate avea ca efect împiedicarea menținerii unui anumit grad de concurență care există pe piață sau dezvoltarea acestei concurențe.

Refuzul nu va fi abuziv decât dacă rezultă din exploatarea abuzivă a unei poziții dominante sau produce efecte anticoncurențiale. Pe piețele serviciilor de comunicații electronice vor exista inițial puțini concurenți, iar refuzul de a permite accesul la facilități va afecta, în general, concurența de pe aceste piețe. În toate cazurile investigate de refuz, orice justificare va fi examinată cu atenție pentru a determina dacă aceasta este obiectivă.

64. Dintre situațiile de refuz acces, în sensul unei practici cu caracter anticoncurențial, se pot menționa:

a) refuzul de a permite accesul în scopul prestării unui serviciu, când altui operator i s-a permis accesul de către furnizorul de acces pentru a opera pe acea piață a serviciului;

b) refuzul de a permite accesul în scopul prestării unui serviciu, când niciunui alt operator nu i s-a acordat accesul de către furnizorul de acces pentru a opera pe acea piață a serviciului;

c) o retragere a accesului deja acordat unui anumit client.

Discriminarea

65. Referitor la prevederea pct. 64 lit. a) privitoare la refuzul de a permite accesul în scopul prestării unui serviciu, când altui operator i s-a permis accesul de către furnizorul de acces pentru a opera pe acea piață a serviciului, este clar că un refuz de a acorda accesul unui nou client, în situația în care furnizorul de acces aflat într-o poziție dominantă a acordat accesul unuia sau mai multor clienți care operează în avalul aceleiași piețe, ar constitui un tratament discriminatoriu care, dacă restricționează concurența de pe piața din aval, reprezintă un abuz. Dacă operatorii de rețea oferă aceleași servicii cu amănuntul sau unele similare cu ale operatorului care solicită accesul, ar putea exista posibilitatea restricționării în acest mod a concurenței și a abuzului de poziția lor dominantă. Ar putea exista desigur justificări pentru asemenea refuzuri27). În absența unei justificări obiective, un refuz reprezintă de obicei un abuz de poziție dominantă pe piața de acces.

27) Justificări de refuz, cum ar fi cele față de solicitanții care prezintă un risc potențial din punctul de vedere al solvabilității, dificultăți tehnico-economice justificate etc.

66. În termeni generali, o companie care deține o poziție dominantă are obligația de a permite accesul, astfel încât bunurile și serviciile oferite companiilor din aval să le fie furnizate în condiții nu mai puțin favorabile decât cele acordate altor părți, inclusiv în condițiile aplicate propriilor operațiuni din aval.

Facilități esențiale

67. Cu privire la a doua ipoteză menționată, se pune întrebarea dacă cel care permite accesul trebuie să fie obligat să încheie un contract cu furnizorul de servicii, pentru a-i permite acestuia să opereze pe o nouă piață. Dacă nu există constrângeri legate de capacitate, iar compania care refuză să permită accesul la propriile facilități nu a permis accesul la acea facilitate nici propriei reprezentanțe din aval și nici altei companii care operează pe acea piață a serviciului, atunci se pune problema de a ști ce altă justificare obiectivă ar putea motiva refuzul.

68. În domeniul transportului s-a stabilit că o întreprindere care controlează o facilitate esențială trebuie să permită accesul la acea facilitate în anumite circumstanțe. Aceeași regulă se aplică și sectorului de comunicații electronice. Dacă nu există o alternativă acceptabilă din punct de vedere comercial pentru acel serviciu solicitat, atunci partea care solicită accesul nu va putea opera pe piața acelui serviciu dacă accesul nu îi este acordat. În acest caz, refuzul ar limita din acel moment dezvoltarea de noi piețe sau de noi produse pe acea piață, contrar prevederilor art. 6 lit. b) din lege, ori ar împiedica dezvoltarea concurenței existente pe piață. Un refuz având asemenea efecte poate constitui un abuz.

69. Principiul potrivit căruia întreprinderile care dețin o poziție dominantă sunt obligate să încheie contracte în anumite situații este adesea relevant în sectorul comunicațiilor electronice. În mod curent, pentru majoritatea serviciilor de comunicații electronice există monopoluri sau monopoluri virtuale în asigurarea infrastructurii de rețea. Chiar acolo unde restricțiile au fost sau vor fi în curând ridicate, concurența de pe piețele din aval va continua să depindă de prețurile și condițiile de acces la serviciile de rețea din amonte, care vor reflecta doar în mod gradual mecanismele concurențiale de pe piață. Dat fiind ritmul rapid al progresului tehnologic din sectorul comunicațiilor electronice, este posibil să apară situații în care întreprinderilor care vor încerca să ofere servicii sau produse noi, care nu concurează cu produsele și serviciile deja oferite de către operatorul cu poziție dominantă, li se va refuza accesul de către operatorul aflat în poziție dominantă.

70. Consiliul Concurenței trebuie să se asigure că deținerea controlului asupra facilităților de către anumiți operatori nu este folosită în scopul de a împiedica dezvoltarea unui mediu concurențial în sectorul comunicațiilor electronice. Unei companii care se află într-o poziție dominantă pe o piață a serviciilor și care săvârșește un abuz interzis de prevederile art. 6 din lege, respectiv de prevederile art. 102 din TFUE pe acea piață i se va cere să permită accesul unuia sau mai multor concurenți de pe acea piață la facilitățile deținute, în scopul încetării acelui abuz. În particular, o companie poate săvârși un abuz de poziție dominantă dacă prin acțiunile sale împiedică apariția unui nou produs sau serviciu.

71. Punctul de pornire în analiza efectuată de către Consiliul Concurenței va fi identificarea unei piețe existente sau potențiale pentru care este solicitat accesul. În scopul de a determina dacă este necesar ca obligația de a permite accesul să fie impusă ca urmare a aplicării regulilor de concurență, se va lua în calcul o eventuală încălcare a obligației de nediscriminare de către compania aflată în poziție dominantă sau următoarele elemente, în mod cumulativ:

a) accesul la facilitatea în discuție este esențial pentru ca întreprinderile să poată concura pe acea piață conexă.

Aspectul-cheie îl reprezintă determinarea elementelor care sunt esențiale. Nu este suficient ca poziția companiei care solicită accesul să fie mai avantajoasă în cazul în care accesul îi este permis, ci trebuie ca, prin refuzul de a i se acorda accesul, activitatea propusă să fie ori imposibil de efectuat, ori ineficientă din punct de vedere economic;

b) capacitatea disponibilă este suficientă pentru acordarea accesului;

c) compania care deține facilitățile nu reușește să satisfacă cererea de pe o piață a serviciului sau a produsului, blochează intrarea unui produs ori serviciu potențial sau împiedică concurența pe piața unui serviciu ori produs existent sau potențial;

d) compania care solicită accesul este pregătită să plătească un preț rezonabil și nediscriminatoriu și acceptă termenii și condițiile nediscriminatorii de acces;

e) nu există nicio justificare obiectivă de a refuza accesul.

Justificările admisibile în acest context se pot referi la dificultăți insurmontabile în acordarea accesului companiei care îl solicită sau la necesitatea celui care deține infrastructura și care a făcut investiții pentru introducerea unui produs ori serviciu nou de a beneficia de condiții și de o amânare, suficiente pentru a folosi acea facilitate în scopul de a plasa produsul sau serviciul respectiv pe piață. Cu toate acestea, orice justificare va trebui să fie examinată cu grijă de la caz la caz, întrucât este important pentru sectorul comunicațiilor electronice ca beneficiile care vor apărea - pentru utilizatorii finali - de pe urma dezvoltării unui mediu concurențial să nu fie compromise de acțiunile fostelor monopoluri, care vizează să împiedice apariția și dezvoltarea concurenței; în acest context, monopolurile deținute pe piețele ce implică accesul la infrastructuri - bazat pe acorduri -, piețe formate în special din servicii bazate pe accesul la infrastructuri, precum și accesul la facilitățile și elementele asociate.

72. Pentru a se determina dacă s-a săvârșit o încălcare a prevederilor art. 6 din lege, respectiv a prevederilor art. 102 din TFUE, vor fi luate în considerare atât situația reală din zona respectivă sau din alte zone geografice, cât și, dacă este relevant, relația dintre configurația tehnică a facilității și acordarea accesului.

73. Problematica privind justificarea obiectivă necesită o analiză foarte riguroasă în acest domeniu în vederea stabilirii caracterului insurmontabil al dificultăților invocate într-un anumit caz, astfel încât să se justifice refuzul de a acorda accesul; autoritățile implicate trebuie să decidă și dacă aceste dificultăți sunt suficiente pentru a prevala asupra prejudiciilor aduse concurenței în cazul în care accesul este împiedicat sau îngreunat și dacă concurența de pe piețele serviciilor din aval este limitată.

74. Furnizorul de acces ar putea manipula 3 elemente importante legate de acces, în scopul de a refuza acordarea acestuia: timpul de răspuns, configurația tehnică a rețelei și prețul.

75. Operatorii de comunicații electronice care dețin o poziție dominantă au obligația de a trata solicitările de acces în mod eficient: refuzul de a răspunde sau întârzierea inexplicabilă ori nejustificată în a da un răspuns la o solicitare de acordare a accesului poate constitui un abuz. Consiliul Concurenței va analiza răspunsul dat unei solicitări de acordare a accesului din punctul de vedere al:

a) perioadei de timp și condițiilor aplicabile în mod obișnuit de către furnizorul de acces la acordarea accesului propriilor filiale sau ramuri operaționale;

b) răspunsurilor la solicitările de acordare a accesului la facilități similare de pe alte piețe geografice;

c) explicațiilor date întârzierilor în rezolvarea solicitărilor de acordare a accesului.

76. Problematica configurației tehnice a rețelei va fi examinată în detaliu, pentru a se determina dacă este reală. În principiu, regulile de concurență impun ca părții ce solicită accesul să îi fie acordat la cel mai potrivit punct, cu condiția ca acest fapt să fie posibil din punct de vedere tehnic pentru furnizorul de acces. Problema fezabilității tehnice poate constitui o justificare obiectivă pentru un refuz de acordare a accesului28); de asemenea, justificarea obiectivă poate consta în restricții de capacitate.

28) De exemplu, traficul pentru care este solicitat accesul trebuie să satisfacă standardele tehnice relevante pentru infrastructură.

77. În afară de faptul că poate constitui un abuz de poziție dominantă, practicarea de prețuri excesive pentru acces poate, de asemenea, să fie echivalentă cu un refuz efectiv de a acorda accesul.

78. În cadrul acestor verificări există un număr de elemente care necesită o evaluare atentă. Problema prețului în sectorul de comunicații electronice este facilitată de posibilitatea ANCOM de a institui sisteme transparente de calcul al costurilor, potrivit prevederilor OG 34/2002.

Retragerea accesului

79. În ceea ce privește cea de-a treia situație prezentată la pct. 64 lit. c), în jurisprudența comunitară există analize și decizii referitoare la cazuri de retragere a accesului acordat concurenților din aval, precizându-se că: "un întreprinzător care are o poziție dominantă pe o piață de materii prime și care, cu scopul de a-și păstra aceste materii prime pentru prelucrarea propriilor derivate, refuză să servească un client care este la rândul său producător de asemenea derivate, riscând - prin aceasta - să elimine concurența din partea acestui client, abuzează de poziția sa dominantă în sensul art. 86 din Tratat29)".

29) Art. 86 este o referință la Tratatul Uniunii Europene din 7 februarie 1992, Maastricht. Actualmente, art.102 din TFUE, articol transpus de art. 6 din lege.

80. Rezilierea unilaterală a acordului de acces ridică probleme similare celor examinate în cazul refuzurilor de acordare a accesului. Retragerea accesului acordat deja unui client va constitui, în mod normal, un abuz de poziție dominantă. Totuși, și în acest caz pot fi invocate motive obiective care să poată justifica rezilierea contractului, prin clauzele contractuale, forță majoră etc. Aceste motive trebuie să fie proporționale cu efectele asupra concurenței, determinate de retragerea accesului acordat.

Alte forme de abuz

81. Refuzul de a acorda accesul este doar una dintre formele posibile de abuz de poziție dominantă din acest domeniu. Abuzuri pot apărea și în cazul în care accesul a fost deja acordat. Un abuz de poziție dominantă poate apărea, printre altele, în situația în care operatorul în cauză se comportă într-o manieră discriminatorie sau în cazul în care acțiunile operatorului limitează dezvoltarea tehnică sau dezvoltarea piețelor. Următoarele reprezintă exemple neexhaustive de situații de abuz.

Configurarea rețelei

82. Configurarea rețelei de către un operator de rețea, care ocupă o poziție dominantă într-un asemenea mod încât face ca accesul să fie, în mod obiectiv, mult mai dificil pentru prestatorii de servicii, poate constitui un abuz, numai dacă aceasta nu este justificată de motive obiective. O justificare obiectivă ar putea fi aceea că această configurație conduce la îmbunătățirea eficienței generale a rețelei.

Servicii legate

83. Această problematică prezintă o importanță deosebită în cazul în care serviciile pentru care operatorul de comunicații electronice ocupă o poziție dominantă sunt legate de alte servicii, pentru care acesta nu deține o poziție dominantă. În cazul în care operatorul de rețea integrat pe verticală, care deține o poziție dominantă, obligă partea care solicită acces să cumpere unul sau mai multe servicii fără a avea o justificare adecvată, aceasta poate duce la împiedicarea concurenților furnizorului de acces în poziție dominantă de a oferi și ei - în mod independent - acele elemente ale "pachetului" de servicii. Această cerință poate astfel să constituie o încălcare a prevederilor art. 6 din lege, respectiv a prevederilor art. 102 din TFUE. Chiar în cazul în care vânzările legate de două produse sunt în concordanță cu uzanțele comerciale sau există o legătură naturală între cele două produse în cauză, asemenea vânzări pot totuși să constituie un abuz în sensul prevederilor art. 6 din lege, respectiv a prevederilor art. 102 din TFUE, cu excepția cazului când sunt justificate din punct de vedere obiectiv.

Tarifarea

84. Pentru a determina dacă tarifarea ridică probleme din punctul de vedere al aplicării regulilor de concurență, va fi necesar să se demonstreze că veniturile și costurile sunt alocate într-un mod adecvat. Alocarea incorectă a costurilor și manipularea prețurilor de transfer pot fi folosite ca mecanisme pentru a ascunde de fapt practicarea prețurilor excesive, a prețurilor de ruinare sau practicarea subvenționării încrucișate30).

30) Situația în care diferența dintre tarifele cu ridicata și cele cu amănuntul, practicate de un operator având poziție dominantă, este atât de mică încât concurenții nu vor putea să își ofere serviciile într-o manieră profitabilă.

Prețurile excesive

85. Problemele de tarifare legate de accesul furnizorilor de servicii la infrastructura unui operator care deține o poziție dominantă sunt legate deseori de niveluri de prețuri excesive. În absența unei alternative viabile la infrastructura la care prestatorii de servicii încearcă să dobândească acces, operatorul ce deține o poziție dominantă sau de monopol poate fi tentat să practice prețuri excesive.

86. Prețul excesiv poate fi definit ca fiind "un preț exagerat în comparație cu valoarea economică a serviciului furnizat". Acest exces poate fi, printre altele, determinat în mod obiectiv, în situația în care este posibil, prin realizarea unei comparații între prețul de vânzare al produsului în cauză și costul de producție al acestuia.

87. Pentru a determina dacă un preț este sau nu excesiv trebuie să se ia în considerare legislația specifică domeniului, acolo unde este cazul, care stabilește principiile ce trebuie respectate în materie de stabilire a prețurilor din acel sector.

88. În plus, poate servi ca indicator al prețului excesiv comparația cu alte zone geografice: dacă este posibil, se poate realiza o comparație între prețurile practicate de către o întreprindere aflată în poziție dominantă și acelea practicate pe piețe care sunt deschise concurenței. O asemenea comparație poate permite să se determine dacă prețurile practicate de către compania aflată în poziție dominantă au fost sau nu corecte. În anumite circumstanțe, în situația în care nu există date comparative, ANCOM ar putea ea însăși să încerce să determine care ar fi fost prețul pe o piață deschisă concurenței. În anumite cazuri, o astfel de analiză poate fi avută în vedere și de către Consiliul Concurenței pentru a determina dacă un preț este excesiv sau nu.

Prețuri de ruinare

89. Prețurile de ruinare apar, printre altele, în cazul în care o companie aflată în poziție dominantă vinde un bun sau un serviciu la un preț situat sub cost, pe o perioadă lungă de timp, cu scopul de a împiedica noi întreprinderi să intre pe piață ori cu scopul de a elimina un concurent, ceea ce îi permite întreprinderii aflate în poziție dominantă să obțină în continuare o creștere a puterii pe piață și, ulterior, o creștere a profiturilor. Practicarea unor astfel de prețuri este interzisă prin prevederile art. 6 alin. (1) lit. e) din lege31). În general, un preț este abuziv dacă este sub media costurilor variabile ale societății în poziție dominantă sau dacă este sub media costurilor totale și dacă practicarea sa face parte dintr-un plan anticoncurențial. În serviciile de rețea, o simplă aplicare a regulii de mai sus nu reflectă realitatea economică a acestora.

31) O astfel de problemă ar putea să apară, de exemplu, în contextul concurenței dintre diferite rețele de comunicații electronice, în cazul în care un operator cu poziție dominantă poate avea tendința să practice prețuri foarte mici în scopul de a elimina concurența din partea altor furnizori de acces la rețea, în special a acelora intrați de curând pe piață.

90. Costurile variabile reprezintă acele costuri care variază în funcție de cantitățile produse. O întreprindere care deține o poziție dominantă nu ar avea niciun interes să practice astfel de prețuri, cu excepția aceluia de a elimina de pe piață pe vreunul dintre concurenții săi și, prin aceasta, să aibă posibilitatea de a crește ulterior prețurile și de a profita de poziția sa de monopol; aceasta deoarece vânzarea de unități de produs la prețuri sub costurile variabile generează pierderi echivalente costurilor fixe - care rămân constante indiferent de cantitatea produsă și, cel puțin, ale părții din costurile variabile aferente unităților respective.

91. În scopul comercializării rentabile a unui serviciu sau grup de servicii, un operator trebuie să adopte o strategie de stabilire a prețurilor care să îi permită acestuia acoperirea tuturor costurilor suplimentare prin veniturile suplimentare obținute ca rezultat al prestării serviciului sau grupului de servicii respectiv. În cazul în care un operator în poziție dominantă fixează un preț pentru un produs sau un serviciu dat, care este inferior mediei costurilor totale reieșite din prestarea acelui serviciu, operatorul trebuie să justifice acest preț în termeni comerciali: un operator în poziție dominantă care ar obține beneficiile de pe urma unei asemenea politici de prețuri, doar dacă unul sau mai mulți concurenți au fost afectați, trebuie considerat ca practicând un abuz.

92. Pentru a dovedi abuzul, autoritatea de concurență este aceea care trebuie să determine prețul sub care o companie ar putea obține un profit doar prin eliminarea sau slăbirea unuia ori a mai multor concurenți. Structurile de cost în industriile de rețea tind să fie diferite de majoritatea altor industrii, în măsura în care industriile de rețea suportă costuri comune mult mai mari.

93. În cazul furnizării serviciilor de comunicații electronice, un preț care este egal cu costul variabil al unui serviciu poate fi inferior prețului care trebuie practicat de către operator pentru a-și acoperi costul furnizării serviciului. Aplicând testul menționat la pct. 90 prețurilor care vor fi practicate de către un operator pe o perioadă mai mare de timp și pe care se bazează pentru a decide să investească, costurile luate în considerare trebuie să includă costul marginal care este alocat pentru furnizarea serviciului. În analizarea situației se va acorda atenție perioadei adecvate de timp în care costurile vor fi analizate. În majoritatea cazurilor există motive să se considere că nu sunt indicate nici perioadele foarte scurte de timp, dar nici cele foarte lungi.

94. În aceste circumstanțe, Consiliul Concurenței va trebui deseori să examineze costurile incrementale32) medii de furnizare a serviciului, putându-se dovedi necesară analizarea acestora pe o perioadă mai mare de un an.

32) Costul determinat de furnizarea suplimentară a incrementului definit de servicii sau costul care este economisit în cazul în care incrementul de servicii definit nu mai este furnizat.

95. În acest context, regulile specifice sectorului de comunicații electronice cu privire la cerințele de contabilitate și transparență a acestuia asigură aplicarea efectivă a prevederilor art. 6 din lege, respectiv a prevederilor art. 102 din TFUE.

Subvenționarea încrucișată

96. O practică de subvenționare încrucișată poate constitui un abuz în cazul în care un operator se află în poziție dominantă pe o piață a produsului sau a serviciului. Dovada unei asemenea practici poate fi făcută demonstrând că operațiunile din aval ale companiei în poziție dominantă nu s-ar putea desfășura profitabil pe baza prețurilor practicate în relațiile cu concurenții de pe piața din aval de către unitatea de operare din amonte a companiei în poziție dominantă. Operatorul aflat în poziție dominantă ar putea ascunde faptul că unitățile sale din aval înregistrează pierderi, alocând activităților legate de acces costuri care ar fi trebuit alocate - în mod normal - operațiunilor din aval sau determinând în mod impropriu prețurile de transfer în cadrul organizației. Prevederile OG 34/2002 abordează acest aspect, ANCOM putând impune unui operator în poziție dominantă integrat pe verticală obligații privind evidența contabilă separată, în cadrul contabilității interne de gestiune, pentru anumite activități care au legătură cu interconectarea rețelelor de comunicații electronice ori cu accesul la aceste rețele sau la infrastructura asociată. În plus, ANCOM îi poate impune să urmărească distinct tarifele la vânzarea de gros și tarifele de transfer intern pentru a asigura, între altele, îndeplinirea obligației de nediscriminare. Cu toate acestea, existența contabilităților separate nu exclude existența unui posibil abuz. Consiliul Concurenței va examina faptele pe baza unei analize de la caz la caz.

97. În anumite circumstanțe, o practică de subvenționare încrucișată ar putea fi demonstrată și arătând că diferența dintre prețurile de acces practicate în relațiile cu concurenții de pe piața din aval - care include și operațiunile din aval ale companiei în poziție dominantă, dacă există - și prețul pe care operatorul de rețea îl practică pe piața din aval este insuficientă pentru a permite o furnizare a serviciului în condiții de eficiență rezonabilă pe piața din aval, pentru a obține un profit normal, cu excepția cazului când societatea aflată în poziție dominantă poate demonstra că operațiunile sale din aval se caracterizează printr-o eficacitate excepțională.

98. În ipotezele rezultate din prevederile pct. 97, concurenții de pe piața din aval se vor confrunta cu o practică de subvenționare încrucișată care i-ar putea elimina de pe piață.

Discriminare

99. Un furnizor de acces aflat în poziție dominantă nu poate face discriminări între părțile cu care a încheiat acorduri de acces diferite, în cazul în care asemenea discriminări ar restricționa concurența.

Orice diferențiere fondată mai degrabă pe utilizarea prevăzută a fi dată accesului decât pe diferențele dintre tranzacțiile ce ar putea exista pentru furnizorul de acces este contrară prevederilor art. 6 din lege, respectiv, unde este cazul, prevederilor art. 102 din TFUE, în cazul în care discriminarea riscă să restrângă sau să denatureze concurența actuală ori potențială. Această discriminare ar putea lua forma impunerii unor condiții diferite, inclusiv practicarea unor prețuri diferite sau alte diferențieri între acordurile de acces, cu excepția cazului în care asemenea discriminare ar fi în mod obiectiv justificată33). Această discriminare ar putea să restricționeze concurența de pe piața din aval pe care compania care solicită accesul a dorit să opereze, prin faptul că ar putea limita posibilitatea acelui operator de a intra pe piață sau de a-și extinde operațiunile de pe acea piață.

33) De exemplu, pe bază de costuri sau considerații tehnice ori de faptul că utilizatorii operează la niveluri diferite.

100. Această discriminare ar putea avea efect asupra concurenței și în cazul în care a avut loc între operatori de pe piețe din aval strâns legate, învecinate. În situația în care există două piețe distincte ale produsului în aval, dar unul dintre produse poate fi considerat substituibil cu celălalt, cu excepția faptului că există diferențe de preț între cele două produse, orice discriminare prin prețurile practicate în relația cu furnizorii celor două produse ar putea slăbi concurența actuală sau potențială.

101. Referitor la discriminarea prin preț34), prevederile art. 6 alin. (1) lit. c) din lege, respectiv prevederile art. 102 (c) din TFUE interzic discriminarea practicată de către o întreprindere ce deține o poziție dominantă față de clienții săi, inclusiv discriminarea între clienți pe baza faptului că aceștia acceptă sau nu să trateze în mod exclusiv cu acea întreprindere aflată în poziție dominantă.

34) De exemplu, deși în prezent serviciile de telefonie vocală fixă și mobilă constituie piețe ale produsului distincte, aceste piețe au o evoluție convergentă. Faptul de a practica tarife de interconectare mai mari operatorilor de telefonie mobilă, comparativ cu operatorii de telefonie fixă, va tinde să limiteze această convergență și, prin urmare, va avea efect asupra concurenței. Efecte similare asupra concurenței se pot produce și pe alte piețe de comunicații electronice. Această discriminare va fi, în orice eventualitate, dificil de justificat, dată fiind obligația de a stabili prețurile în funcție de costuri.

102. Prevederile art. 6 din lege, iar acolo unde este cazul, prevederile art. 102 din TFUE nu pot impune unei întreprinderi aflate în poziție dominantă să nu aplice un tratament diferențiat pentru categorii diferite de clienți, în cazul în care diferențierea poate fi obiectiv justificată pe baza tipului de interconectare oferit și/sau pe baza condițiilor în vigoare de acordare a licențelor, dat fiind faptul că aceste diferențe nu determină o distorsionare a concurenței. Dimpotrivă, prevederile art. 6 din lege, respectiv ale art. 102 din TFUE interzic companiilor în poziție dominantă să practice discriminări pentru tranzacții similare, în situația în care o asemenea discriminare va avea efect asupra concurenței.

Determinarea faptului dacă aceste diferențe produc efecte distorsionante asupra concurenței trebuie efectuată în fiecare caz în parte. Din această perspectivă trebuie reamintit că prevederile art. 5 și 6 din lege, respectiv prevederile art. 101 și 102 din TFUE se ocupă de aspecte referitoare la concurență și nu de aspecte de reglementare a diferitelor sectoare economice.

103. Discriminarea cu privire la orice aspecte sau condiții ale unor acorduri de acces, fără o justificare obiectivă, poate constitui un abuz. Discriminarea se poate referi la elemente precum: fixarea tarifelor, întârzieri la acordarea accesului, aspectele tehnice ale accesului, rutare, numerotare, restricții de rețea ce exced necesităților și folosirea datelor din rețea referitoare la clienți. Totuși, existența discriminării nu poate fi demonstrată decât pe baza unei analize de la caz la caz. Discriminarea reprezintă o practică interzisă de prevederile art. 6, respectiv de prevederile art. 102 din TFUE, indiferent de faptul că aceasta rezultă sau nu în mod clar din termenii unui anumit acord de acces.

104. Există în acest context o obligație generală a operatorului de rețea de a trata clienții independenți în același mod ca și propria sa filială sau o activitate de furnizare de servicii din aval. Natura clienților și cererile acestora pot juca un rol semnificativ în determinarea faptului dacă tranzacțiile pot fi comparabile. Practicarea de prețuri diferite pentru clienți aflați pe niveluri diferite, cum ar fi cazul vânzării de gros și de detaliu, nu constituie în mod necesar o discriminare.

105. Probleme de discriminare pot apărea și în ceea ce privește configurarea tehnică a accesului, dată fiind importanța acesteia. Gradul de complexitate tehnică a accesului reprezentând restricțiile asupra tipului sau nivelului din ierarhia rețelei care asigură accesul ori capacitatea tehnică a acesteia are o importanță deosebită din punct de vedere concurențial. Acestea se pot referi la infrastructurile disponibile pentru a asigura o conexiune sau la tipul interfeței și al sistemului de semnalizare folosit pentru a determina tipul de serviciu ce poate fi pus la dispoziția părții care solicită accesul.

Numărul și/sau localizarea punctelor de conectare - cerința de a colecta și distribui traficul pentru o anumită zonă prin centrul de comutare care deservește direct acea zonă și nu la un nivel mai înalt al ierarhiei rețelei - poate juca un rol important. Partea care solicită accesul suportă cheltuieli suplimentare fie datorită furnizării legăturilor la o distanță mai mare de propriul său centru de comutare, fie datorită faptului că este obligată să plătească tarife de transport mai mari.

Accesul egal reprezentat și de un plan uniform de adresare, cum ar fi posibilitatea clienților părții care solicită accesul de a beneficia de serviciile prestate de către furnizorul de acces prin tastarea aceluiași număr de cifre ca și clienții celui din urmă, reprezintă o problemă importantă în ceea ce privește concurența în domeniul comunicațiilor electronice.

Justificări obiective

106. Justificările ar putea include factori legați de operarea efectivă a rețelei deținute de operatorul care asigură accesul sau restricții legate de licențiere35).

35) De exemplu, de natura drepturilor de proprietate intelectuală.

Abuzul de poziție dominantă colectivă

107. În cazul unei dominanțe colective, comportamentul uneia sau al mai multora dintre companiile în poziție dominantă poate fi abuziv, chiar dacă celelalte nu au același comportament.

108. În completarea măsurilor prevăzute de lege, în situația în care niciun operator nu este dispus să acorde accesul și nu există nicio justificare tehnică sau comercială pentru acest refuz, ANCOM ar putea rezolva această problemă, impunând uneia sau mai multor companii obligația de a acorda accesul, potrivit prevederilor OG 34/2002.

SECȚIUNEA a 3-a
Acordurile de acces - art. 5 din lege

109. Restricțiile asupra concurenței incluse sau rezultate din acordurile de acces pot avea două efecte distincte: restrângerea concurenței dintre cele două părți la acordul de acces sau restrângerea concurenței pentru terți36). Mai mult, în cazul în care o parte a acordului deține o poziție dominantă, clauzele acordurilor de acces pot avea ca rezultat consolidarea poziției dominante sau extinderea acelei poziții dominante pe o piață învecinată ori pot constitui exploatarea ilegală a unei poziții dominante prin impunerea de condiții incorecte.

36) De exemplu, printr-o exclusivitate acordată uneia sau ambelor părți la acord.

110. Acordurile în care accesul este, în principiu, nelimitat nu constituie în sine o restricționare a concurenței în înțelesul prevederilor art. 5 alin. (1) din lege, respectiv ale art. 101 din TFUE. În schimb, obligațiile de exclusivitate din contractele de furnizare a accesului pot conduce la restricționarea concurenței întrucât limitează accesul altor companii la infrastructură. În cazul rețelelor de comunicații electronice, majoritatea acestora dispun de o capacitate superioară celor care sunt susceptibile a avea nevoie un utilizator unic.

111. Acordurile de acces pot avea importante efecte pozitive pentru concurență, în măsura în care ele pot îmbunătăți accesul pe piețele din aval. În contextul interconectării, acordurile de acces sunt esențiale pentru asigurarea interoperabilității serviciilor și a infrastructurii, conducând astfel la intensificarea concurenței pe piețele serviciilor din aval, care pot genera o valoare suplimentară în comparație cu infrastructura locală.

112. Totuși, există riscul ca acordurile de acces sau anumite clauze ale acestora să aibă efecte anticoncurențiale. De exemplu, acordurile de acces pot:

a) să constituie mijloace de coordonare a prețurilor;

b) să permită partajarea piețelor;

c) să aibă ca efect excluderea unor terți;

d) să conducă la un schimb de informații comerciale importante între părți.

113. Riscul coordonării prețurilor este deosebit de acut în sectorul comunicațiilor electronice deoarece tarifele de interconectare reprezintă adesea 50% sau chiar mai mult din totalul costurilor serviciilor furnizate, iar interconectarea cu rețeaua unui operator cu poziție dominantă este, de obicei, inevitabilă. În aceste condiții, concurența prin preț este limitată, iar riscul coordonării prețurilor este - în mod corespunzător mai mare.

114. Mai mult, în loc să creeze o concurență între rețele, în anumite condiții, acordurile de interconectare dintre operatorii de rețele pot constitui instrumente de împărțire a piețelor între operatorul de rețea care acordă accesul și operatorii care solicită acest acces.

115. Într-un sector de comunicații electronice liberalizat, tipurile de restricții menționate anterior vor fi monitorizate de către Consiliul Concurenței potrivit regulilor de concurență. Dreptul părților afectate de orice comportamente anticoncurențiale de a se adresa autorităților de concurență nu este afectat de legislația de reglementare sectorială în vigoare.

116. Consiliul Concurenței a identificat anumite tipuri de restricții care ar putea încălca prevederile art. 5 alin. (1) din lege, respectiv ale art. 101 din TFUE. Aceste clauze sunt, în general, legate de cadrul comercial al accesului.

117. În sectorul comunicațiilor electronice, în cadrul acordurilor de interconectare, părțile vor obține - în mod inerent - anumite informații privind clienții și traficul concurenților. Acest schimb de informații poate în anumite cazuri să influențeze comportamentul concurențial al întreprinderilor implicate și ar putea să fie folosit de părți în scopul săvârșirii unor practici anticoncurențiale.

OG 34/2002 prevede că informațiile obținute de la o companie care solicită interconectarea să fie folosite numai în scopurile pentru care au fost furnizate. În vederea respectării regulilor de concurență și a prevederilor OG 34/2002, operatorii vor trebui să introducă măsuri de siguranță care să garanteze faptul că informațiile confidențiale vor fi accesibile doar acelor părți ale întreprinderii implicate în realizarea acordurilor de interconectare și că aceste informații nu vor fi folosite în scopuri anticoncurențiale. În condițiile în care aceste măsuri de siguranță sunt complete și funcționează corect, în principiu, nu există motiv pentru care simplele acorduri de interconectare să cadă sub incidența prevederilor art. 5 alin. (1) din lege, respectiv a prevederilor art. 101 din TFUE.

118. Clauzele de exclusivitate, în special cele în virtutea cărora traficul va fi condus exclusiv prin rețeaua de comunicații electronice a uneia sau a celor două părți mai degrabă decât prin cea a terțului cu care au fost încheiate acorduri de acces, vor trebui să facă obiectul unei analize prin prisma prevederilor art. 5 alin. (2) și (3) din lege, respectiv a prevederilor art. 101 alin. (3) din TFUE. Dacă nu se furnizează nicio justificare pentru această rutare, clauzele de acest gen vor fi interzise. Aceste clauze de exclusivitate nu sunt, prin urmare, inerente acordurilor de acces.

119. Este foarte puțin probabil ca acordurile de acces care au fost încheiate în scop anticoncurențial să îndeplinească condițiile prevăzute de art. 5 alin. (2) și (3) din lege, respectiv de art. 101 alin. (3) din TFUE.

120. Mai mult, acordurile de acces pot avea impact asupra structurii concurențiale de pe piață. Tarifele pentru accesul local vor constitui, deseori, o parte considerabilă a costului total al serviciului furnizat consumatorului final de către partea care solicită accesul, limitând astfel posibilitatea manifestării concurenței prin preț. Datorită necesității de a proteja acest grad limitat de concurență, Consiliul Concurenței va acorda atenție examinării acordurilor de acces în contextul efectelor lor potențiale pe piețele relevante, pentru a se asigura că aceste acorduri nu constituie mijloace indirecte sau ascunse pentru fixarea sau coordonarea tarifelor plătite de către utilizatorii finali, practică ce constituie una dintre cele mai grave încălcări ale prevederilor art. 5 alin. (1) din lege, respectiv ale prevederilor art. 101 din TFUE. Din acest punct de vedere, piețele de tip oligopol vor fi tratate cu o atenție specială.

121. În plus, clauzele care implică o discriminare ce conduce la excluderea terților au în aceeași măsură și un efect de restricționare a concurenței. Cea mai importantă este discriminarea prin preț, calitate sau alte aspecte comerciale semnificative ale accesului, în detrimentul părții care solicită accesul, care are ca scop, în general, favorizarea într-o manieră incorectă a operațiunilor furnizorului de acces.

Concluzii

122. Consiliul Concurenței consideră că regulile de concurență și reglementările specifice ale sectorului formează un set coerent de măsuri pentru asigurarea unui mediu concurențial pe piețele de comunicații electronice din România.

123. În situația în care vor fi invocate regulile de concurență, Consiliul Concurenței va stabili care sunt piețele relevante și va aplica prevederile art. 5 și 6 din lege, respectiv prevederile art. 101 și 102 din TFUE, în concordanță cu principiile expuse în prezentele instrucțiuni.

124. Abordarea stabilită în prezentele instrucțiuni va promova concurența pe piețele de comunicații electronice în beneficiul consumatorilor, prin oportunitățile create pentru noii-intrați, prin încurajarea concurenței la nivelul diferitelor infrastructuri, precum și prin dezvoltarea unor noi servicii pentru consumatori.

Acest document poate avea modificări ulterioare. Cumpărați documentul în formă actualizată sau alegeți un abonament Lege5 care permite accesul la orice formă actualizată.

;
se încarcă...